Україна
Донецький окружний адміністративний суд
16 грудня 2021 р. Справа№200/11294/21
приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1
Донецький окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Аканова О.О., розглянувши в порядку загального позовного провадження у письмовому провадженні позовну заяву комунального підприємства “Служба єдиного замовника” Авдіївської міської ради (місцезнаходження: 86060, Донецька область, м.Авдіївка, вул.Молодіжна, 3, код ЄДРПОУ 32270664) до східного офісу Держаудитслужби в особі управління східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (місцезнаходження: 87515, Донецька область, м.Маріуполь, вул.Архітектора Нільсена, 26/2, код ЄДРПОУ 41127366) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі №UА-2021-04-19-003767-b, -
Позивач звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з вищевказаним позовом.
В обґрунтування позову зазначено, що за результатом моніторингу закупівель відповідачем опубліковано висновок, в якому зафіксовані виявлені порушення вимог абзацу 2 та 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922, зобов'язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушено шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погоджуючись із висновком суб'єкта владних повноважень, позивач звернувся із цим позовом до суду.
Від представника відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що висновок відповідає вимогам Закону N922, а відповідач діяв на підставі у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України, а також з використанням повноважень з метою, з якої ці повноваження йому надані.
Ухвалою суду від 06 вересня 2021 року прийнято до розгляду позовну заяву та відкрити провадження в адміністративній справі розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні без повідомлення сторін).
Ухвалою 02 листопада 2021 року розгляд справи вирішено здійснювати в порядку загального позовного провадження; продовжено підготовче засідання на тридцять днів з ініціативи суду; призначено підготовче засідання на 30 листопада 2021 року о 11:00 год.
Ухвалою суду від 30 листопада 2021 року закрито підготовче провадження по адміністративній справі; призначено судовий розгляд по суті на 13:30 год. 16 грудня 2021 року.
Вивчивши матеріали справи та оцінивши наявні у ній докази в їх сукупності, суд встановив наступні обставини.
Так, згідно Інформації, розміщеної в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Прозорро, за номером UА-М-2021-08-04-000031 начальником управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області наказано почати моніторинг закупівель відповідно до додатку до наказу від 06.08.2021 №407.
Протоколом №315/ОТ уповноваженої особи від 06 травня 2021 про розгляд пропозиції учасника ФОП « ОСОБА_1 » відхилено тендерну пропозицію учасника щодо закупівлі відповідно до ч.1 ст.31 Закону.
Протоколом №319/ОТ уповноваженої особи від 07 травня 2021 про розгляд пропозиції учасника ТОВ МК «Агротранс», яка визначена наступною найбільш економічно вигідною, поданої щодо закупівлі за ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник 14630000-6 шлак, окалина, відходи та скрап чорних металів (шлак відвальний), визначено учасника переможцем закупівлі.
В додатку 1 міститься повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
В протоколі розкриття тендерних пропозицій/пропозицій №UА-2021-04-19-003767-b міститься найменування замовника: “Служба єдиного замовника” Авдіївської міської ради, назва предмета закупівлі: шлак відвальний.
13.08.2021 відповідачем оприлюднений на електронному майданчику закупівель висновок про результати моніторингу №UА-2021-04-19-003767-b.
Як вбачається зі змісту висновку, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «МК Агротранс» установлено порушення вимог абзацу другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів , відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов'язано здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку або інформації про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Частиною 1 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922 визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Згідно з частиною 2 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922 рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Відповідно до частини 3 статті 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель відповідач зобов'язав комунальне підприємство здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Аналіз змісту резолютивної частини висновку дає змогу стверджувати, що відповідач при її формуванні навів правову норму, якої, на переконання контролюючого органу, не дотримався позивач, конкретизував виявлене порушення, а також вказав на шляхи усунення виявлених порушень.
Разом з тим, надаючи оцінку виявленому відповідачем під час проведення моніторингу порушення позивачем абз. 2,3 пункту 1 ч. 1 ст. 23 Закону №922, суд враховує наступне.
Так, відповідно до ст. 23 Закону №922 замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.
Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.
Суд враховує, що метою Закону № 922-VIII є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Принципи здійснення закупівель встановлені статтею 3 Закону № 922-VIII, згідно якої такими принципами є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Частиною першою статті 24 Закону №922 передбачено право фізичної/юридичної особи не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз'ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз'ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз'яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Отже, положеннями Закону №922 передбачено право фізичної/юридичної особи звернутись до замовника за роз'ясненням тендерної документації у випадку виникнення такої необхідності. При цьому таке право реалізовано шляхом звернення до замовника із запитом через електронну систему закупівель.
З огляду на викладене, з метою повного та всебічного з'ясування всіх обставин справи було досліджено інформацію, розміщену на офіційному майданчику електронної системи публічних закупівель України. Відповідні файли є у вільному доступі.
Також судом встановлено, що участь у торгах прийняло дві юридичних особи, а саме: ФОП « ОСОБА_1 » та ТОВ МК «Агротранс». Переможцем у проведених торгах визначено ТОВ МК «Агротранс».
При цьому, жодних посилань на незрозумілість тендерної документації, а також звернень від учасників торгів з приводу роз'яснень стосовно внесених до документації змін електронна система закупівель не містить. Також, на веб-сайті відсутня інформація про надходження скарг, зауважень до будь якої з редакцій тендерної документації.
Наведене дає змогу дійти висновку, що оформлення тендерної документації, а також наявність вільного доступу до відповідної документації, свідчить про дотримання позивачем основних принципів здійснення закупівель, зокрема щодо добросовісної конкуренції серед учасників, адже останні перебували в рівних умовах.
При цьому, суд враховує, що оскільки моніторинг процедури закупівлі проводився після проведення аукціону та визначення переможця торгів, а оскаржуваний висновок прийнятий після укладення між позивачем та переможцем торгів договору закупівлі №04-09/Б/600 від 24.05.2021, в позивача були відсутні технічні можливості щодо внесенні виправлень в редакції тендерної документації.
У той же час, зважаючи на виявлені під час проведення моніторингу порушення замовником торгів положень ст. 23 Закону №922, відповідач зобов'язав позивача в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів.
З даного приводу слід зазначити, що у Рішенні від 25 січня 2012 р. № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.
Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».
Пропорційність-один із загальних принципів права Європейського співтовариства. Спочатку він був визнаний Судом ЄС, а згодом закріплений як загальний принцип в Угодах про утворення ЄС (зокрема, в ст. 5 Договору про заснування Європейського співтовариства). У розгорнутому формулюванні він звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов'язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.
Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві
Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб'єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).
Отже, під час розгляду справи щодо оскарження висновку, суд повинен керуватися принципом пропорційності та враховувати співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобам його усунення, що визначений суб'єктом владних повноважень. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб'єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них збоку держави.
При цьому, усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом розірвання договору поставки) призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та, в подальшому, матиме негативні наслідки для репутації позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації.
Крім того, суд враховує, те, що згідно видаткових накладних "МК АГРОТРАНС" поставила товар, а КП “Служба єдиного замовника” Авдіївської міської ради прийнято відповідний товар.
Таким чином, враховуючи усі вищевикладені обставини, суд приходить висновку, що оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до вимог частини першої статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з частинами першою, другою статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Вимогами статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (частина 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України).
На переконання суду, позивачем надано належні та допустимі докази в обґрунтування заявлених ним позовних вимог, в той час як відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, покладений на нього обов'язок доказування правомірності прийняття оскаржуваного висновку з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, не виконано, а тому, беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позову в повному обсязі.
Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
З матеріалів справи судом встановлено, що відповідно до платіжного доручення від 20.08.2021 за №2659 за подання позовної заяви до суду позивачем сплачено судовий збір у сумі 2270,00 грн.
А тому, судовий збір підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача.
Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -
Позов комунального підприємства “Служба єдиного замовника” Авдіївської міської ради (місцезнаходження: 86060, Донецька область, м.Авдіївка, вул.Молодіжна, 3, код ЄДРПОУ 32270664) до східного офісу Держаудитслужби в особі управління східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (місцезнаходження: 87515, Донецька область, м.Маріуполь, вул.Архітектора Нільсена, 26/2, код ЄДРПОУ 41127366) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі №UА-2021-04-19-003767-b - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок східного офісу Держаудитслужби в особі управління східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (місцезнаходження: 87515, Донецька область, м.Маріуполь, вул.Архітектора Нільсена, 26/2, код ЄДРПОУ 41127366) від 13 серпня 2021 про результати моніторингу закупівлі №UА-2021-04-19-003767-b.
Стягнути на користь комунального підприємства “Служба єдиного замовника” Авдіївської міської ради (місцезнаходження: 86060, Донецька область, м.Авдіївка, вул.Молодіжна, 3, код ЄДРПОУ 32270664) за рахунок бюджетних асигнувань СХІДНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ (місцезнаходження: Україна, 49101, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, вул.Антоновича Володимира, будинок 22, корпус 2, код ЄДРПОУ 40477689) судовий збір у розмірі 2270 грн.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Суддя О.О. Аканов