16 грудня 2021 року Справа № 160/14153/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Луніної О.С., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Виконавчого комітету Слобожанської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -
17.08.2021 року Виконавчий комітет Слобожанської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області (вул. Василя Сухомлинського, 56-б, смт. Слобожанське, Дніпровський район, Дніпропетровська обл., 52005, код ЄДРПОУ 40198703, далі - позивач) звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м.Київ, 04053 , код ЄДРПОУ 40479560, далі - відповідач), в якій просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 06.08.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі «ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013. «Капітальний ремонт покрівлі та харчоблоку будівлі КЗ «Олександрівська ЗОШ» за адресою: с. Олександрівн вул. Колгоспна, 1, Дніпровського району Дніпропетровської області.» Коригування 3 [з кодом СРV за ДК 021:2015 - 45450000-6 (Інші завершальні будівельні роботи)]» (закупівля зареєстрована за ідентифікатором: UА-2021-01-20-004474-с).
В обґрунтування позовної заяви зазначено, що відповідно статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) при проведенні процедури відкритих торгів щодо закупівлі робіт «ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013. «Капітальний ремонт покрівлі та харчоблоку будівлі КЗ «Олександрівська ЗОШ» за адресою: с.Олександрівка, вул. Колгоспна, 1, Дніпровського району Дніпропетровської області.» Коригування 3 [за кодом СРУ за ДК 021:2015 - 45450000-6 (Інші завершальні будівельні роботи)]» (закупівля зареєстрована за ідентифікатором: иА-2021-01-20-004474-с) позивач скористався своїм правом і зазначив в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. Про це свідчить копія публікації (роздруківка від 24.03.21 додається). Крім цього інформація щодо тендерного забезпечення відображається на інших майданчиках (скриншот 1.2 додаються) та за посиланнями: https://www.dzo.com.ua/tenders/9013802 У https://smarttender.biz/publichni-zakupivli-prozorro/16428144/, https://zakupki.prom.ua/ru/gov/tenders/UA-2021-01-20-004474-c. У відповідності до норм чинного законодавства на момент проведення закупівлі всі потенційні учасники були проінформовані про вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. З 16.04.2021 ДП «ПРОЗОРРО» оновило функціонал щодо тендерного забезпечення, про що було повідомлено 08.04.2021 (інформація за посиланням: https://prozorro.gov.ua/news/onovlenvv-funkcional-tendemogo-zabezpechennva-vvvde-16-kvitnva ). Саме внаслідок зазначеного оновлення в електронній системі закупівель вид тендерного забезпечення дійсно перестав відображатися. Виконавчий комітет Слобожанської селищної ради офіційно звернувся до ДП «ПРОЗОРРО» (Дцст від 30.07.2021 №03-07/15/1574, копія додається) стосовно невідображення в електронній системі закупівель відомостей про тендерне забезпечення. Від ДП «ПРОЗОРРО» було отримано відповідь (копія додається) про наступне: «наразі інформація про тендерне забезпечення відображається в оголошеннях, які створені після 16.04.2021р. в розділі «тендерна документація» (вимоги до тендерної пропозиції) та в друкованій формі оголошення. В інших оголошеннях інформація відображається лише в друкованих формах. В екранних формах на Веб-порталі дана інформація буде виводитись після завершення технічних доопрацювань». Таким чином, Позивачем не допущено порушень ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі», як зазначив Відповідач у своєму Висновку, який є предметом оскарження. Також, Позивач не погоджується з твердженням щодо порушення частини дев'ятої статті 12 Закону. Так, на виконання вимог пункту 3 частини 2 статті 22 Закону Позивач скористався своїм правом та зазначив у тендерній документації інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Дана інформація була висвітлена у Додатку 2 до тендерної документації та відображена на кресленнях у Додатку 2-А. Комунальний заклад «Олександрівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів» Дніпровської районної ради Дніпропетровської області (в якому навчається 495 школярів) був прийнятий у комунальну власність Слобожанської селищної територіальної громади з 01.01.2021 за рішенням другої сесії восьмого скликання Слобожанської селищної ради від 26 листопада 2020 року №38-2/УІІІ «Про прийняття у комунальну власність Слобожанської селищної територіальної громади комунального закладу «Олександрівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів» Дніпровської районної ради Дніпропетровської області» . Замовником робочого проекту капітального ремонту покрівлі та харчоблоку вищезазначеного комунального закладу освіти виступав Відділ освіти молоді та спорту Дніпропетровської районної державної адміністрації (попередній орган управління закладом). Під час передачі у комунальну власність Слобожанської селищної територіальної громади було передано технічну документацію на об'єкт «Капітальний ремонт покрівлі та харчоблоку будівлі КЗ «Олександрівська ЗОШ», в тому числі «Ведомость рабочих чертежей основного комплекта - АР.1». який є додатком 2-А до тендерної документації. Як свідчить напис у правому нижньому куті кожного з аркушів цього додатку, креслення здійснені у 2016 році виконавцем ООО «Компания Платинум», замовником креслень виступив - Відділ освіти молоді та спорту Дніпропетровської районної державної адміністрації, а не Позивач. У зв'язку з тим, що об'єкт є соціально важливим та першочерговим для впровадження, з метою введення експлуатацію зазначеного об'єкта в найкоротші терміни (до початку нового навчального року) та економії бюджетних коштів на корегування проекту, Виконавчим комітетом Слобожанської селищної ради було прийнято рішення залишити робочий проект в існуючій редакції. При цьому, у частини дев'ятої статті 12 Закону, на порушення якої вказує Відповідач у своєму висновку, що є предметом оскарження, зазначено наступне: «Під час проведення процедур закупівель/спрощених закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішення замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову». Враховуючи, що креслення об'єкту капітального ремонту виготовлено не позивачем, а попереднім органом управління майном (Відділ освіти молоді та спорту Дніпропетровської районної державної адміністрації), позивач не порушував вищезазначених норм Закону. Крім того, додаток 2-А до тендерної документації не є документом, який мав би довести до користувача текстову інформацію. Так, із 10-ти аркушів на 6-ти взагалі містяться виключно креслення. Тобто зазначений додаток розміщений у електронній системі закупівель задля доведення до потенційних учасників інформації про розміри, площі, обсяги, конфігурації будівлі, яка потребує капітального ремонту. На підставі викладеного, позивач просив позовні вимоги задовольнити.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.08.2021 року позовну заяву Виконавчого комітету Слобожанської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області залишено без руху та надано строку на усунення недоліків.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.10.2021 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, а також встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п'ятнадцяти днів з дня отримання ухвали.
17.11.2021 року відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначає, що позовні вимоги не визнає, просить у задоволенні позову відмовити. В обґрунтування своєї позиції вказує на те, що статтею 21 Закону № 922 врегульовано перелік інформації, яку повинно містити оголошення про проведення відкритих торгів. Відповідно до пункту 9 частини другої статті 21 Закону № 922 оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію, а саме: розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). Так. з оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2021-01-20-004474-с оприлюдненому позивачем 20.01.2021 зазначено розмір забезпечення тендерних пропозицій 65 000 грн., проте не міститься інформація щодо виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій, в той час як в тендерній документації є вимога щодо надання забезпечення тендерних пропозицій. Позивач у свої позовній заяві стверджує, що інформація щодо тендерного забезпечення відображається на інших майданчиках за посиланнями https://www.dzo.com.ua/tenders/9013 802. htps://smarttender.biz/publichni-zakupivli- prozorro/16428144, https://zakupki.prom.ua/ru/gov/tenders/UA-2021-01-20-004474- см, проте дане твердження не відповідає дійсності. Зокрема опрацювавши інформацію щодо закупівлі позивача за вище зазначеними посиланнями - встановлено, що в оголошеннях про проведення відкритих торгів також зазначено лише розмір забезпечення тендерних пропозицій, а інформація про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій відсутня. Позивач стверджує, що 16.04.2021 ДП «Прозорро» оновило функціонал щодо тендерного забезпечення, внаслідок чого в електронній системі закупівель перестав відображатися вид тендерного забезпечення. Однак, оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено позивачем 20.01.2021. Як вбачається з листа ДП«Прозорро» наданого у відповідь на лист ВК Слобожанської селищної ради - в ньому говориться про відображення тендерного забезпечення в оголошеннях, які створені після 16.04.2021, проте оголошення позивача створене до оновлення. В даному листі ніде не зазначено, що дане оновлення якимось чином повпливало на інформацію щодо тендерного забезпечення в оголошеннях оприлюднених до оновлення. Більш того, в даному листі зазначено, що в інших оголошеннях інформація відображається лише в друкованих формах, проте в друкованій формі оголошення Позивача дана інформація значиться як відсутня. Тобто, Замовник не забезпечив оприлюднення виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій в оголошенні про проведення відкритих торгів, чим порушив пункт 9 частини другої статті 21, та не виконав частину третю статті 5 Закону щодо забезпечення вільного доступу усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Відповідно до вимог пункту 3 частини 2 статті 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Позивачем, відповідно до пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, встановлені вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частиною другою статті 22 Закону № 922, які зазначено в Додатку 2 та Додатку 2 А цієї тендерної документації. Разом з тим, додаток 2-А тендерної документації «Общие указания: І. Общие сведения о здании», викладений російською мовою, чим порушено частину дев'яту статті 12 Закону (під час проведення процедур закупівель/спрощених закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою). Позивач у своїй позовній заяві зазначає, що додаток 2-А виготовлений попереднім органом управління комунальним майном, а саме, Відділом освіти, молоді та спорту Дніпропетровської районної державної адміністрації, тому ним не порушено норм Закону № 922. Однак, Додаток 2-А виступає як частина тендерної документації підготовленої позивачем, яка у свою чергу повинна відповідати вимогам законодавства про публічні закупівлі. Тому, позивач, з метою дотримання імперативних вимог частини дев'ятої статті 12 Закону № 922, повинен був привести додаток 2-А до тендерної документації у відповідність до вимог законодавства про публічні закупівлі. Північний офіс Держаудитслужби зазначає, що висновок про результати моніторингу закупівлі від 06.08.2021 № 31-34/219 є правомірним та скасуванню не підлягає.
25.11.2021 року судом отримано відповідь на відзив, в якому позивач викладає доводи, аналогічні викладеним у позовній заяві, наполягає на задоволенні позовних вимог.
06.12.2021 року до суду надійшло заперечення відповідача на відповідь на відзив, в якому відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог, зазначає про їх безпідставність та необгрунтованість.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.12.2021 року замінено відповідача на належного - Північний офіс Держаудитслужби.
Справа розглядається судом в порядку спрощеного провадження за приписами статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Розглянувши подані документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про таке.
Виконавчий комітет Слобожанської селищної ради (код ЄДРПОУ 40198703) зареєстровано юридичною особою 25.12.2015 року.
Судом встановлено та з матеріалів справи встановлено, що Виконавчим комітетом Слобожанської селищної ради було проведено відкриті торги на закупівлю робіт «ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013. «Капітальний ремонт покрівлі та харчоблоку будівлі КЗ «Олександрівська ЗОШ» за адресою: с.Олександрівка, вул. Колгоспна, 1, Дніпровського району Дніпропетровської області.» Коригування 3 [за кодом СРУ за ДК 021:2015 - 45450000-6 (Інші завершальні будівельні роботи)]» (закупівля зареєстрована за ідентифікатором: иА-2021-01-20-004474-с).
На підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Північний офіс Держаудитслужби прийняв наказ про початок проведення моніторингу процедури закупівлі № 426 від 21.07.2021 року.
За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-01-20-004474-с відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 06.08.2021 року, який затверджено заступником керівника Північного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель.
Згідно констатуючої частини оскаржуваного висновку за наслідками моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій та відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації встановлено порушення пункту 9 частини 2 статті 21 та частини 3 статті 5 Закону. За результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини 9 статті 12 Закону.
В п.1 розділу ІІ Констатуючої частини висновку зазначено, що аналізом питання оприлюднення інформації встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить вимогу та умов надання забезпечення тендерних пропозицій, в той час як в тендерній документації є вимога щодо надання забезпечення тендерних пропозицій. Замовник не забезпечив оприлюднення виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій на вебпорталі, чим порушив пункт 9 частини 2 статті 21, та не виконав частину 3 статті 5 Закону щодо забезпечення вільного доступу усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим законом. Аналізом питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону установлено, що додаток 2-А до тендерної документації «Общие указания:І. Общие сведения о здании» викладений замовником російською мовою, чим порушено частину 9 статті 12 Закону (під час проведення процедур закупівель/спрощених закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою).
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпунктом 14 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудислужби віл 23 жовтня 2016 р. № 18, Офіс зобов'язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку та надалі не допускати виявлені порушення, та відповідно до частини 8 статті 8 Закону протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XI (далі - Закон № 2939-XI) Державна аудиторська служба України здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон № 922-VIII).
Згідно статті 2 Закону № 2939-XI головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює № 922-VIII, п. 14 ч. 1 ст. 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч. 4 ст. 22 цього Закону.
Відповідно до частин 6, 7 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Положеннями ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Відповідно до ч. 15 ст. 8 Закону № 922-VIII у разі оскарження в судовому порядку рішення органу оскарження рішення про початок моніторингу процедури закупівлі не приймається щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом судового розгляду.
Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов'язки позивача. Крім того, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону № 922-VIII.
За умовами ч. 1 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Відповідно до ч. ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);
3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;
4) очікувана вартість предмета закупівлі;
5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
7) умови оплати;
8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;
9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
З аналізу вказаних вище норм законодавства, суд зазначає, що чинним на момент опублікування тендерної документації позивачем законодавством, передбачено обов'язок оприлюднення в електронній системі закупівель інформації щодо розміру, виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Відповідно до ч. ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Так, позивачем опубліковано за посиланнями: https://www.dzo.com.ua/tenders/9013802, https://smarttender.biz/publichni-zakupivli-prozorro/16428144/, https://zakupki.prom.ua/ru/gov/tenders/UA-2021-01-20-004474-c інформацію про процедуру: вид тендерного забезпечення: електронна гарантія, сума тендерного забезпечення 65000,00 UAH.
З урахуванням викладеного, оскільки позивачем опубліковано умови забезпечення тендерної пропозиції у тендерній документації, суд приходить до висновку щодо правомірності дій позивача під час опублікування оголошення на проведення тендеру.
Щодо викладення документів іншою мовою аніж українська, без надання відповідного перекладу, суд зазначає наступне.
За змістом ч. 9 ст. 12 Закону № 922-VIII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), під час проведення процедур закупівель/спрощених закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою.
При цьому, відповідні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме - «максимальна економія, ефективність та пропорційність.»
Втім, перелічені у висновку відповідача невідповідності умов тендерної документації вимогам Закону, як-то викладення деяких документів (технічна документація на об'єкт) російською мовою, що вимагається тендерною документацією, - не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.
Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) у висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.
Частинами 1 та 2 ст. 6 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР (набула чинності для України 11 вересня 1997 року).
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Суд зазначає, що принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
Європейським Судом з прав людини у рішенні у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) № 37801/97 від 1 липня 2003 року, яке, відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», підлягає застосуванню судами як джерело права, вказано, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
У рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони грунтуються.
Таким чином, рішення суб'єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб'єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.
Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб'єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов'язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.
При цьому суб'єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.
Разом з тим, приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб'єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб'єкта, визначених законом.
При цьому, прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб'єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.
Таким чином, висновки та рішення суб'єкта владних повноважень можуть ґрунтуватись виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.
Системний аналіз приписів ст. 8 Закону № 922-VIII, а також встановлених обставин справи, дозволяє суду дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного Висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов'язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: - структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); - найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
Крім цього, орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Вищезазначений висновок, узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові цього суду від 12 серпня 2020 року по справі № 160/13304/19.
Суд констатує, що викладена у спірному висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Зобов'язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.
Враховуючи викладене, спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню.
З урахуванням зазначеного, на підставі наявних у матеріалах справи доказів, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства України, суд вважає, що позовна заява підлягає задоволенню.
Приписами частини 1 статті 143 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
При зверненні до суду позивачем сплачено суду судового збору у розмірі 2270,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 892 від 08.09.2021 року.
Отже, оскільки позовну заяву задоволено, сплачений судовий збір за подачу позову до суду в сумі 2270,00 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись ст.ст. 77, 139, 143, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позовну заяву Виконавчого комітету Слобожанської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 06.08.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі «ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013. «Капітальний ремонт покрівлі та харчоблоку будівлі КЗ «Олександрівська ЗОШ» за адресою: с. Олександрівн вул. Колгоспна, 1, Дніпровського району Дніпропетровської області.» Коригування 3 [з кодом СРV за ДК 021:2015 - 45450000-6 (Інші завершальні будівельні роботи)]» (закупівля зареєстрована за ідентифікатором: UА-2021-01-20-004474-с).
Стягнути на користь Виконавчого комітету Слобожанської селищної ради (вул. Василя Сухомлинського, 56-б, смт. Слобожинське, Дніпровський район, Дніпропетровська обл., 52005, код ЄДРПОУ 40198703) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053, код ЄДРПОУ 40479560) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270 грн. 00 коп.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя О.С. Луніна