вул. В'ячеслава Чорновола, 29/32, м. Кропивницький, 25022,
тел. (0522) 32 05 11, факс 24 09 91, код ЄДРПОУ 03499951,
e-mail: inbox@kr.arbitr.gov.ua, web: http://kr.arbitr.gov.ua
07 грудня 2021 рокуСправа № 912/745/21
Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Кабакової В.Г., за участі секретаря судового засідання Лупенко А.І. розглянув у судовому засіданні справу №912/745/21
за позовом Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури, вул. Верхня Пермська, 4, м. Кропивницький, 25006, в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600
до відповідачів:
1. Комунального некомерційного підприємства "Знам'янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам'янської міської ради, вул. Грушевського, 15, м. Знам'янка, Кіровоградська область, 27400
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України", вул. Жилянська, буд. 97, літера 3, м. Київ, 01135
про стягнення 312 484,20 грн
Представники сторін:
від прокуратури - Головіна Т.А. посвідчення №062349 від 05.04.2021;
від позивача - участі не брали;
від відповідача 1 - участі не брали;
від відповідача 2 - Масленнікова Ю.О., довіреність № 24/12-2 від 04.12.20 посвідчення №062349 від 05.04.2021, режим відеоконференції.
У судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до Комунального некомерційного закладу "Знам'янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам'янської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" про:
- визнання недійсною додаткової угоди №1 від 18.10.2018, до договору № 107 про закупівлю товарів за бюджетні кошти від 05.10.2018, укладеного між КЗ "Знам'янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" та ТОВ "Енергія України";
- визнання недійсною додаткової угоди №2 від 22.10.2018, до договору № 107 про закупівлю товарів за бюджетні кошти від 05.10.2018, укладеного між КЗ "Знам'янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" та ТОВ "Енергія України";
- визнання недійсною додаткової угоди №3 від 29.10.2018, до договору № 107 про закупівлю товарів за бюджетні кошти від 05.10.2018, укладеного між КЗ "Знам'янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" та ТОВ "Енергія України";
- визнання недійсною додаткової угоди №4 від 31.10.2018, до договору № 107 про закупівлю товарів за бюджетні кошти від 05.10.2018, укладеного між КЗ "Знам'янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" та ТОВ "Енергія України";
- визнання недійсною додаткової угоди №5 від 18.10.2018, до договору № 107 про закупівлю товарів за бюджетні кошти від 05.10.2018, укладеного між КЗ "Знам'янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" та ТОВ "Енергія України";
- стягнення з ТОВ "Енергія України" на користь держави безпідставно сплачених коштів в сумі 312 484,20 грн;
- покладення на відповідачів судового збору.
Ухвалою від 15.03.2021 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №912/745/21 за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 12.04.2021, встановлено учасникам справи строк для подання заяв по суті.
01.04.2021 позивачем подано відзив на позовну заяву, де підтримано позовні вимоги.
12.04.2021 на електронну та поштову адреси (27.04.2021) суду від відповідача 2 надійшов відзив на позовну заяву №410 від 09.04.2021, де зокрема зазначено, що після розпочатої 30.08.2018 процедури закупівлі природного газу та визнання 21.09.2018 ТОВ "Енергія України" переможцем торгів, у жовтні 2018 року ціна на природний газ значно зросла. ТОВ "Енергія України" вимушено звернулось до відповідача1 з листом №1017 від 08.10.2018 про необхідність підняття цін. До листа додано довідку ТПП від 27.09.2018 №2760/08.0-7.3, згідно якої вартість природного газу з 01.10.2018 становить 14586,00 грн. На дату подання тендерної пропозиції ТОВ "Енергія України" не відомо про вартість газу у жовтні 2018 року. Відповідно до приписів ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони не мають права вносити зміни до змісту цінової пропозиції за результатами аукціону та проекту договору. В подальшому між сторонами підписано додаткові угоди до договору зі зміною ціни природного газу не більше ніж на 10% при зростанні ціни на ринку. Відповідач2 зазначає, що КНЗ "Знам'янська міська лікарня" забезпечена достатнім обсягом природного газу. Опалювальний сезон 2018 року не було зірвано.
Крім того, ТОВ "Енергія України" зазначає, що прокурором не пред'явлено вимог до відповідача1, а залучено його як відповідача для штучної зміни підсудності та зловживання процесуальними правами.
Ухвалою суду від 12.04.2021, серед іншого, зупинено провадження у справі №912/745/21 до закінчення перегляду у касаційному порядку Об'єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду судового рішення у справі №927/491/19.
27.04.2021 на адресу суду від ТОВ "Енергія України" надійшов відзив на позовну заяву №431 від 21.04.2021 де викладено заперечення проти позову, зокрема і щодо обставин неподання прокурором доказів неможливості самостійно здійснювати захист інтересів держави Східним офісом ДАС у даній справі.
06.05.2021 до суду від Кіровоградської обласної прокуратури надійшла відповідь на відзив з поясненнями щодо наведених відповідачем у відзиві заперечень та мотивами їх відхилення.
Ухвалою суду від 27.09.2021 поновлено провадження у справі № 912/745/21. Підготовче засідання призначено на 06.10.2021.
Протокольною ухвалою від 06.10.2021, на підставі ст. 183 ГПК України, оголошено перерву в підготовчому засіданні по розгляду справи до 02.11.2021.
Ухвалою від 06.10.2021 продовжено строк підготовчого провадження у справі №912/745/21 на тридцять днів.
05.10.2021 від прокуратури надійшла заява №15/2-1162-21(15/2-6554вих-21 від 30.09.2021) про уточнення (зміну) предмету позову із вимогою прохальну частину позовної заяви прийняти в редакції:
- стягнути з ТОВ "Енергія України" на користь держави безпідставно сплачені кошти в сумі 312 484,20 грн, зарахувавши їх на рахунок №UA648201720344390006000011973, Банк отримувача: ДКСУ у м. Київ, МФО банку: 820172;
- стягнути з відповідачів солідарно на користь Кіровоградської обласної прокуратури судовий збір, сплачений за подачу цієї позовної заяви в сумі 16 037,00 грн (реквізити отримувача: 25006, м. Кропивницький, вул. Верхня Пермська, 4, код ЄДРПОУ 02910025, МФО 820172, р/р UA848201720343100001000004600 в ДКСУ в м. Київ, код класифікації видатків бюджету - 2800);
- решту позовних вимог - залишити без розгляду.
01.11.2021 на електронну адресу суду надійшло клопотання від 01.11.2021 № 1069 ТОВ "Енергія України" про відкладення розгляду справи підписане кваліфікованим електронним цифровим підписом.
Ухвалою від 02.11.2021 судом прийнято до розгляду заяву заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури від №15/2-1162-21(15/2-6554вих-21 від 30.09.2021) та постановлено подальший розгляд справи здійснювати з її урахуванням; залишено без розгляду позовні вимоги в частині визнання недійсними додаткових угод № 1 від 18.10.2018, №2 від 22.10.2018, №3 від 29.10.2018, №4 від 31.10.2018, №5 від 18.10.2018 до договору № 107 про закупівлю товарів за бюджетні кошти від 05.10.2018, укладеного між КЗ "Знам'янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" та ТОВ "Енергія України" на підставі п. 5 ч. 1 ст. 226 ГПК України; відмовлено у задоволенні клопотання від 01.11.2021 № 1069 ТОВ "Енергія України" про відкладення розгляду справи; закрито підготовче провадження у справі №912/745/21 та призначено справу до судового розгляду по суті на 18.11.2021 об 11:00 год.
15.11.2021 Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергія України" подано до суду клопотання про призначення експертизи №1152 від 11.11.2021, відповідно до якого відповідач2 просить призначити судову товарознавчу експертизу, проведення якої просить доручити Кропивницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. В обґрунтування клопотання зазначено, що у суду відсутні спеціальні фахові знання для перевірки обставин, які потребують спеціальних знань у газовій галузі та для з'ясування обставин, що мають значення для справи, а саме: встановлення відповідності цін природного газу зазначених у додаткових угодах №1-5 до Договору, цінам, які склались на ринку природного газу у відповідних періодах 2018 року, вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції до 19.04.2020 року) та підтвердження довідками ТПП України коливання цін у відповідному періоді на ринку природного газу України.
Також, ТОВ "Енергія України" подано суду пояснення по справі, де, зокрема, зазначено, що нормами ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", яка діяла до 19.04.2020 не встановлено обмежень щодо пропорційного збільшення ціни. Оскільки, зросла ціна на газ у жовтні 2018 року, ТОВ "Енергія України" було збитковим постачати газ по ціні за результатами аукціону, тому товариство звернулось з пропозицією про підняття цін. Відмови від підписання додаткових угод до товариства не надходило. Крім того, з моменту початку процедури тендерних торгів, а саме - 31.08.2018 до дати укладення договору ціна природного газу на ринку України змінювалась чотири рази з 11083,20 грн у серпні, двічі у вересні з 11594,00 грн до 13338,00 грн і до 14586,00 у жовтні.
17.11.2021 прокурором подано суду заперечення на клопотання про призначення судової експертизи у даній справі.
18.11.2021 судом розпочато розгляд справи по суті.
Ухвалою від 18.11.2021 судом відмовлено у задоволенні клопотання відповідача2 №1152 від 11.11.2021 про призначення судової товарознавчої експертизи.
В судовому засіданні 18.11.2021 оголошено перерву на 07.12.2021 о 09:00 год.
07.12.2021 в судовому засіданні прокурором підтримано позовні вимоги, відповідачем 2 позовні вимоги заперечено.
Судом досліджено докази у справі.
Розглянувши подані документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення прокурора та представника відповідача2, господарський суд, -
Згідно п.3 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Відповідно до ч.3 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Згідно з ч.4 ст.23 Закону "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
У відповідності до п.4 мотивувальної частини рішення Конституційного суду України №3-рп/99 у справі № 1-1/99 від 08.04.1999 прокурор або його заступник самостійно визначає з посиланням на чинне законодавство в чому полягає порушення інтересів держави, обґрунтовуючи в позовній заяві необхідність їх захисту, та визначає орган, який уповноважений державою виконувати відповідні функції в спірних правовідносинах.
В зазначеному рішенні вказано, що оскільки "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносин. Під поняттям "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах" потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.
Відповідно до ст. 7-1 Закону "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба здійснює моніторинг закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі складається висновок, в якому має міститься опис порушення та зобов'язання щодо усунення порушення.
Закупівлі також перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту. Перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору.
У п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
Прокурор, звертаючись до суду в інтересах Східного офісу Державної аудиторської служби України, зазначив, що згідно листа Управління східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області №04-11-31-17/4526-2020 від 24.12.2020, вищевказаним органом, за результатом аналізу інформації, оприлюдненої в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro виявлено порушення при укладенні додаткових угод до договору. Проте, зазначено, що підстав для вжиття заходів на усунення виявлених порушень на даний час не встановлено та відомості, викладені у листі прокурора будуть враховані під час проведення чергового заходу державного фінансового контролю.
Заходів до усунення зазначених порушень в межах своїх повноважень, в т.ч. шляхом звернення до суду, Східним офісом Державної аудиторської служби України не вжито. Спірні правовідносини виникли у 2018 році, однак уповноваженим органом заходів до усунення порушень станом на дату звернення з позовом до суду не вжито.
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 по справі № 912/2385/18 також підтверджено підстави для представництва прокурором інтересів держави в особі Держаудитслужби, яка хоч і не проводила моніторинг публічної закупівлі, однак може і повинна бути позивачем у справах з аналогічних питань.
У спорах, які пов'язані з проведенням публічних закупівель, позивачами можуть бути декілька уповноважених органів, які здійснюють контроль і моніторинг у сфері публічних закупівель, в залежності від повноважень, в межах яких ці органи діють, та характеру спірних правовідносин (предмета та підстав позову).
Такого висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду при розгляді справи №912/2385/18.
При визначенні органу, в інтересах якого пред'являється позов, прокурор не повинен перелічувати усі без винятку органи, уповноважені державою на здійснення повноважень із захисту інтересів держави у відповідному спорі, оскільки згідно зі ст.53 ГПК України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурору достатньо довести, що орган, в інтересах якого заявлено позов, уповноважений на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах і суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи прокурора щодо наявності чи відсутності повноважень органу (-ів) влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Правова позиція з цього питання викладена в постанові Верховного Суду від 19.08.2020 у справі №925/47/19.
28.01.2021 прокуратурою Кіровоградської області направлено Східному офісу Державної аудиторської служби України повідомлення №15/2-64 в порядку п. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".
У даному випадку звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів, за рахунок яких здійснюється фінансування закладів охорони здоров'я. Проведення процедури публічних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.
Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка уповноважених органів Східного офісу Державної аудиторської служби України щодо захисту порушених інтересів держави.
У постанові від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц Велика Палата Верховного Суду вказала, що в судовому процесі, держава бере участь у справі, як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах.
З огляду на викладене, суд дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість звернення з даним позовом та наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді.
Окрім того, згідно п.1.2. Статуту Комунального некомерційного підприємства "Знам'янська міська лікарня ім.А.В.Лисенка" Знам'янської міської ради підприємство створено у зв'язку з реорганізацією шляхом перетворення комунального закладу "Знам'янська міська лікарня ім.А.В.Лисенка" у комунальне некомерційне підприємство "Знам'янська міська лікарня ім.А.В.Лисенко" Знам'янської міської ради. Підприємство є правонаступником майна, прав та обов'язків комунального закладу "Знам'янська міська лікарня ім.А.В. Лисенка".
Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що належним відповідачем у даних правовідносинах є Комунальне некомерційне підприємство "Знам'янська міська лікарня ім.А.В.Лисенка" Знам'янської міської ради (і.к. 01111227).
Щодо суті спору господарським судом встановлено наступні обставини, що є предметом доказування у справі.
Комунальним закладом "Знам'янська міська лікарня ім. А.В.Лисенка" проведено відкриті торги щодо закупівлі "природного газу" UА-2018-08-30-001025-с - 117000 куб.м з очікуваною вартістю 1 287 000,00 UAH з ПДВ.
Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на вебсайті Prozzoro за UА-2018-08-30-001025-с. Основним критерієм вибору переможця є ціна.
Учасниками вказаних відкритих торгів зареєстровано:
• ТОВ "Енергія України" з остаточною пропозицією 1 146 600,00 грн;
• ТОВ "Укртранссервіс-груп" з пропозицією 1 160 406,00 грн;
• ТОВ "Енергогазрезерв" з остаточною пропозицією 1 268 663,73 грн.
За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ "Енергія України" з остаточною пропозицією 1 146 600,00 грн, з ціною за природний газ по 9656,72 грн за 1000 куб. метрів.
05.10.2018 між Комунальним закладом "Знам'янська міська лікарня ім. А.В.Лисенка" (замовник) та ТОВ "Енергія України" (постачальник) укладено договір №107 про закупівлю товарів за бюджетні кошти (далі - Договір, а.с. 29-36 т.1).
Предметом договору є газове паливо з річним обсягом постачання 1 17000 куб.м за ціною 9656,72 грн за 1000 куб.метрів.
У подальшому між замовником та постачальником укладено 5 додаткових угод до Договору, а саме:
- додаткову угоду №1 від 18.10.2018, ціну за природний газ збільшено до 10621,42 грн за 1 тис. куб.м;
- додаткову угоду №2 від 22.10.2018, ціну за природний газ збільшено до 11682,49 грн за 1 тис.куб.м;
- додаткову угоду №3 від 29.10.2018, ціну за природний газ збільшено до 12849,58 грн за 1 тис.куб.м;
- додаткову угоду №4 від 31.10.2018, ціну за природний газ збільшено до 14133,25 грн за 1 тис.куб.м;
- додаткову угоду №5 від 18.10.2018, ціну за природний газ зменшено до 12180,00 грн за 1 тис.куб.м.
На підтвердження збільшення ціни за одиницю товару ТОВ "Енергія України" надано відповідачу1 листи та експертні висновки Київської Торгово-промислової палати України, а саме:
- лист від 03.10.2018, експертний висновок №Ц-672/1 від 03.10.2018 за яким ціна на природний газ з 01.10.2018 становила 14586,00 грн;
- лист від 08.10.2018, експертний висновок №Ц-672/2 від 05.10.2018 за яким ціна на природний газ з 01.10.2018 становила 14586,00 грн та фактографічна довідка №2760/08.0-7.3 від 27.09.20218;
- лист від 11.10.2018, експертний висновок №Ц-672/1 від 03.10.2018 за яким ціна на природний газ з 01.10.2018 становила 14586,00 грн;
- лист від 24.10.2018, експертний висновок №Ц-740 від 24.10.2018 за яким ціна на природний газ з 01.10.2018 становила 14586,00 грн;
- лист від 26.10.2018, експертний висновок №О-928 від 25.10.2018 за яким ціна на природний газ з 01.10.2018 становила від 14804,22 грн до 15506,52 грн;
- лист від 31.10.2018, експертний висновок №-О-946 від 31.10.2018 за яким ціна на природний газ у жовтні 2018 року становила від 14804,22 грн до 15506,52 грн.
На виконання умов Договору і додаткових угод до нього сторони підписали акти приймання-передачі природного газу, а саме:
- №31/10-550 за жовтень 2018 року, обсяг поставки 0,084 тис.куб.м на загальну суму 993,36 грн;
- №30/11-583 за листопад 2018 року, обсяг поставки 56,235 тис.куб.м на загальну суму 802840,66 грн;
- №31/12-714 за грудень 2018 року, обсяг поставки 24,007 тис.куб.м на загальну суму 295844,99 грн.
Всього на виконання Договору ТОВ "Енергія України" поставило 80,326 тис.куб.м.
На виконання умов договору додаткових угод до нього відповідач 1 сплатив відповідачу 2 за поставлений у 2018 році природний газ 1 099 679,01 грн, що підтверджується платіжними дорученнями від 16.11.2018, 06.12.2018, 22.12.2018.
Таким чином, внаслідок укладення додаткових угод №1-4, ціну за природний газ збільшено на 31% з 9656,72 грн до 14133,25 грн за 1 тис. куб.м та додатковою угодою №5 зменшено ціну до 12180,00 грн за 1 тис.куб.м. При цьому, кількість газу зменшено з 117000 куб.м до 80326 куб.м, що на 36674 куб.м менше від початкової кількості.
Внаслідок вищевказаного, відповідач 1 отримав на 31% менше газу, у порівнянні з первісним договором за значно вищою ціною. Різниця від первісної ціни договору становить 312484,2 грн, яку прокурор і просить стягнути з відповідача 2.
Господарський суд враховує наступне.
Відповідно до ст. 1 Закону "Про публічні закупівлі" в редакції від 27.01.2018 (далі - Закон) договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Згідно ч. 1 ст. 36 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".
За приписами ч. 4 ст. 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов.
Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.
Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.
Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
Обґрунтовуючи підстави на підписання додаткових угод та збільшення ціни товару відповідач 2 посилається на висновки Київської торгово-промислової палати від 03.10.2018, 05.10.2018, 24.10.2018, 25.10.2018, 31.10.2018.
Чинне законодавство України у сфері публічних закупівель не передбачає певних засобів доказування наявності коливання цін на товари на ринку України і не визначає конкретних осіб (органів), уповноважених надавати інформацію на підтвердження коливання ціни на товари на ринку України, тому, виходячи з норм чинного законодавства, до суб'єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 №442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб'єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон'юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень, передбачених Законом України "Про торгово-промислові палати в Україні", надає послуги щодо цінової інформації.
На підставі викладеного, експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження наявності коливання ціни товару на ринку України.
Надані відповідачем 2 експертні висновки Київської торгово-промислової палати містять лише інформацію про ціни природного газу постачальникам для подальшої реалізації газу установам і організаціям, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів станом на певний період; за своїм змістом та суттю є лише документами довідково-інформаційного характеру.
Натомість встановлення коливання ціни на ринку в розумінні п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає наявність інформації про чинну ринкову ціну товару і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення. Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
Отож, надані відповідачем 2 експертні висновки Київської торгово-промислової палати не є належними доказами для підтвердження наявності коливання ціни на природний газ на ринку в розумінні п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Окрім того, суд враховує позицію Верховного Суду у постанові від 14.09.2021 у справі № 927/440/20, де зокрема зазначено, що як постачальнику, необхідно було не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Такої інформації відповідач 2 у листах відповідачу 1 не наводить.
Внаслідок укладення додаткових угод між відповідачами ціну за кубічний метр газу збільшено з 9656,72 грн до 14133,25 грн за 1 тис. куб.м та додатковою угодою №5 зменшено ціну до 12180,00 грн за 1 тис.куб.м, та зменшилась кількість товару з 117000 куб.м до 80326 куб.м, що на 36674 куб.м менше від початкової кількості та остаточна ціна стала вищою за ті пропозиції, які пропонували інші учасники під час проведення торгів.
Внаслідок вищевказаного, КНП "Знам'янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" отримало на 31 % менше газу, у порівнянні з первісним договором за значно вищою ціною.
Слід зазначити, що на момент укладання Договору №107 від 05.10.2018 відповідачу2 було відомо про наявність довідки Торгово-промислової палати України №2760/08.0-7.3 від 27.09.2018, згідно якої з 01.10.2018 ціна на природний газ становить 14 586,00 грн за 1000 куб.м, однак відповідач2 взяв на себе зобов'язання про закупівлю газу саме по ціні передбаченій тендерною документацією.
Крім того, додаткові угоди №1-4, відповідно до яких ціну за природний газ збільшено на 31% з 9656,72 грн до 14133,25 грн за 1 тис.куб.м взагалі укладено упродовж одного місяця.
У тендерній пропозиції ТОВ "Енергія України" брало на себе зобов'язання постачати до КНП "Знам'янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" газ за ціною 9800,00 за 1 тис.куб.м.
Проте, ця пропозиція з самого початку є нижчою за офіційну ціну НАК Нафтогаз Україна, розміщеній на офіційному сайті (ціна за серпень 2018 становить 11083,20 грн, ціна за вересень 2018 щодо продажу/постачання природного газу до 30.08.2018 - 11 594,40 грн, ціна за вересень 2018 щодо продажу/постачання природного газу з 30.08.2018 - 13 338,00 грн). Тому, при укладанні додаткової угоди № 1 від 18.10.2018 посилання на коливання ціни на ринку є недоречним, оскільки основний договір та додаткова угода № 1 укладена в межах одного місяця, а ціна на газ визначається один раз щомісячно.
Будь-який суб'єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 зауважує, що відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване "цінове застереження"). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована. Обидві сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару. Враховуючи, що договір не містив відповідних застережень та положень, зазначені аргументи скаржника відхиляються.
Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 Цивільного кодексу України).
Згідно ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
Тобто, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.
Так, пунктом 11.3 Договору передбачено, що умови договору може бути змінено, шляхом підписання відповідних додаткових угод.
Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно і у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена у договорі купівлі-продажу/поставки.
Відповідач 1, маючи право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, підписав додаткові угоди №1-5 внаслідок чого ціна 1000 куб.м газу збільшилася на понад 31% відсотків, а обсяг поставки газу за Договором істотно зменшився, що призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів.
Метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
З наведеного вбачається, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.
Тобто, обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Суд відхиляє доводи відповідача 2 про те, що редакцією статті 36 ЗУ "Про публічні закупівлі" яка діяла до 19.04.2020 не було встановлено обмежень щодо пропорційного збільшення ціни.
Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб'єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
Згідно ст. 5 Закону, закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення, шляхом так званого "каскадного" укладення декількох додаткових угод є недобросовісною діловою практикою з боку продавця.
Більш того, слід зазначити, що сторони не могли не розуміти особливостей функціонування ринку газу (коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння), що було прогнозовано, а тому вони не були позбавлені можливості визначити у договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару.
Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які саме органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).
Враховуючи викладене вище, беручи до уваги документи/докази наявні у матеріалах справи, суд доходить висновку, що факти коливання цін на газ за певні періоди дії договору не були доведені відповідачем 2.
Суд зазначає, що законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах та бере до уваги те, що відповідач 1, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами держави, коштами платників податків і таке розпорядження у даному випадку було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та всіх платників податків до бюджету з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами). І суд погоджується з доводами прокурора викладеними у позові.
Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 по справі №915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі".
Суд дійшов висновку, що сторони договору допустили зловживання своїм правом на зміну умов договору, а дії відповідачів кваліфікує як недобросовісні.
Вказані обставини суперечать нормам ч. 4 ст. 36 Закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.
Отже, суд приходить до висновку, що додаткові угоди №1-5 до Договору №107 від 05.10.2018 є нікчемними.
Заперечення відповідача спростовуються вищевикладеними обставинами.
Втім, позовна вимога про стягнення коштів з відповідача 2 може бути розглянута судом, як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину.
Відповідно до ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов'язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов'язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
У ч. 2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
У ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Таким чином, обов'язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж".
Нікчемність додаткових угод означає, що зобов'язання сторін регулюються Договором.
Так, відповідно до Договору № 107 постачання природного газу від 05.10.2018 ТОВ "Енергія України" повинно було поставити відповідачу 117000 куб.м природного газу за ціною 9800,00 грн за 1 тис. куб.м (ціна газу 9656,72 грн з ПДВ та тариф на транспортування газу 143,28 грн з ПДВ), однак поставило відповідно до Договору лише 80326 куб.м, вартість якого склала 1099679,01 грн.
За таких обставин, на підставі додаткових угод №1-5 надміру безпідставно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 312484,20 грн, які підлягають стягненню з відповідача2.
Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Згідно зі ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
За наведених обставин, у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги у частині стягнення з відповідача 2 на користь бюджету 312 484,20 грн підлягають задоволенню.
Судом враховано інформацію викладену Казначейською службою в листі від 07.05.2021 щодо реквізитів зарахування стягнутої суми коштів.
Відповідно до ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається порівну на відповідачів за майновою позовною вимогою в сумі 2270,00 грн.
З урахуванням норм ст. 7 Закону України "Про судовий збір" судовий збір за немайновими вимогами судом не повертається, оскільки позовні вимоги в цій частині судом залишено без розгляду за заявою Кіровоградської обласної прокуратури від №15/2-1162-21(15/2-6554вих-21 від 30.09.2021).
Керуючись ст. ст. 74, 76, 77, 126, 129, 233, 236-241, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд
Позовні вимоги задовольнити повністю.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" (вул. Жилянська, буд. 97, літера 3, м. Київ, 01135, і.к. 34528630) на користь держави безпідставно сплачені кошти в сумі 312 484,20 грн, зарахувавши на рахунок №UA648201720344390006000011973, Банк отримувача: ДКСУ у м. Київ, МФО банку: 820172.
Стягнути з Комунального некомерційного підприємства "Знам'янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам'янської міської ради (вул. Грушевського, 15, м. Знам'янка, Кіровоградська область, 27400, і.к. 01111227) на користь Кіровоградської обласної прокуратури 1135,00 грн судового збору (реквізити отримувача: 25006, м. Кропивницький, вул. Верхня Пермська, 4, код ЄДРПОУ 02910025, МФО 820172, р/р UA848201720343100001000004600 в ДКСУ в м. Київ, код класифікації видатків бюджету - 2800).
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" (вул. Жилянська, буд. 97, літера 3, м. Київ, 01135, і.к. 34528630) на користь Кіровоградської обласної прокуратури 1135,00 грн судового збору (реквізити отримувача: 25006, м. Кропивницький, вул. Верхня Пермська, 4, код ЄДРПОУ 02910025, МФО 820172, р/р UA848201720343100001000004600 в ДКСУ в м. Київ, код класифікації видатків бюджету - 2800).
Накази видати після набрання рішенням законної сили.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Копії ухвали надіслати Кіровоградській обласній прокуратурі на електронну пошту: ІНФОРМАЦІЯ_1; позивачу на електронну пошту: ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3; відповідачу 1 на електронну пошту: ІНФОРМАЦІЯ_4; відповідачу 2 на електронну пошту ІНФОРМАЦІЯ_5.
Повне рішення складено 17.12.2021.
Суддя В.Г. Кабакова