ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
м. Київ
02.12.2021Справа № 910/12130/21
Господарський суд міста Києва у складі судді Турчина С.О. за участю секретаря судового засідання Шкорупеєва А.Д., розглянувши матеріали господарської справи
за позовом Першого заступника керівника Київської міської прокуратури в інтересах держави в особі Київської міської ради
до 1. Київської міської державної адміністрації
2. Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)
3. Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва "ПЛЕСО"
4. Товариства з обмеженою відповідальністю "АКТИВНА КРАЇНА"
про визнання незаконним розпорядження, визнання недійсним інвестиційного договору
Представники учасників процесу:
від прокурора: Василюк О.Г.,
від позивача: Баранов М.С.
від відповідача 1: Павлов Р.В.
від відповідача 2: Павлов Р.В.
від відповідача:3: Осіпчук Ю.В.
від відповідача 4: Тарасун О.І., Тарасун В.Г.
Перший заступник керівника Київської міської прокуратури в інтересах держави в особі Київської міської ради звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Київської міської державної адміністрації, Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва "ПЛЕСО", Товариства з обмеженою відповідальністю "АКТИВНА КРАЇНА" про:
визнання незаконним та скасування розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №9 від 11.01.2021 "Про затвердження переможця інвестиційного конкурсу із залучення інвестора до реалізації проєкту "Облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова";
визнання недійсним інвестиційного договору №050-13/і/220, укладеного 04.02.2021 між Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Комунальним підприємством виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва "ПЛЕСО", Товариством з обмеженою відповідальністю "АКТИВНА КРАЇНА".
Господарський суд міста Києва ухвалою від 02.08.2021 прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі, розгляд справи постановив здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначив на 16.09.2021.
20.08.2021 через відділ діловодства суду від відповідача-4 надійшов відзив на позов.
30.08.2021 через відділ діловодства суду від відповідача-3 надійшов відзив на позов.
30.08.2021 через відділ діловодства суду від відповідача-4 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи та клопотання про долучення письмових доказів по справі.
31.08.2021 через відділ діловодства суду від відповідача-4 надійшло клопотання про долучення доказу по справі та клопотання про зупинення провадження у справі.
02.09.2021 через відділ діловодства суду від прокуратури надійшла відповідь на відзив відповідач-4.
03.09.2021 через відділ діловодства суду від прокуратури надійшла відповідь на відзив відповідач-3.
08.09.2021 через відділ діловодства суду від відповідача-2 надійшла заява про закриття провадження у справі.
10.09.2021 через відділ діловодства суду від відповідача-2 надійшов відзив на позов, у якому Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).
14.09.2021 через відділ діловодства суду від прокуратури надійшла відповідь на відзив відповідач-2.
14.09.2021 через відділ діловодства суду від Київської міської ради надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника Київської міської ради.
Протокольною ухвалою від 16.09.2021 судом продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.
У підготовчому засіданні 16.09.2021 відкладено розгляд клопотань про закриття провадження та про зупинення провадження у справі.
Протокольною ухвалою від 16.09.2021 задоволено клопотання відповідача-4 про відкладення розгляду справи.
У підготовчому засіданні 16.09.2021 суд постановив протокольну ухвалу без виходу до нарадчої кімнати про відкладення підготовчого судового засідання на 07.10.2021.
24.09.2021 через відділ діловодства суду від відповідача-4 надійшли заперечення на відповідь на відзив, у яких Товариством з обмеженою відповідальністю "АКТИВНА КРАЇНА" заявлено клопотання про закриття провадження у справі.
29.09.2021 через відділ діловодства суду від прокуратури надійшли пояснення на клопотання відповідача-4 про зупинення провадження у справі та на заяву відповідача-2 про закриття провадження у справі.
05.10.2021 через відділ діловодства суду від відповідача-4 надійшло клопотання про долучення доказів та клопотання про відкладення розгляду справи.
05.10.2021 через відділ діловодства суду від прокуратури надійшли пояснення по справі.
05.10.2021 через відділ діловодства суду від відповідача-2 надійшли додаткові пояснення по справі.
У підготовчому засіданні 07.10.2021, розглянувши клопотання відповідача-4 про зупинення провадження у справі, суд постановив протокольну ухвалу без виходу до нарадчої кімнати про відмову у задоволенні зазначеного клопотання, з таких підстав.
Так, Товариство з обмеженою відповідальністю "АКТИВНА КРАЇНА" просить суд зупинити провадження у справі №910/12130/21 до закриття кримінального провадження №12021100100000463 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України або до набрання законної сили відповідним судовим рішенням.
Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "АКТИВНА КРАЇНА" мотивоване тим, що у провадженні Шевченківського управління поліції Головного управління національної поліції в м. Києві перебуває кримінальне провадження №12021100100000463 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, за фактом внесення осадовими особами Товариства з обмеженою відповідальністю "АКТИВНА КРАЇНА" в офіційні документи завідомо неправдивих відомостей під час подачі документів по інвестиційному проєкту "Облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова".
На переконання заявника, розгляд господарської справи №910/12130/21 є неможливим без дослідження обставин, які встановлюються у кримінальному провадженні, оскільки останні можуть мати преюдиційне значення для правильного вирішення спору у цій справі, зокрема щодо обставин відсутності у відповідача-4 досвіду в експлуатації атракціонів підвищеної небезпеки.
Суд зазначає, що зупинення провадження у справі - це тимчасове повне припинення всіх процесуальних дій у справі, що викликане настанням зазначених у законі причин, які перешкоджають подальшому руху процесу і щодо яких невідомо, коли вони можуть бути усунені.
Статтями 227, 228 Господарського процесуального кодексу України встановлено вичерпний перелік підстав, за яких суд, відповідно, зобов'язаний та має право зупинити провадження у справі.
Відповідно до пункту 5 частини першої 1 статті 227 Господарського процесуального кодексу України суд зобов'язаний зупинити провадження у справі у випадку об'єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі. Суд не може посилатися на об'єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.
За наведеною нормою обов'язок суду зупинити провадження у справі зумовлений об'єктивною неможливістю її розгляду до вирішення іншої справи, коли зібрані докази не дозволяють встановити та оцінити певні обставини (факти), які є предметом судового розгляду.
Метою зупинення провадження у справі до розгляду іншої справи є виявлення обставин, підстав, фактів тощо, які не можуть бути з'ясовані та встановлені у цьому процесі, проте які мають значення для справи, провадження у якій зупинено. Для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарський суд у кожному випадку повинен з'ясовувати, чим обумовлюється неможливість розгляду справи.
Для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарському суду слід у кожному випадку з'ясовувати: як саме пов'язана справа, що розглядається господарським судом, зі справою, яка розглядається іншим судом, чим саме обумовлюється неможливість розгляду справи до розгляду іншої справи іншим судом з метою забезпеченням сторонам розумних строків розгляду їх справ. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 15.03.2019 у справі № 910/17243/17 та від 27.03.2019 у справі №910/15707/17, від 04.08.2021 у справі № 903/636/20.
При цьому, наведена процесуальна норма прямо встановлює, що суд не може посилатися на об'єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду. Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 02.06.2020 у справі №910/6674/19.
Враховуючи вище викладене, за висновками суду у даному випадку наявність кримінального провадження за № №12021100100000463 жодним чином не перешкоджає розгляду господарської справи № 910/12130/21, оскільки результати розгляду такого провадження не мають значення для вирішення даного спору.
Зокрема, відповідно до ч. 6 ст.75 ГПК України обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов'язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Натомість, зібрані у справі докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом даного судового розгляду.
При цьому доказів того, що справа за вказаним кримінальним провадженням розглядається у порядку кримінального судочинства заявником не надано.
Таким чином, відсутні підстави для зупинення провадження у даній справі на підставі п.5 ч.1 ст.227 Господарського процесуального кодексу України, у зв'язку із чим суд відмовив у задоволенні клопотання відповідача-4 про зупинення провадження у справі.
Також у підготовчому засіданні 07.10.2021 суд розглянув заяву відповідача-2 та клопотання відповідача-4 про закриття провадження у справі та постановив протокольні ухвали без виходу до нарадчої кімнати про відмову у задоволенні зазначеної заяви та клопотання, з таких підстав.
Клопотання Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) мотивоване тим, що вимога прокурора про визнання незаконним та скасування розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №9 від 11.01.2021 "Про затвердження переможця інвестиційного конкурсу із залучення інвестора до реалізації проєкту "Облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова" не відноситься до юрисдикції господарського суду, оскільки господарськими судами не розглядаються справи у спорах, що виникають стосовно оскарження актів суб'єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, у зв'язку із чим відповідач-2 просить суд закрити провадження у справі у частині позовних вимог про визнання незаконним та скасування розпорядження №9 від 11.01.2021.
Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "АКТИВНА КРАЇНА" про закриття провадження у справі №910/12130/21 обґрунтоване тим, що позивачем в поданій позовній заяві об'єднано вимоги, які підлягають розгляду в порядку різного судочинства, а саме, основну - про визнання незаконним та скасування розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №9 від 11.01.2021 та похідну про визнання недійсним інвестиційного договору №050-13/і/220 від 04.02.2021. На переконання відповідача-4 у цій справі виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) є суб'єктом владних повноважень, який здійснює владні управлінські функції в межах публічно-правових відносин, позовні вимоги про визнання незаконним та скасування розпорядження останньої не пов'язані з приватноправовими відносинами, відсутня юридична рівність учасників, майновий/немайновий інтерес суб'єкта і відсутнє порушення приватного права такого суб'єкта.
Оскаржуване розпорядження № 9 від 11.01.2021 "Про затвердження переможця інвестиційного конкурсу із залучення інвестора до реалізації проєкту "Облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова" є управлінським рішенням, прийнятим виконавчим органом Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), у даному випадку орган виконавчої влади виступає суб'єктом владних повноважень в правовідносинах щодо організації та проведення інвестиційного конкурсу із залучення інвестора до реалізації проєкту "Облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова", відповідно, і правовідносини, що складаються між організатором та учасниками конкурсу під час його організації та проведення, містять ознаки публічно-правових відносин.
Розглянувши клопотання відповідачів-2,4 про закриття провадження у справі, надавши оцінку доводам заявників, суд зазначає наступне.
Так, у відповідності до п.1 ч.1 ст.231 ГПК України, господарський суд закриває провадження у справі, якщо спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.
Статтею 124 Конституції України закріплено, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Поняття "суд, встановлений законом" містить, зокрема, таку складову, як дотримання усіх правил юрисдикції та підсудності.
Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб'єктний склад спірних правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ.
Згідно з частиною першою статті 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.
Відповідно до частини другої статті 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Предметна та суб'єкта юрисдикція господарських судів, тобто сукупність повноважень господарських судів щодо розгляду справ, віднесених до їх компетенції, визначена статтею 20 ГПК України.
Господарський процесуальний кодекс встановлює, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв'язку зі здійсненням господарської діяльності, та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб'єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб'єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, та спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем; інші справи у спорах між суб'єктами господарювання (пункти 10, 15 частини першої статті 20 цього Кодексу).
Разом з тим згідно з правилами визначення юрисдикції адміністративних судів щодо вирішення адміністративних справ за частиною першою статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Таким чином, до адміністративної юрисдикції відноситься справа, яка виникає зі спору в публічно-правових відносинах, що стосується цих відносин, коли один з його учасників є суб'єктом владних повноважень, здійснює владні управлінські функції, у цьому процесі або за його результатами владно впливає на фізичну чи юридичну особу та порушує їх права, свободи чи інтереси в межах публічно-правових відносин.
При цьому визначальними ознаками приватноправових відносин є юридична рівність та майнова самостійність їх учасників, наявність майнового чи немайнового особистого інтересу суб'єкта. Спір буде мати приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням наявного приватного права певного суб'єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права призвели владні управлінські дії суб'єкта владних повноважень.
Під час визначення предметної юрисдикції справ слід виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, обставин у справі.
Згідно із частинами першою та четвертою статті 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. У випадках, установлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.
Цивільні права та інтереси суд може захистити в спосіб визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб (п.10 ч.2 ст.16 ЦК України).
Правовідносини щодо здійснення інвестиційної діяльності регулюються Законом України "Про інвестиційну діяльність", іншими законодавчими актами України, а на території міста Києва - також Положенням про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо об'єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, затвердженим рішенням Київської міської ради № 528/1189 від 24.05.2007.
Закон України "Про інвестиційну діяльність" визначає, що інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) та/або досягається соціальний та екологічний ефект (ч.1 ст.1 Закону України).
Інвестиційний конкурс проводиться з метою створення сприятливих умов для провадження інвестиційної діяльності та забезпечення збалансованого економічного та соціального розвитку міста Києва та поповнення бюджету міста Києва (п.1.2 Положення).
Рішення про затвердження переможця конкурсу приймає Київська міська державна адміністрація (пункт 1.5 Положення).
На підставі оспорюваного розпорядження виконавчого органу Київської міської гади (Київської міської державної адміністрації) № 9 від 11.01.2021 між Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), як організатором конкурсу, Комунальним підприємством виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва "ПЛЕСО" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "АКТИВНА КРАЇНА" (інвестор) укладено інвестиційний договір №050-13/і/220 від 04.02.2021.
Отже, оскаржуване розпорядження реалізовано шляхом укладення інвестиційного договору, між сторонами якого виникли цивільні права та обов'язки.
Рішення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) у сфері інвестиційної діяльності може оскаржуватися щодо його законності, а вимога про визнання незаконним та скасування такого розпорядження - розглядатися в порядку цивільного або господарського судочинства (залежно від суб'єктного складу сторін спору), якщо за результатами реалізації рішення у фізичної чи юридичної особи виникло право цивільне й спірні правовідносини, на яких ґрунтується позов, мають приватноправовий характер.
Тобто, спір у цій частині є приватноправовим, тож підлягає вирішенню господарськими судами України, у зв'язку із чим суд відмовив у задоволенні заяви відповідача-2 та клопотання відповідача-4 про закриття провадження у справі.
У підготовчому засіданні 07.10.2021 суд постановив протокольну ухвалу без виходу до нарадчої кімнати про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 18.11.2021.
08.11.2021 через відділ діловодства суду відповідача-4 надійшли додаткові пояснення від 05.11.2021.
18.11.2021 через відділ діловодства суду від громадських організацій надійшло колективне звернення, у якому заявлено про залучення ГО "Об'єднання організацій "Нова столиця" до участі у справі як третю особу без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.
У відповідності до ч.1 ст.50 ГПК України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов'язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.
З урахуванням наведеної норми, умовою залучення до участі у справі особи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, є наявність обставин, які можуть вказувати на те, що рішення у такій справі може вплинути на її права або обов'язки щодо однієї із сторін, а не заявлення про це іншим учасниками справи.
Суд зазначає, що відсутні докази існування обставин того, що рішення у даній справі може вплинути на права або обов'язки ГО "Об'єднання організацій "Нова столиця" щодо однієї із сторін.
За таких обставин, суд не вбачає правових підстав для залучення вказаної особи до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.
У зв'язку із наведеним суд постановив прокольну ухвалу про відмову у задоволенні клопотання про залучення ГО "Об'єднання організацій "Нова столиця" до участі у справі як третю особу без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.
Також у судовому засіданні 18.11.2021 прокурор заявив усне клопотання про не долучення додаткових пояснень, наданих відповідачем-4 після закриття підготовчого провадження.
Розглянувши додаткові пояснення відповідача-4 (від 05.11.2021), заслухавши пояснення представників учасників справи, враховуючи, що у поясненнях відповідачем-4 зазначені додаткові обставини, не вказані у відзиві на позові, з огляду на приписи ст.113, 118, 161, 165, 167, суд протокольною ухвалою залишив без розгляду додаткові пояснення -, які були наданні після закриття підготовчого провадження.
У судовому засіданні 18.11.2021, суд постановив протокольну ухвалу без виходу до нарадчої кімнати про відкладення судового засідання по суті на 02.12.2021.
У судовому засіданні 02.12.2021 прокурор надав пояснення по суті позовних вимог, просив суд позов задовольнити.
Присутній у судовому засіданні 02.12.2021 представник позивача позовні вимоги прокуратури не підтримав, просив суд відмовити у позові.
Представник відповідача-1 та відповідача-2 надав пояснення по суті заперечень на позов, просив суд відмовити у задоволенні позову.
Представник відповідача-3 проти позовних вимог заперечив, надав пояснення по суті заперечень.
Представники відповідача-4 надали пояснення по суті заперечень на позов, просили суд відмовити у задоволенні позовних вимог.
У судовому засіданні 02.12.2021 відповідно до ст.240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Розглянувши надані документи та матеріали, заслухавши пояснення учасників справи, з'ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд
Згідно із витягу із протоколу №129/2020 від 17.03.2020 засіданням постійно діючої конкурсної комісії по залученню інвесторів до фінансування будівництва, реконструкції, реставрації тощо об'єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, утвореної розпорядженням КМДА від 22.10.2007 №1403, вирішено включити до переліку об'єктів, які потребують залучення інвестицій, проєкт "Облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова".
Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 16.06.2020 №864 затверджено перелік об'єктів, які потребують залучення інвестицій, зокрема, проєкт "Облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова", а також доручено Постійно діючій конкурсній комісії в установленому порядку провести інвестиційний конкурс із залучення інвестора.
08.10.2020 на засіданні Постійно діючої конкурсної комісії вирішено затвердити умови Інвестиційного конкурсу, склад та зміст конкурсної документації (витяг з протоколу №134/2020 від 08.10.2020 року).
17.11.2020 на засіданні Постійно діючої конкурсної комісії вирішено доручити робочій групі оформити протокол розкриття конкурсних пропозицій учасників Інвестиційного конкурсу, провести їх детальне вивчення та винести їх разом зі своїми висновками на розгляд чергового засідання комісії для затвердження результатів конкурсу (витяг з протоколу №135/2020 від 17 листопада 2020 року).
Відповідно до Додатку №1 до протоколу засідання комісії №135/2020, конкурсні пропозиції подано учасниками: ТОВ "Скайпарк" (38398949), ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" (39790094), ТОВ "Альпром" (33020233), ТОВ "Меліор Девелопмен" (41543977), ТОВ "Зіплайн ІНК" (43876161), ТОВ "Цікава знахідка" (38203106).
24.11.2020 року на засіданні Постійно діючої конкурсної комісії вирішено: визнати ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" переможцем конкурсу із залучення інвестора до реалізації проекту "Облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова"; Департаменту економіки та інвестицій у встановленому порядку розробити проект розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про затвердження переможця конкурсу та після видання розпорядження забезпечити публікацію в газеті "Хрещатик Київ" і розміщення на офіційному порталі Києва (www.kyivcity.gov.ua) відповідного оголошення (витяг з протоколу №136/2020 від 24 листопада 2020 року); Департаменту економіки та інвестицій забезпечити підготовку та укладення інвестиційного договору із замовником реалізації проекту - Комунальним підприємством по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва "ПЛЕСО" та переможцем конкурсу (витяг з протоколу №136/2020 від 24 листопада 2020 року).
Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 9 від 11.01.2021 "Про затвердження переможця інвестиційного конкурсу із залучення інвестора до реалізації проєкту "Облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова" ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" затверджено переможцем вказаного конкурсу.
На виконання Розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №9 між Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), як організатором конкурсу, КП виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва "ПЛЕСО" (замовник) та ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" (інвестор) 04.02.2021 укладено інвестиційний договір № 050-13/і/220 про облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова.
Згідно з п.1.15 Інвестиційного договору №050-13/і/220 від 04.02.2021 об'єкт інвестування - облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова. Орієнтовні техніко-економічні показники об'єкта інвестування зазначені в пункті 2.4. договору.
Відповідно до п.2.1. Інвестиційного договору № 050-13/і/220 від 04.02.2021 відповідно до умов цього договору сторони здійснюють діяльність щодо Проектування, Облаштування, Експлуатації, Утримання, здійснення заходів з благоустрою Об'єкта інвестування та вчинення інших дій, передбачених Договором та Умовами інвестиційного конкурсу.
В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 9 від 11.01.2021 прийнято з порушенням вимог ст. ст. 3, 19, ч.1 ст. 117,ч.1 ст.144 Конституції України, пунктів 6.2.2, 6.2.5, 6.2.9, 6.2.24, 6.2.42 Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо об'єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, затвердженим рішенням Київської міської ради №528/1189 від 24.05.2007.
Прокурором зазначено, що на запит Київської міської прокуратури Головне управління Держпраці у Київській області листом від 26.03.2021 повідомило, що згідно з вимогами п.3.1.3. Правил будови і безпечної експлуатації атракціонної техніки, атракціон "Канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова" належить до обладнання підвищеної небезпеки для життя відвідувачів і обслуговуючого персоналу.
Прокурор вказує, що враховуючи, що оскільки інвестиційний конкурс проводився щодо атракціону підвищеної небезпеки, конкурсна комісія не тільки мала право, але й була зобов'язана перевірити наявність досвіду. Однак, конкурсна комісія вказаних обставин не перевірила, внаслідок чого Київською міською державною адміністрацією прийнято незаконне розпорядження № 9 від 11.01.2021 та дозволено учаснику, який не має відповідного досвіду, здійснити облаштування атракціону підвищеної небезпеки.
За доводами прокурора відсутність у ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" досвіду щодо експлуатації атракціонів підвищеної небезпеки підтверджується тим, що він не отримував у встановленому законом порядку відповідні дозвільні документи на здійснення подібного роду діяльності.
Також прокурор зазначає, що розпорядження № 9 від 11.01.2021 порушує права та охоронювані законом інтереси людей, прийняте з порушенням порядку проведення конкурсу, зокрема пунктів 1.2, 1.3, 6.2.2 та 6.2.6 Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо об'єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, затвердженим рішенням Київської міської ради №528/1189 від 24.05.2007 (які згідно з положеннями ч.1 ст.144 Конституції України є обов'язковими до виконання), пунктів 5 та 6 Умов конкурсу із залучення інвестора, затверджених рішенням Постійно діючої конкурсної комісії від 08.10.2020.
Прокурор стверджує, що за основним критерієм визначення переможця, ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" не являється учасником, яким надано найкращу пропозицію, однак, платіж на утримання та розвиток територій острова Труханів сплачується щомісячно, тому надання переваги учаснику, яким запропоновано не найкращу пропозицію щодо розміру цього платежу, потенційно зменшує надходження коштів до бюджету міста та нівелює значимість основного критерію визначення переможця Інвестиційного конкурсу.
За додатковими критеріями визначення переможця конкурсу, за мотивуванням прокурора, ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" теж не є учасником з найкращими пропозиціями. За даними порівняння таблиці пропозицій учасників конкурсу (додаток 5 до протоколу засідання комісії від 24.11.2020 №136/2020) ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" запропоновано сплатити на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва додатково 15100 грн (разом 215100 грн), тоді як, наприклад, іншим учасником - ТОВ "Скайпарк" задано пропозицію додатково сплатити до бюджету 100000 грн (разом - 300000 грн).
З розшифровки дебіторської та кредиторської заборгованості, яка наявна в матеріалах конкурсних пропозицій ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА", вбачається, що кредиторська заборгованість товариства станом на 13.11.2020 складає 940789,49 грн та є найбільшою серед учасників конкурсу, що на переконання прокурора викликає обґрунтовані сумніви в надійності ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" щодо фінансування проєкту.
За обґрунтуваннями прокурора, оскільки Інвестиційний договір № 050-13/і/220 від 02.04.2021 укладено на підставі незаконного Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №9 від 11.01.2021 "Про затвердження переможця інвестиційного конкурсу із залучення інвестора до реалізації проекту "Облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова", яким TOB "АКТИВНА КРАЇНА" затверджено переможцем вказаного конкурсу, його також має бути визнано недійсним.
Прокурор стверджує, що інвестиційний договір № 050-13/і/220 від 02.04.2021 суперечить ч.3 ст.509 Цивільного кодексу України, оскільки він не ґрунтується на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
Відповідач-2, Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) проти позову заперечив. В обґрунтування заперечень на позов відповідач-2 посилається на наступні обставини:
Розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 9 "Про затвердження переможця інвестиційного конкурсу із залучення інвестора до реалізації проекту "Облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова", яким ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" затверджено переможцем вказаного конкурсу відповідає законодавству, є дійсним та не оскаржене в судовому порядку.
Відповідач-2 зазначає, що прокурором не надано належних і допустимих доказів в порядку ст. ст. 76-77 ГПК України стосовно невідповідності об'єкта інвестування вимогам ч.2 ст. Закону України "Про інвестиційну діяльність". Посилання прокурора на те, що ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" повинен мати дозвільні документи на момент укладання договору не є належними та допустимими в розумінні статей 76, 77 ГПК України, у зв'язку з тим, що ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" не зобов'язаний мати дозвільних документів на момент подачі конкурсних пропозицій та укладення договору відповідно до Умов конкурсу і законодавства України. Документація ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" відповідала вимогам інвестиційного конкурсу, останній надав найбільшу фінансову пропозицію, що є основним критерієм для визначення переможця.
Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вказує, що оскільки строк дії договору становить 15 років з моменту набрання ним чинності (п.13.2. договору), громада міста Києва отримає 19493100,00 грн прибутку за час реалізації договору. У той же час, відповідач-2 зазначає, що станом на момент подання відзиву на позовну заяву, ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" сплатило 761580,38 грн. За наведеного, на думку відповідача-2 досягнута мета інвестування, оскільки в результаті такої діяльності створюється прибуток (дохід) та досягається соціальний ефект для громади міста Києва.
Також у відзиві Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) зазначає, що прокурор у позовній заяві не зазначає конкретні порушення Київською міською радою в частині бездіяльності органу місцевого самоврядування або неналежного виконання обов'язків вказаним органом.
Відповідач-3, Комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва "ПЛЕСО" проти позову заперечив, посилаючись на такі обставини:
Прокурор у позовній заяві не зазначив конкретних порушень Київською міською радою норм Закону України "Про інвестиційну діяльність", статей Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів, затвердженим рішенням Київської міської ради №528/1189 від 24.05.2007, на підставі яких було проведено інвестиційний конкурс із залучення інвестора.
За доводами відповідача-3, прокурором не дотримано порядку, передбаченого ст.23 Закону України "Про прокуратуру", а саме на надано належних та допустимих доказів на підтвердження бездіяльності органу місцевого самоврядування або неналежного виконання своїх обов'язків щодо захисту прав. Відповідачем-3 вказано, що якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то є підстави для застосування п.2 ч.1 ст.226 ГПК України.
Комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва "ПЛЕСО" зазначає, що зміст позовної заяви прокурора є фактично втручанням у виключні повноваження Постійно діючої конкурсної комісії, а стверджуючи про несправедливе визначення переможця Інвестиційного конкурсу, прокурор встановлює протиправний характер інвестиційного конкурсу в цілому, при цьому не оскаржуючи Розпорядження №9 та інші документи Інвестиційного конкурсу.
Відповідач-3 зазначає, що ставлячи під сумнів надійність фінансування ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" проєкту, прокурором не було взято до уваги, що станом на сьогоднішній день ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" в повному обсязі та належним чином виконує взяті на себе зобов'язання з Інвестиційним договором.
Також, відповідач-3 наголошує на тому, що прокуратурою не визначено належних та достовірних фактів, які б свідчили про порушення вимог законодавства під час проведення інвестиційного конкурсу, не наведено доказів існування порушень або зловживань, при визначенні переможця конкурсу.
Відповідач-4, ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА", проти позову також заперечує. Заперечення відповідача-4 обґрунтовані наступними обставинами.
За підсумками Інвестиційного конкурсу його переможцем визнано ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" (витяг з протоколу №136/2020 від 24.11.2020 року) саме за основним критерієм - як учасник, який запропонував найкращі умови здійснення інвестиційної діяльності, відповідно до умов конкурсу та виконав усі необхідні умови конкурсу. Оскаржуване Розпорядження № 9 прийняте у відповідності з законодавством України, зокрема, ЗУ "Про інвестиційну діяльність", Положенням про порядок проведення інвестиційних конкурсів, затвердженим рішенням Київської міської ради від 24.05.2007 №528/1189, а визначення Постійно діючою конкурсною комісією переможця конкурсу є проявом дискреційних повноважень.
Відповідач-4 наголошує, що самого лише посилання прокуратури в позовній заяві на неналежне здійснення Київською міською радою повноважень, без відповідного обґрунтування та без надання належних та допустимих доказів, недостатньо, а тому враховуючи те, що Київська міська рада діяла у відповідності до норм ЗУ "Про інвестиційну діяльність", Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів, затвердженим рішенням Київської міської ради від 24.05.2007 №528/1189, у прокуратури відсутні підстави для звернення з позовом в інтересах органу місцевого самоврядування.
Київська міська прокуратура жодним чином не посилається на порушення Київською міською радою конкретних норм ЗУ "Про інвестиційну діяльність", Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів, затвердженим рішенням Київської міської ради від 24.05.2007 №528/1189, на підставі яких було проведено інвестиційний конкурс із залучення інвестора до реалізації проекту "Облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова", а лише посилається на припущення щодо визначення переможця Інвестиційного конкурсу, що є втручанням в дискреційні повноваження Постійно діючої конкурсної комісії (яка уповноважена законом на визначення переможця).
Відповідач-4 також вказує, що позивач, у поданій позовній заяві, посилається на порушення відповідачем-4 тих обставин, які перевірялися та детально вивчалися робочою групою при розкритті конкурсних пропозицій учасників Інвестиційного конкурсу.
Щодо факту наявності дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки, Відповідач-4 зазначає, що дозвіл не був, а ні умовою участі в Інвестиційному конкурсі, а ні основним чи додатковим критерієм для визначення переможця.
За обґрунтуваннями відповідача-4, оскільки умовами конкурсу не передбачено надання дозвільних документів на здійснення діяльності з експлуатації об'єкта інвестування та враховуючи, що експлуатація об'єкта є одним з кінцевих етапів, який слідує після проектування і облаштування об'єкта інвестування, посилання прокурора на відсутність у ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" дозвільних документів як на підставу для скасування результатів конкурсу, є необґрунтованим.
Відповідач-4 також зазначає, що він є тим учасником конкурсу, документація якого відповідала вимогам Інвестиційного конкурсу та який надав найбільшу фінансову пропозицію, що є основним критерієм для визначення переможця.
Щодо доводів прокурора про невідповідність інвестиційного договору засадам добросовісності, розумності, справедливості та створення ним загрози життю та здоров'ю людей, відповідач-4 зазначає, що ним перераховано на користь Київської міської ради 777380,38 грн. Крім цього, на виконання Інвестиційного договору відповідач-4 сплачує щомісячно платіж в розмірі 107100,00 грн, тобто в результаті укладання інвестиційного договору місто отримує значні фінансові інвестиції, що спростовує твердження прокурора про невигідний характер проведеного інвестиційного конкурсу.
Жодних фактів здійснення ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" діяльності яка б створювала загрозу життю та здоров'ю громадян прокурором не встановлено та відповідних доказів не надано.
Відповідач-4 зазначає, що прокурором жодним чином не доведено тих обставин, з якими закон пов'язує можливість визнання недійсним інвестиційний договір № 050-13/і/220 від 04.02.2021, який укладено між Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), як організатором конкурсу, КП виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва "ПЛЕСО" та ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА".
Дослідивши наявні матеріали справи, оцінюючи надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, з наступних підстав.
У даній справі позов про визнання незаконним та скасування розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №9 від 11.01.2021 та визнання недійсним інвестиційного договору №050-13/і/220 від 04.02.2021 поданий до суду першим заступником керівника Київської міської прокуратури в інтересах держави в особі Київської міської ради.
Так, статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Згідно з частиною 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.
Частинами 1, 3 статті 4 Господарського процесуального кодексу України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Відповідно до статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Згідно із ч.4 ст.55 Господарського процесуального кодексу України якщо особа, яка має процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених позовних вимог, суд залишає заяву без розгляду, крім позову про відшкодування збитків, заподіяних юридичній особі її посадовою особою, поданого власником (учасником, акціонером) цієї юридичної особи в її інтересах, а також позову прокурора в інтересах держави.
Водночас, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Виходячи з аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.
Так, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99 з'ясовуючи поняття "інтереси держави" визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо.
Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).
Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".
Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом.
Враховуючи зазначене, наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.
Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб'єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч.3, 4 ст.53 ГПК України, ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру").
Отже, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Велика Палата Верховного Суду у постанові 26 травня 2020 року у справі №912/2385/18 зазначила, що вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов'язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Так, прокурор у позові зазначає, що Київською міською прокуратурою встановлені порушення вимог чинного законодавства при прийняття розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №9 від 11.01.2021 та укладенні інвестиційного договору №050-13/і/220 від 04.02.2021. Прокурором вказано, що затвердження переможцем Інвестиційного конкурсу учасника без відповідного досвіду по реалізації подібних проєктів та експлуатації атракціонів підвищеної небезпеки, враховуючи потенційну небезпеку атракціонів подібного типу для життя та здоров'я людей, суперечить вимогам чинного законодавства України, порушує права та законні інтереси людей та держави, оскільки створює реальну загрозу настання негативних наслідків такої інвестиційної діяльності для життя та здоров'я людей, суперечить інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Такі порушення за доводами прокурора, безумовно свідчать про порушення державних інтересів.
Уповноваженим суб'єктом владних повноважень щодо захисту вказаних інтересів держави є Київська міська рада.
Відповідно до ст. 10, 11 Закону України Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від імені територіальної громади функції і повноваження місцевого самоврядування здійснюють місцеві ради, яким підконтрольні і підзвітні їх виконавчі органи
За змістом преамбули та ч.1 ст.15 Статуту територіальної громади міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради № 371/1805 від 28.03.2002 (зі змінами і доповненнями), повноважним представником територіальної громади міста Києва є Київська міська рада
Територіальна громада міста Києва сприяє зміцненню громадської злагоди, забезпеченню прав і свобод людини і громадянина, утворенню у місті Києві гідних людини умов життя, праці і відпочинку (ч.5 ст.1 Статуту).
Згідно зі ст. 25 Статуту Київська міська рада має власний виконавчий орган, який формується Київською міською радою відповідно до пункту 2 розділу VII Закону України "Про столицю України - місто-герой Київ" і паралельно виконує функції органу державної виконавчої влади, що є особливістю здійснення виконавчої влади в місті Києві.
Власний виконавчий орган ради є підзвітним і підконтрольним Київській міській раді, а з питань здійснення ним повноважень органів виконавчої влади - підконтрольним відповідним органам виконавчої влади.
Відділи, управління та інші структурні підрозділи виконавчого органу ради підзвітні і підконтрольні Київській міській раді та підпорядковані Київському міському голові
Статтею 10 Закону України "Про столицю України - місто-герой Київ" передбачено, що Київська міська та районні в місті ради (у разі їх утворення) мають власні виконавчі органи, які утворюються відповідно Київською міською радою, районними в місті радами (у разі їх утворення), підзвітні та підконтрольні відповідним радам.
Відповідно до ч. 1 ст. 10-1 Закону України "Про столицю України - місто-герой Київ" виконавчим органом Київської міської ради є Київська міська державна адміністрація, яка паралельно виконує функції державної виконавчої влади, що є особливістю здійснення виконавчої влади в місті Києві.
Згідно з пунктом 15 частини 1 статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до виключної компетенції міської ради належить, зокрема, скасування актів виконавчих органів ради, які не відповідають Конституції чи законам України, іншим актам законодавства, рішенням відповідної ради, прийнятим у межах її повноважень.
На виконання вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" Київська міська прокуратура листом від 11.03.2021 №15/2-615-вих. звернулася до Київської міської ради в порядку ст.23 Закону України "Про прокуратуру". В листі прокуратура зазначила, що нею встановлено факт порушення державних інтересів під час проведення інвестиційного конкурсу із залучення інвестора до реалізації проекту "Облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова". У зазначено листі прокуратурою викладено, встановлені прокуратурою під час проведення конкурсу порушення з проханням у строк до 26.03.2021 повідомити позицію Київської міської ради щодо викладених порушень закону та інформувати про вжиті заходи на усунення порушень або причини їх невжиття.
У відповідь на вказаний лист Київською міською радою листом вих.№077-1634 від 26.03.2021 повідомлено, що інвестиційний конкурс проведено із дотриманням вимог законодавства.
У зв'язку із невжиттям Київською міською радою заходів на усунення виявлених порушень самостійно, на виконання вимог ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" Київською міською прокуратурою листом від 25.05.2021 вих.№15/2-432вих.-21 повідомлено Київську міську раду про підготовку прокурором вказаного позову.
Зазначені вище обставини, враховуючи наведені норми законодавства підтверджують наявність підстав для звернення Київської міської прокуратури в інтересах держави в особі Київської міської ради з позовом у порядку ст.23 Закону України "Про прокуратуру".
При цьому звернення прокуратури до Київської міської ради із листом від 11.03.2021 №15/2-615-вих до отримання від Головного управління Держпраці у Київській області листа від 26.03.2021 не суперечить визначеному вимогами ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" порядку представництва прокурором інтересів держави.
Враховуючи вищенаведене, суд встановив, що вимоги Закону України "Про прокуратуру" та Господарського процесуального кодексу України щодо підстав звернення з позовом до суду прокурора були дотримані.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно із ст.144 Конституції України органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території.
Рішення органів місцевого самоврядування з мотивів їх невідповідності Конституції чи законам України зупиняються у встановленому законом порядку з одночасним зверненням до суду.
У відповідності до ст.16 Закону України "Про інвестиційну діяльність" від 18.09.1991 №1560-XII Верховна Рада Автономної Республіки Крим та органи місцевого самоврядування у межах своїх повноважень здійснюють регулювання інвестиційної діяльності на своїй території, в тому числі шляхом погодження питань про створення виробничих і соціальних об'єктів, використання природних ресурсів суб'єктами інвестиційної діяльності.
При цьому, згідно із ч.1 ст.1 Закону України "Про інвестиційну діяльність" інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) та/або досягається соціальний та екологічний ефект.
Статтею 6 Закону України "Про інвестиційну діяльність" встановлено, що відносини, що виникають при здійсненні інвестиційної діяльності на Україні, регулюються цим Законом, іншими законодавчими актами України.
Інвестиційна діяльність суб'єктів України за її межами регулюється законодавством іноземної держави, на території якої ця діяльність здійснюється, відповідними договорами України, а також спеціальним законодавством України.
Особливості здійснення інвестиційної діяльності на території України суб'єктами інвестиційної діяльності, розташованими за межами України, а також цих суб'єктів і суб'єктів України в зонах вільного підприємництва на Україні визначаються спеціальним законодавством України.
З метою створення сприятливих умов для впровадження інвестиційної діяльності та забезпечення збалансованого економічного та соціального розвитку міста Києва, запровадження відкритих економічних методів залучення додаткових коштів для виконання програм соціально-економічного розвитку міста рішенням Київської міської ради від 24 травня 2007 року №528/1189 затверджено Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо об'єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва згідно з додатком 1 до цього рішення (надалі - Положення №528/1189).
Положення №528/1189 визначає порядок підготовки, проведення інвестиційного конкурсу, укладення інвестиційних договорів на залучення інвесторів до фінансування будівництва, реконструкції, реставрації тощо об'єктів житлового та нежитлового призначення, у тому числі соціальної інфраструктури міста, об'єктів незавершеного будівництва, станцій метрополітену, підземних переходів, автошляхів, площ та інших об'єктів, на умовах проведення інвестиційного конкурсу.
Відповідно до п.1.2. Положення №528/1189 інвестиційний конкурс проводиться з метою створення сприятливих умов для провадження інвестиційної діяльності та забезпечення збалансованого економічного та соціального розвитку міста Києва та поповнення бюджету міста Києва.
Згідно із п.1.3. Положення №528/1189 завданням інвестиційного конкурсу є визначення на конкурсних засадах юридичної чи фізичної особи, яка забезпечить найкращі умови здійснення інвестиційної діяльності по будівництву, реконструкції, реставрації тощо об'єктів житлового та нежитлового призначення, у тому числі соціальної інфраструктури міста, об'єктів незавершеного будівництва, станцій метрополітену, підземних переходів, автошляхів, площ та інших об'єктів, на умовах проведення інвестиційного конкурсу.
Пунктом 1.5. Положення №528/1189 встановлено, що рішення про проведення конкурсу та про затвердження переможця конкурсу приймає виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) за поданням організатора конкурсу шляхом видання відповідного розпорядження.
Відповідно до п.1.6. Положення №528/1189 об'єктом конкурсу можуть бути: комплексна забудова функціональних територій (зон) м. Києва, зокрема територій (зон) житлової і громадської забудови, виробничих, рекреаційних, комунальних територій (зон), територій (зон) охорони нерухомої культурної та природної спадщини та ін., з подальшою передачею новостворених об'єктів та земельних ділянок, на яких вони розташовані, у власність відповідно до умов конкурсу; забудова окремих земельних ділянок з подальшою передачею новостворюваних об'єктів у власність відповідно до умов конкурсу; реконструкція будівель і споруд, їх комплексів та забудова земельних ділянок, на яких вони розташовані, з подальшим вирішенням майново-правових питань та передачею новостворених об'єктів у власність відповідно до умов конкурсу; реставрація будівель і споруд, їх комплексів та забудова земельних ділянок, на яких вони розташовані, з подальшим вирішенням майново-правових питань та передачею новостворених об'єктів у власність відповідно до умов конкурсу; завершення будівництва об'єктів незавершеного будівництва, що належать до комунальної власності територіальної громади м. Києва, та забудова земельних ділянок, на яких вони розташовані, з подальшим вирішенням майново-правових питань та передачею новостворених об'єктів у власність відповідно до умов конкурсу; спорудження комунікацій та споруд інженерної і транспортної інфраструктури та забудова земельних ділянок, на яких вони розташовані, з подальшим вирішенням майново-правових питань та передачею новостворених об'єктів у власність відповідно до умов конкурсу; будівництво об'єктів, які включені до Програми соціально-економічного та культурного розвитку м. Києва, по яких передбачені бюджетні асигнування на фінансування капітальних вкладень в частині інвестиційно привабливих складових проекту з подальшою передачею новостворених інвестиційних об'єктів у власність відповідно до умов конкурсу; інші інвестиційно привабливі об'єкти, у тому числі земельні ділянки, об'єкти архітектурної та містобудівної діяльності, з подальшим вирішенням майново-правових питань та передачею новостворених об'єктів у власність відповідно до умов конкурсу.
Відповідно до п. 6.2.52. розпорядження №864 за результатами конкурсу Комісія складає протокол, у якому, зокрема, зазначається: а) найменування об'єкта інвестування; б) склад присутніх членів Комісії та осіб з дорадчим голосом; в) відомості про учасників інвестиційного конкурсу; г) пропозиції учасників інвестиційного конкурсу; д) пропозиції присутніх на засіданні щодо визначення переможця; е) результати голосування за оцінкою пропозицій; ж) обґрунтування визначення переможця інвестиційного конкурсу.
Судом встановлено, що розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №864 від 16.06.2020 (надалі - розпорядження №864) затверджено перелік об'єктів, які потребують залучення інвестицій, зокрема, проєкт "Облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова", а також доручено Постійно діючій конкурсній комісії в установленому порядку провести інвестиційний конкурс із залучення інвестора.
Як встановлено судом, на засіданні Постійно діючої конкурсної комісії 08.10.2020 вирішено затвердити умови Інвестиційного конкурсу, склад та зміст конкурсної документації (витяг з протоколу №134/2020 від 08.10.2020 року).
17.11.2020 на засіданні Постійно діючої конкурсної комісії вирішено доручити робочій групі оформити протокол розкриття конкурсних пропозицій учасників Інвестиційного конкурсу, провести їх детальне вивчення та винести їх разом зі своїми висновками на розгляд чергового засідання комісії для затвердження результатів конкурсу (витяг з протоколу №135/2020 від 17 листопада 2020 року).
За підсумками інвестиційного конкурсу його переможцем визнано ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" (витяг з протоколу №136/2020 від 24.11.2020 року). Основним критерієм визначення переможця конкурсу було найкраща пропозиція щодо розміру платежу на утримання та розвиток території острова Труханів у Дніпровському районі.
Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 9 від 11.01.2021 "Про затвердження переможця інвестиційного конкурсу із залучення інвестора до реалізації проєкту "Облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова" ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" (надалі - Розпорядження №9) затверджено переможцем вказаного конкурсу.
Прокурор заявляючи позов, стверджує, що оскаржуване Розпорядження №9 прийняте з порушенням ст. ст. 3, 19, ч.1 ст. 117,ч.1 ст.144 Конституції України, пунктів 6.2.2, 6.2.5, 6.2.9, 6.2.24, 6.2.42 Положення.
Згідно із п. 6.2.1. Положення №528/1189 для проведення конкурсів виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) утворює постійно діючу конкурсну Комісію.
Свою діяльність Комісія здійснює відповідно до законодавства України, рішень Київської міської ради, розпоряджень Київського міського голови, розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та цього Положення. У випадках проведення конкурсу по об'єктах, які надаються у концесію, проведення конкурсу повинно відповідати Закону України "Про концесії" (п. 6.2.2. Положення №528/1189).
Згідно із п.6.2.5. Положення №528/1189 комісія, відповідно до покладених на неї завдань, має право, зокрема, розглядати пропозиції учасників конкурсу та встановлювати їх відповідність умовам конкурсу; вносити пропозиції учасникам конкурсу щодо надання ними додаткової інформації з метою остаточного з'ясування їх спроможності виконувати передбачені конкурсною документацією умови.
Відповідно до п.6.2.6. Положення №528/1189 комісія зобов'язана: забезпечувати проведення конкурсів згідно з чинним законодавством України, встановленими процедурами та строками; забезпечувати рівні умови для всіх учасників конкурсу.
Засідання Комісії є відкритими. У разі потреби отримання додаткової інформації щодо учасника конкурсу, його конкурсних пропозицій тощо Комісія має право вимагати надання додаткових документів та/або заслуховувати на своїх засіданнях пояснення учасників конкурсу (п.6.2.9. Положення №528/1189).
Згідно із п.6.2.24. Положення №528/1189 до заявки на участь в інвестиційному конкурсі додаються: а) засвідчені в установленому порядку копії статуту або інших установчих документів, виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців учасника конкурсу; б) документи (витяг з торговельного, банківського або судового реєстру тощо), що підтверджують реєстрацію юридичної особи у країні її місцезнаходження - для нерезидентів; в) відомості, що підтверджують можливість учасника конкурсу забезпечити належне фінансування інвестиційної діяльності: - баланс підприємства (форма 1) - для резидентів; звіт про фінансові результати (форма 2) - для резидентів; звіт про рух грошових коштів (форма 3) - для резидентів; звіт про власний капітал (форма 4) - для резидентів; примітки до річної фінансової звітності (форма 5) - для резидентів; довідка державної податкової інспекції за місцем реєстрації учасника конкурсу про відсутність заборгованості перед бюджетом станом на момент оголошення конкурсу; розшифровка на дату подання документів дебіторської та кредиторської заборгованості юридичної особи з позначенням дати їх виникнення; відомості щодо наявності досвіду та можливостей фінансового та організаційного забезпечення реалізації інвестиційного проекту; пропозиції щодо виконання умов конкурсу; пропозиції учасника, спрямовані на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста. За рішенням Комісії до заявки можуть додаватися й інші відомості.
Неподання в конкурсній пропозиції необхідної інформації, подання її у неповному обсязі, подання неправдивої інформації або встановлення наявності фактів, що визначені пунктом 1.8 цього Положення, є підставою для відмови учаснику конкурсу у розгляді та оцінці його конкурсних пропозицій та для виключення його з числа учасників конкурсу (п. 6.2.42. Положення №528/1189).
За змістом ч.1 ст.14 ГПК України суд розглядає справу не інакше як, зокрема, на підставі доказів поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
За змістом статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами як письмові, речові та електронні докази.
У відповідності до ч.3 ст.13, ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Обов'язок доказування та подання доказів відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.
За доводами прокурора атракціон "Канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова" призначений для спуску відвідувачів по стальних канатах зі спеціальним спорядженням заданою траєкторією з метою розваги й активного відпочинку, а тому підпадає під поняття атракціонної техніки відповідно до п.2.1.6. (атракціон немеханізований - атракціон, у якому відвідувачі пересуваються тільки завдяки енергії людини (людей) і (або) сили тяжіння) та п.2.1.10 (атракціон спортивний - атракціон, призначений для розвитку рухових навичок, фізичної підготовки) Правил будови і безпечної експлуатації атракціонної техніки затверджених наказом Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи від 1 березня 2006 року №110 (надалі - Правила №110).
На обґрунтування факту віднесення атракціону "канатна переправа" до атракціону підвищеної небезпеки прокурор посилається на п.3.1.3. Правил №110.
Так, згідно із п. 2.1.1. Правил №110 визначено, що атракціон - пристрій або комбінація пристроїв, які пересувають або спрямовують відвідувача (відвідувачів) заданою траєкторією або в певній зоні з метою розваги, або інші пристрої, використовувані в місцях дозвілля населення для розваги й активного відпочинку.
Атракціон немеханізований - атракціон, у якому відвідувачі пересуваються тільки завдяки енергії людини (людей) і (або) сили тяжіння (п.2.1.6. Правил №110).
У відповідності до п. 2.1.10 Правил №110 атракціон спортивний - атракціон, призначений для розвитку рухових навичок, фізичної підготовки.
Пункт 3.1.1. Правил №110 визначає основні фактори, ситуації та події, що становлять небезпеку для відвідувачів атракціонів і обслуговувального персоналу.
Згідно із п.3.1.2. Правил №110 ризики відвідувачів і обслуговувального персоналу від впливу вищенаведених небезпек повинні бути унеможливлені або зведені до мінімуму за рахунок виконання запобіжних заходів, спрямованих на унеможливлення прогнозованих ризиків та забезпечення безпеки під час виготовлення, монтажу й експлуатації атракціонної техніки, наведених у цих Правилах.
Пунктом 3.1.3. Правил №110 передбачено, що залежно від видів небезпек, що виникають під час користування, експлуатації та обслуговування, наведені атракціони належать до обладнання підвищеної небезпеки для життя відвідувачів і обслуговувального персоналу, а саме:
атракціони з механізованим приводом з підійманням посадкових місць (відвідувачів) від рівня посадкової площадки на висоту: більше 2 метрів - для дитячих атракціонів і 3 метрів - для дорослих незалежно від швидкості обертання;
каруселі з механізованим приводом: вертикальні, горизонтальні, нахилені, із складною траєкторією руху - з лінійною швидкістю посадкових місць більше 0,5 м/с незалежно від висоти підіймання;
автомобілі, що зіштовхуються, швидкісні автомобілі, картинг з вільною траєкторією руху самохідних засобів (електромобілів) без підіймання, швидкість руху яких більше 4 м/с;
атракціони будь-якої конструкції з лінійною швидкістю руху посадкових місць (відвідувачів) більше 5 м/с;
гойдалки механізовані та немеханізовані, які обертаються або з кутом відхилу посадкових місць на величину більше 45° і підійманням кабін (посадкових місць) більше 1,5 м;
атракціони механізовані з гідравлічним або пневматичним приводом посадкових місць (кабін, платформ);
вежі вільного падіння;
атракціони з еластичними елементами (катапульти, стрибки з висоти на еластичному канаті тощо).
Разом з тим, прокурор посилаючись на те, що атракціон "канатна переправа" відноситься до атракціону підвищеної небезпеки, не вказує конкретного критерію, визначеного у пункті п. 3.1.3 Правил, за яким атракціон "канатна переправа" можна віднести до обладнання підвищеної небезпеки.
При цьому Правила №110 не містять терміну "канатна переправа". Втім, враховуючи наведені у Правилах №110 терміни, можна дійти висновку, що атракціон "канатна переправа" як немеханізований атракціон може підпадати під критерій атракціону підвищеної небезпеки - атракціони будь-якої конструкції з лінійною швидкістю руху посадкових місць (відвідувачів) більше 5 м/с.
Наразі, у матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що станом на час прийняття оскаржуваного Розпорядження №9 атракціон "Канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова" підпадав під один із критеріїв атракціону підвищеної небезпеки, як і відсутні докази, що атракціон "Канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова" належить до атракціону з лінійною швидкістю руху посадкових місць (відвідувачів) більше 5 м/с.
Пунктом 3.1.3. Правил №110, залежно від видів небезпек, що виникають під час користування, експлуатації та обслуговування, роз'яснено, які атракціони належать до обладнання підвищеної небезпеки.
За змістом пункту 7.1.8. Правил №110 виготовлені атракціони мають бути споряджені експлуатаційними документами: паспортом, зразок якого наведений в додатку 3; настановою з експлуатації; інструкцією з монтажу, пуску, регулювання та обкатки, а також іншою документацією, передбаченою технічними умовами на конкретний атракціон. Дозволяється суміщення документів відповідно до вимог НД.
Виходячи із положень Правил №110 встановлення того, чи відноситься обладнання до атракціонів підвищеної небезпеки можливе після розгляду експлуатаційних документів, якими мають бути споряджені виготовлені атракціони. Відтак, атракціон "Канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова" на етапі експлуатації об'єкта може бути віднесений до обладнання підвищеної небезпеки у випадку, якщо лінійна швидкість руху посадкових місць (відвідувачів) більше 5 м/с.
На підтвердження віднесення атракціону "Канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова" до атракціону підвищеної небезпеки, прокурор посилається на лист Головного управління Держпраці у Київській області вих. №52/1/21/6636 від 26.03.2021, відповідно до якого вказаний атракціон належить до обладнання підвищеної небезпеки для життя відвідувачів і обслуговуючого персоналу.
Однак, суд вважає необґрунтованим посилання прокурора на лист Головного управління Держпраці у Київській області вих. №52/1/21/6636 від 26.03.2021, оскільки зазначений лист суперечить попередньому листу цього органу за вих.№11/3/21/3824 від 26.02.2021, наданого у відповідь на звернення прокуратури, у якому зазначалося про можливість віднесення обладнання до атракціонів підвищеної небезпеки лише після розгляду експлуатаційних документів. Окрім того, суд у судовому засіданні 02.12.2021 оглянув оригінал запиту прокуратури від 22.03.2021, у відповідь на який Головним управлінням Держпраці у Київській області надано відповідь листом вих. №52/1/21/6636 від 26.03.2021, та встановив, що відповідний запит не містив додатків, зокрема документації, передбаченої технічними умовами, з яких як зазначено Головним управлінням Держпраці у Київській області у попередньому листі, можливо буде встановити чи відноситься обладнання до атракціонів підвищеної небезпеки.
Окрім того, листи - це службова кореспонденція, вони не є нормативно-правовими актами, можуть носити лише роз'яснювальний, інформаційний та рекомендаційний характер і не повинні містити нових правових норм, які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер. Такі правові норми мають бути викладені виключно у нормативно-правовому акті, затвердженому відповідним розпорядчим документом уповноваженого відповідно до законодавства суб'єкта нормотворення, погодженому із заінтересованими органами та зареєстрованому в органах юстиції в порядку, встановленому законодавством про державну реєстрацію нормативно-правових актів (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду викладеного у постанові від 18 липня 2019 року у справі №826/2426/16).
Таким чином, лист Головного управління Держпраці у Київській області, на який посилається прокурор не може вважатися належним доказом на підтвердження віднесення атракціону "канатна переправа" до атракціону підвищеної небезпеки.
Враховуючи вище викладене, суд вважає помилковими та передчасними доводи прокурора щодо віднесення атракціону "Канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова" на час проведення інвестиційного конкурсу до обладнання підвищеної небезпеки.
У контексті наведеного вище, суд також вважає необґрунтованими доводи прокурора щодо відсутності в переможця конкурсу - ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" дозвільних документів на здійснення діяльності з експлуатації атракціонів підвищеної небезпеки, з огляду на наступне.
Так, у відповідності до ч.3,4 ст.21 Закону України "Про охорону праці" роботодавець повинен одержати дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (далі - дозвіл).
Порядок видачі дозволів або відмови в їх видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання дозволів центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці, переліки видів робіт, машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки, проведення або експлуатація (застосування) яких потребує отримання дозволу, та граничні розміри тарифів на проведення експертизи стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб'єкта господарювання, висновок якої є підставою для видачі дозволів, встановлюються Кабінетом Міністрів України.
У відповідності до укладеного на виконання Розпорядження №9 інвестиційного договору № 050-13/і/220 від 04.02.2021 про облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова інвестор зобов'язаний дотримуватись, зокрема, вимог Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 року №1107 (п.6.2.19 інвестиційного договору).
Пунктом 21 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 року №1107 (у редакції чинній на час проведення конкурсу) передбачено, що виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 6, експлуатація (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 7, здійснюються роботодавцем, виробником або постачальником на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.
Згідно із додатком 7 до Порядку №1107 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 3 березня 2020 р. №207) до переліку машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, що експлуатуються (застосовуються) на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці належать атракціони підвищеної небезпеки (стаціонарні, пересувні та мобільні).
Втім, умови Положення №528/1189 не містять вимог щодо наявності в учасників інвестиційного конкурсу дозвільних документів на виконання робіт з підвищеної небезпеки.
Вимога щодо наявності дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки не був ні умовою участі в інвестиційному конкурсі, ні основним чи додатковим критерієм для визначення переможця.
У той же час прокурором не зазначено норми чинного законодавства України, яка б передбачала як умову для участі в інвестиційному конкурсі наявність відповідних дозвільних документів.
Також у відповідності до п. 4.4. інвестиційного договору до початку експлуатації об'єкта інвестування інвестор зобов'язаний отримати передбачені законодавством України документи у встановленому порядку, необхідні для облаштування та експлуатації об'єкта інвестування.
Отже, з аналізу умов Положення №528/1189, Порядку №1107 та інвестиційного договору можна дійти висновку, що відповідач-4 мав отримати передбачені законодавством України дозвільні документи, необхідні для облаштування та експлуатації об'єкта інвестування саме до початку експлуатації об'єкта інвестування, а не на момент проведення інвестиційного конкурсу.
За таких обставин, з огляду на Положення №528/1189, Порядку №1107 та інвестиційного договору, враховуючи встановлені судом вище обставини щодо помилковості та передчасності доводів прокурора щодо віднесення атракціону "Канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова" на час проведення інвестиційного конкурсу до обладнання підвищеної небезпеки, суд дійшов висновку про необґрунтованість посилань прокурора щодо відсутності в переможця конкурсу - ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" дозвільних документів на здійснення діяльності з експлуатації атракціонів підвищеної небезпеки.
У подальшому як підтверджено матеріалами справи, ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" 11.08.2021 отримано у Головного управління Держпраці у Київській області Дозвіл №1199.21.32, яким ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" дозволено виконувати: 1. монтаж, демонтаж, налагодження, ремонт, технічне обслуговування машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, а саме: - атракціони підвищеної небезпеки (стаціонарні, пересувні та мобільні). Місце їх виконання: по території України. Дозвіл діє з 11 серпня 2021 року до 11 серпня 2026 року.
З приводу посилань прокурора на відсутність у відповідача-4 відповідного досвіду у здійсненні облаштування атракціону підвищеної небезпеки, суд зазначає наступне.
У відповідності до п. 6.2.47. Положення №528/1189 переможцем конкурсу визнається учасник, який запропонував найкращі умови здійснення інвестиційної діяльності, відповідно до умов конкурсу, виконав усі необхідні умови конкурсу та запропонував найкращі пропозиції, спрямовані на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста, та запропонував найвищу ціну від мінімальної ціни або мінімальної орендної ставки 1 м2 земельної ділянки та вартості ціни 1 м2 від грошової оцінки вартості майна (по об'єктах, які підлягають реконструкції, реставрації).
Основними критеріями визначення переможця конкурсу у відповідності п.6.2.48. Положення №528/1189 є:
найкращі пропозиції, спрямовані на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста;
найвища ціна від мінімальної ціни або мінімальної орендної ставки 1 м2 земельної ділянки;
найвища ціна 1 кв. м від грошової оцінки вартості майна (по об'єктах, які підлягають реконструкції, реставрації);
надійність учасника, серйозність його намірів і намірів його партнерів;
найбільш вигідна та надійна схема фінансування проекту (на стадіях будівництва або реконструкції об'єкта інвестиції);
найбільша частка власних коштів, що вкладаються учасником у фінансування об'єкта інвестиції;
найкращі умови використання об'єкта інвестиції для надання послуг щодо задоволення громадських потреб;
інші критерії, які є важливими на думку більшості членів Комісії.
За рішенням Комісії, що приймається до оголошення конкурсу, перелік критеріїв щодо визначення переможця інвестиційного конкурсу може бути доповнено (п.6.2.49. Положення №528/1189).
Пунктом 1.8. Положення №528/1189) визначено, що до участі в конкурсі не допускаються особи, які: визнані банкрутами або стосовно яких порушено справу про банкрутство або не надали відповідні фінансові документи, які б підтверджували їх фінансові можливості щодо забезпечення виконання умов конкурсу, або знаходяться в стадії ліквідації, або майно (частина майна) яких перебуває в податковій заставі або на це майно накладено арешт, або мають прострочену заборгованість у сплаті податків, зборів (обов'язкових платежів), або не виконали або виконали неналежним чином умови попередніх інвестиційних договорів, або пов'язані з особами, що не виконали або виконали неналежним чином умови попередніх інвестиційних договорів, або інших договорів, які були підписані з Київською міською державною адміністрацією.
Згідно із Умовами конкурсу із залучення інвестора до реалізації проєкту "Облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова" (додаток 5 до протоколу №134/2020 від 08.10.2020 року) основний критерій визначення переможця конкурсу є найкраща пропозиція щодо розміру платежу на утримання та розвиток території острова Труханів у Дніпровському районі, передбаченого пунктом 3.5. цих Умов (пп.5.1. п.5. Умов).
Згідно із п.6.2.24. Положення №528/1189 до заявки на участь в інвестиційному конкурсі додаються, зокрема, відомості щодо наявності досвіду та можливостей фінансового та організаційного забезпечення реалізації інвестиційного проєкту.
У відповідності до п.6.2.43. Положення №528/1189 до складу конкурсної пропозиції, що подається учасником конкурсу, входять, зокрема, документи, які додаються до заявки відповідно до пункту 6.2.24. цього Положення
Конкурсна пропозиція - комплект документів, що оформлюється учасником конкурсу відповідно до вимог цього Положення та подається учасником на розгляд Комісії для прийняття рішення про переможця інвестиційного конкурсу (п.1.4. Положення №528/1189).
Згідно із матеріалами справи, відповідно до наведених в порівняльній таблиці пропозицій учасників конкурсу (додаток 5 до протоколу засідання комісії від 24.11.2020 № 136/2020) відомостей щодо наявності досвіду та можливостей фінансового і організаційного забезпечення реалізації інвестиційного проєкту, ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" додала відомості від 13.11.2020 №11-09 щодо наявності досвіду та можливостей фінансового і організаційного забезпечення реалізації інвестиційного проєкту. Зі змісту вказаних відомостей вбачається, що відповідачем-4 вказано, що останній має значний досвід реалізації різноманітних проєктів, пов'язаних з розвитком територій, їх благоустроєм та облаштуванням спортивного, розвиваючого та дитячого спрямування, а також має багаторічний досвід експлуатації об'єктів аналогічної тематики. Компанія успішно веде діяльність з управління та експлуатації власних об'єктів, які є подібними до канатної переправи через річку Дніпро. Серед основних видів діяльності є наступні: функціонування атракціонів і тематичних парків; організація інших видів відпочинку та розваг; підготовка технічної документації; архітектурні, дизайнерські послуги; інші види діяльності, не заборонені законодавством України, тощо. Також у відомостях зазначено, що у 2020 році ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" стало переможцем конкурсу із залучення інвестора до реалізації проекту "Облаштування парку активного відпочинку на території Голосіївського парку імені М. Рильського", за результатам конкурсу підписаний інвестиційний договір №050-13/і/213 від 12 травня 2020 року та успішно реалізований даний проект без порушення взятих на себе зобов'язань.
Окрім того, у відомостях щодо наявності досвіду та можливостей фінансового і організаційного забезпечення реалізації інвестиційного проекту від 13.11.2020 №11-09 відповідач-4 зазначив, що є партнером у проведенні різних масових заходів, які проводяться на території Голосіївського парку імені М. Рильського, де розміщено зазначений вище об'єкт інвестування. Зокрема, спонсорська допомога у проведенні заходів з благоустрою, масових, спортивних заходів тощо, які проводяться за ініціативи місцевої громада. Компанія також бере участь у розвитку інфраструктури парку, зокрема створенні різноманітних об'єктів для відпочинку та дозвілля дітей.
Наведені вище обставини, які були зазначені відповідачем-4 відомостях щодо наявності досвіду та можливостей фінансового і організаційного забезпечення реалізації інвестиційного проекту від 13.11.2020 №11-09 прокурором не спростовано. Матеріали справи не містять доказів, які б підтверджували, що викладена вище інформація є недостовірною.
Водночас, як встановлено судом вище п.6.2.24. Положення №528/1189 визначено перелік документів та відомостей, які подаються учасником конкурсу разом із заявкою для участі в інвестиційному конкурсі. Серед вказаного переліку документів, відсутні саме документи, які підтверджують досвід учасника інвестиційного конкурсу.
Отже, умовами Положення №528/1189, зокрема, пунктом 6.2.24 не було встановлено обов'язку учасника надавати саме документи на підтвердження досвіду у здійсненні облаштування атракціону.
Відповідно до п. 6.2.24 Положення, до заявки додаються лише відомості про наявність досвіду, та як вбачається із матеріалів даної справи, відповідач-4 надав такі відомості, зазначаючи, що має досвід в експлуатації об'єктів аналогічної тематики, яким відповідає конструкція "мотузковий парк", що прокурором не спростовано.
При цьому, відповідно до Додатку 1 до протоколу засідання комісії від 17.11.2020 №135/2020 (протокол розкриття конкурсних пропозицій учасника конкурсу та встановлення наявності необхідних документів) жодним із учасників конкурсу не надано документів на підтвердженого досвіду.
З огляду на зазначене, оскільки п. 6.2.24. Положення визначено вичерпний перелік документів та відомостей, які подаються учасником конкурсу разом із заявкою для участі в інвестиційному конкурсі, враховуючи, що вимоги щодо наявності документів, які підтверджують досвід учасника інвестиційного конкурсу відсутні, доводи прокурора про ненадання відповідачем документів на підтвердження досвідчу не відповідають дійсним обставинам справи та не приймаються судом до уваги.
З приводу посилань прокурора на те, що за основним критерієм визначення переможця, ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" не являється учасником, яким надано найкращу пропозицію, а також не є учасником з найкращими пропозиціями і за додатковими критеріями визначення переможця конкурсу, зазначає наступне.
Як вже зазначено судом вище, згідно із пп.5.1. п.5. Умов основний критерій визначення переможця конкурсу є найкраща пропозиція щодо розміру платежу на утримання та розвиток території острова Труханів у Дніпровському районі, передбаченого пунктом 3.5. цих Умов.
Пунктом 3.5. Умов інвестор зобов'язується протягом строку дії інвестиційного договору щомісячно, до ю (десятого) числа, сплачувати Замовнику платіж на утримання та розвиток території острова Труханів у Дніпровському районі у розмірі не менше юооо,оо грн з урахуванням ПДВ.
Додатковими критеріями визначення переможця, у відповідності до п.6 Умов, є: найкраща пропозиція щодо розміру платежу на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, визначеного пунктом 3.3 цих Умов; найбільш вигідна та надійна схема фінансування проєкту; найбільша частка власних коштів, що вкладаються учасником у фінансування об'єкта інвестування; надійність учасника, яка визначається на підставі представленої фінансової звітності; найкращі умови використання об'єкта інвестування.
Згідно із протоколом розкриття конкурсних пропозицій учасника конкурсу, учасниками інвестиційного конкурсу булу подано наступні пропозиції щодо розміру щомісячного платежу на утримання та розвиток території острова Труханів:
ТОВ "Скайпарк" - 51000,00 грн (41000,00 грн додатково); ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" 107000,00 грн (97000,00 грн додатково); ТОВ "Альпром" - 102000,00 грн (92000,00 грн додатково); ТОВ "Меліор Девелопмен" - 223000,00 грн (213000,00 грн додатково); ТОВ "Зіплайн ІНК" - 15750,00 грн (5750,00 грн додатково); ТОВ "Цікава знахідка" 156000,00 грн (146800,00 грн додатково).
У відповідності до відомостей, що містяться у протоколі розкриття конкурсних пропозицій учасника конкурсу та порівняльній таблиці пропозицій учасників конкурсу (додатки до протоколу засідання комісії від 24.11.2020 №136/2020):
ТОВ "Скайпарк" - подано платіжні гарантії в якій зазначено, що всі вимоги за гарантією мають бути надані разом з копією підписаного інвестиційного договору, що суперечить одному з гарантійних випадків згідно з умовами інвестиційного конкурсу.
ТОВ "Альпром" - не наведено конкретних прикладів та не надано підтверджуючих матеріалів щодо наявності досвіду та можливостей в реалізації інвестиційного проекту; надано банківську гарантію в розмірі 420419,16 грн, яка не відповідає вимогам, оскільки містила невірний ідентифікаційний код бенефіціара.
ТОВ "Меліор Девелопмен"- не надано документів дебіторської та кредиторської заборгованості.
ТОВ "Цікава знахідка" - не надано довідки ДПІ про відсутність заборгованості.
Тобто конкурсні документації вказаних учасників не відповідали вимогам Інвестиційного конкурсу.
Також згідно із додатку №5 до протоколу засідання комісії від 24.11.2020 №136/2020 TOB "Зіплайн ІНК" не наведено конкретних прикладів та не надано підтверджувальних документів щодо наявності досвіду та можливостей в реалізації інвестиційного проекту, не запропоновано пропозиції вкладу на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва.
Таким чином, у зв'язку з тим, що конкурсна документація ТОВ "Скайпарк", ТОВ "Альпром", ТОВ "Меліор Девелопмен", ТОВ "Цікава знахідка" не відповідала вимогам інвестиційного конкурсу, про що було зазначено в протоколі розкриття конкурсних комісій, фактично під час інвестиційного конкурсу розглядались пропозиції двох учасників - ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" та ТОВ "Зіплайн ІНК".
ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" було запропоновано розмір щомісячного платежу (що є основним критерієм) 107100,00 грн (97100,00 грн додатково), в той час як ТОВ "Зіплайн ІНК" було запропоновано щомісячний платіж в розмірі 15750,00 грн (5750,00 грн додатково), що є меншим. Також згідно із відомостями додатку №5 до протоколу засідання комісії від 24.11.2020 №136/2020 ТОВ "Зіплайн ІНК" не було надано пропозицію щодо розміру внеску на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва.
Отже, документація ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" відповідала вимогам інвестиційного конкурсу та відповідач-4 був тим учасником, який надав найбільшу фінансову пропозицію, що є основним критерієм для визначення переможця конкурсу.
Посилання прокурора на наявність сумнівів у надійності ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" щодо фінансування проєкту, так як кредиторська заборгованість товариства станом на 13.11.2020 складає 940789,49 грн, суд відхиляє, оскільки прокурором не надано належних та допустимих доказів на підтвердження ненадійності ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" у фінансуванні проєкту. Натомість, згідно із наявних у матеріалах справи доказів, станом на час розгляду справи, ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" на виконання інвестиційного договору сплачено 761580,38 грн, що відповідно відповідає меті інвестування та спростовує доводи прокурора щодо ненадійності ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" у фінансуванні проєкту.
Приписами ст.76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно із ст.78, 79 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.
Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Враховуючи викладене, оскільки встановленими вище обставинами спростовуються доводи прокурора про наявність порушення ст. 3, 19, ч.1 ст. 117,ч.1 ст.144 Конституції України, пунктів 6.2.2, 6.2.5, 6.2.9, 6.2.24, 6.2.42 Положення №528/1189, Закону України "Про інвестиційну діяльність" під час прийняття Розпорядження №9, правових підстав для визнання незаконним та скасування розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №9 від 11.01.2021 "Про затвердження переможця інвестиційного конкурсу із залучення інвестора до реалізації проєкту "Облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова" судом не встановлено, суд відмовляє у задоволенні позовної вимоги позивача про визнання незаконним та скасування Розпорядження №9.
Прокурором заявлено вимогу про визнання недійсним інвестиційного договору №050-13/і/220 від 04.02.2021, посилаючись на укладення вказаного договору на підставі незаконного розпорядження №9 та не відповідності вказаного договору засадам добросовісності, розумності та справедливості.
За змістом статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Відповідно до статті 16 Цивільного кодексу України, статті 20 Господарського кодексу України визнання правочину недійсним є одним із передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів, а загальні вимоги щодо недійсності правочину визначено статтею 215 цього Кодексу.
Згідно частини третьої статті 215 Цивільного кодексу України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Стаття 203 Цивільного кодексу України встановлює загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.
Частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Тобто, правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав та із застосуванням наслідків, передбачених законом.
Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Аналогічна позиція наведена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 по справі №905/1227/17.
За змістом постанови №9 від 06.11.2009 Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися судом відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.
За таких обставин, приймаючи до уваги положення Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Господарського процесуального кодексу України, позивачем при зверненні до суду з вимогами про визнання договору недійсним повинно бути доведено наявність тих обставин, з якими закон пов'язує визнання угод недійсними.
Оскільки судом встановлено відсутність підстав для визнання незаконним та скасування розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №9 від 11.01.2021 "Про затвердження переможця інвестиційного конкурсу із залучення інвестора до реалізації проєкту "Облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова", підстави для визнання недійсним укладеного на виконання вказаного розпорядження інвестиційного договору №050-13/і/220 від 04.02.2021 з зазначеної прокурором обставини (укладення договору на підставі оскаржуваного розпорядження) відсутні.
З приводу посилань прокурора на наявність підстав згідно із ч.1 ст.203 ЦК України для визнання недійсним інвестиційного договору №050-13/і/220 від 04.02.2021 як такого, що не ґрунтується на засадах добросовісності, розумності та справедливості та суперечить ст.3 Конституції України, ч.3 ст.509 Цивільного кодексу України, ч.1 ст.1, ч.1 ст.2, ч.2 ст.4 Закону України "Про інвестиційну діяльність", п.п. 1.2,1.3 Положення №528/1189, то суд зазначає наступне.
Прокурор стверджує, що інвестиційний договір не відповідає засадам добросовісності, розумності, справедливості, оскільки створює реальну загрозу настання негативних наслідків такої інвестиційної діяльності для життя та здоров'я людей, суперечить інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Крім того, по суті результат інвестиційної діяльності чає місце тільки для інвестора - ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА", для інших сторін інвестиційного договору - організатора конкурсу (Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради), Замовника (Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва "ПЛЕСО") результатів інвестиційної діяльності фактично не передбачено.
Пунктом 6 частини першої статті 3 ЦК України визначено, що основними засадами цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність.
У відповідності до ч.3 ст.509 Цивільного кодексу України зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
Згідно із ч.2 ст.4 Закону України "Про інвестиційну діяльність" забороняється інвестування в об'єкти, створення і використання яких не відповідає вимогам санітарно-гігієнічних, радіаційних, екологічних, архітектурних та інших норм, встановлених законодавством України, а також порушує права та інтереси громадян, юридичних осіб і держави, що охороняються законом.
Відповідно до ч.1 ст.2, ч.1 ст.1 Закону України "Про інвестиційну діяльність" інвестиційною діяльністю є сукупність практичних дій громадян, юридичних осіб і держави щодо реалізації інвестицій. Інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) та/або досягається соціальний та екологічний ефект.
Пунктом п.1.2. Положення №528/1189 визначено, що інвестиційний конкурс проводиться з метою створення сприятливих умов для провадження інвестиційної діяльності та забезпечення збалансованого економічного та соціального розвитку міста Києва та поповнення бюджету міста Києва.
Так, завданням інвестиційного конкурсу є визначення на конкурсних засадах юридичної чи фізичної особи, яка забезпечить найкращі умови здійснення інвестиційної діяльності (п.1.3. Положення).
Відповідно до інвестиційного договору об'єктом інвестування є облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова (п.1.15).
Згідно із пунктів 4.7 та 6.1.7 інвестиційного договору інвестор має право на отримання прибутку від комерційної діяльності, пов'язаної з використанням об'єкта інвестування, зокрема, надавати супутні послуги відвідувачам об'єкта інвестування (продаж безалкогольних напоїв, продуктів харчування тощо).
Водночас, у відповідності до п.2.2. договору за умовами договору інвестор забезпечує проектування, облаштування, експлуатацію, утримання, здійснення заходів з благоустрою об'єкта інвестування та фінансування усіх пов'язаних із цим витрат.
Також п.3.6. договору інвестор зобов'язується протягом строку дії договору щомісячно, до 10 числа, сплачувати замовнику платіж на утримання та розвиток території острова Труханів у Дніпровському районі у розмірі не менше 107100,00 грн з урахуванням ПДВ.
Пунктами 3.7.,3.8. договору передбачено, що інвестор здійснює фінансування усіх витрат (у тому числі понесених замовником), пов'язаних із реалізацією інвестиційного проєкту; здійснює відшкодування витрат замовника, зазначених у пункті 3.7 договору, пов'язаних із реалізацією інвестиційного проєкту.
Суд зазначає, що зміст принципів справедливості, добросовісності і розумності полягає в тому, що тексти законів, угод та їх застосування суб'єктами цивільних правовідносин мають бути належними і справедливими та відповідати загальновизнаним нормам обороту, вимога справедливості, добросовісності та розумності цивільного законодавства практично виражається у встановленні його нормами рівних умов для участі всіх осіб у цивільних відносинах; закріпленні можливості адекватного захисту порушеного цивільного права або інтересу; поєднання створення норм, спрямованих на забезпечення реалізації цивільного права з дотриманням прав і інтересів інших осіб.
Верховний Суд неодноразово зазначав, що поведінка учасників правовідносин має відповідати іншим засадам цивільного законодавства таким, як справедливість, добросовісність, розумність. Таку правову позицію викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі № 902/417/18, від 29.09.2020 у справі №688/2908/16-ц.
У рішенні Конституційного Суду України від 02.11.2004 №15-рп/2004 у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України (справа про призначення судом більш м'якого покарання) визначено, що справедливість - одна з основних засад і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню. У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом і засобах, що обираються для їх досягнення.
В аспекті змісту принципів справедливості, добросовісності і розумності, проаналізувавши зміст інвестиційного договору, виходячи із вище наведених умов договору, суд зазначає, що отримання відповідачем-4 прибутку від комерційної діяльності, пов'язаної з використанням об'єкта інвестування, відповідає поняттю інвестиційної діяльності, визначеної ч.1 ст.1 Закону України "Про інвестиційну діяльність", згідно із якою інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) та/або досягається соціальний та екологічний ефект.
Судом не встановлено порушення вимог принципу справедливості, добросовісності і розумності внаслідок укладення оспорюваного договору.
Доказів на підтвердження здійснення ТОВ "АКТИВНА КРАЇНА" діяльності, яка б створювала загрозу життю та здоров'ю громадян прокуратурою не надано.
За висновками суду, прокурором не було належним чином обґрунтовано наявності підстав для визнання недійсним інвестиційного договору №050-13/і/220 від 04.02.2021.
Отже, приймаючи до уваги положення ст.203, 215 Цивільного кодексу України та Господарського процесуального кодексу України, прокурором при зверненні до суду з вимогою про визнання інвестиційного договору №050-13/і/220 від 04.02.2021 недійсним не доведено наявність тих обставин, з якими закон пов'язує визнання угод недійсними.
За таких обставин, суд відмовляє в задоволенні позовної вимоги про визнання недійсним інвестиційного договору №050-13/і/220 від 04.02.2021.
З огляду на вище наведене, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог Першого заступника керівника Київської міської прокуратури в інтересах держави в особі Київської міської ради про визнання незаконним та скасування розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №9 від 11.01.2021 "Про затвердження переможця інвестиційного конкурсу із залучення інвестора до реалізації проєкту "Облаштування атракціону канатна переправа через річку Дніпро від арки Дружби народів до Труханового острова" та визнання недійсним інвестиційного договору №050-13/і/220 від 04.02.2021.
У п. 58 рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 "Справа "Серявін та інші проти України"" (Заява № 4909/04) зазначено, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії", №37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії", № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Окрім того, господарський суд, при вирішенні даного спору враховує висновки, наведені Європейським судом з прав людини у справі "Проніна проти України", яким було вказано, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
З огляду на вищевикладене, всі інші доводи та міркування учасників судового процесу не досліджуються судом, так як з огляду на встановлені фактичні обставини справи, суд дав вичерпну відповідь на всі питання, що входять до предмету доказування у даній справі та виникають при кваліфікації спірних відносин як матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.
Судовий збір за позовом відповідно до ст. 129 ГПК України залишається за прокуратурою.
Керуючись ст. ст. 73-74, 76-79, 86, 129, 233, 237-238 240, 242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва
У задоволенні позову відмовити повністю.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст рішення складено та підписано: 15.12.2021.
Суддя С. О. Турчин