08 грудня 2021 року м. Харків Справа № 922/2629/21
Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Чернота Л.Ф., суддя Барбашова С.В. , суддя Зубченко І.В.
За участю секретаря судового засідання: За участю представників сторін: Прокурор: від позивача-1: від позивача-2: від відповідача-1: від відповідача-2: розглянувши апеляційну скаргу (вх.№3460Х/3) Яковенко В.С. Хряк О.О., посвідчення № 059740 від 08.02.21 р. не з'явились не з'явились Шуст Ю.М. в порядку самопредставництва, згідно відомостей з ЄДР Корнієнко О.В. (адвокат), договір про надання правової допомоги №09/2020 від 09.04.2020р. Заступника керівника Харківської обласної прокуратури, м. Харків
на рішення Господарського судуХарківської області
від06.10.2021 року (повне текст складено та підписано 18.10.2021 року)
у справі за позовом до про№922/2629/21 (суддя Суслова В.В.) Керівника Слобідської окружної прокуратури міста Харкова харківської області в інтересах держави в особі: 1.Харківської міської ради, м. Харків 2.Північно-східного офісу Держаудитслужби, м. Харків 1.Департаменту інфраструктури Харківської міської ради, м. Харків 2.Комунгального підприємства “Міськелектротранссервіс”, м. Харків визнання недійсним договору та скасування рішення
Керівник Слобідської окружної прокуратури міста Харкова в інтересах держави в особі Харківської міської ради та Північно-Східного офісу Держаудитслужби звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Департаменту інфраструктури Харківської міської ради та Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс", в якому просить:
- Визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету замовника Департаменту інфраструктури Харківської міської ради (код ЄДРПОУ 34468231) оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій, про визначення переможця Комунальне підприємство "Міськелектротранссервіс" (код ЄДРПОУ 37761936) за процедурою відкритих торгів UA-2021-04-19-006528-а щодо закупівлі робіт "Реконструкція контактної мережі по просп. Московському (вул. Лесі Українки - вул. Академіка Павлова) з облаштуванням електричного освітлення", код за ДК 021:2015:45234000-6 - Будівництво залізничних і канатних транспортних систем;
- Визнати недійсним договір № 0921 від 03.06.2021 укладений між Департаментом інфраструктури Харківської міської ради та Комунальним підприємством "Міськелектротранссервіс" про закупівлю робіт "Реконструкція контактної мережі по просп. Московському (вул. Лесі Українки - вул. Академіка Павлова) з облаштуванням електричного освітлення", код за ДК 021:2015:45234000-6-Будівництво залізничних і канатних транспортних систем;
- Судовий збір стягнути з відповідачів за такими реквізитами: Харківська обласна прокуратура, код 02910108, банк отримувач: Державна казначейська служба України м. Київ, рахунок UA 178201720343160001000007171, код класифікації видатків бюджету - 0901010.
Рішенням господарського суду Харківської області від 06.10.2021 року у справі №922/2629/21 у задоволення позовних вимог відмовлено.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.11.2021 року визначено колегію у складі: Чернота Л. Ф. - головуючий суддя (доповідач), судді: Зубченко І. В., Пелипенко Н.М.
У зв'язку з перебуванням у відпустці судді-члена колегії Пелипенко Н.М., розпорядженням керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 18.11.2021 року, на підставі доповідної записки головуючого судді (судді-доповідача), було призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №922/2629/21, яким визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) - Чернота Л. Ф., судді: Зубченко І.В., Барбашова С.В.
Не погодившись із вказаним судовим рішенням, Заступник керівника Харківської обласної прокуратури, м. Харків звернувся до суду з апеляційною скаргою №15/2-3226-21 від 29.10.2021, в якій просить:
- прийняти апеляційну скаргу до розгляду та відкрити провадження;
-скасувати рішення господарського суду Харківської області від 06.10.2021 у справі №922/26/29/22 та ухвалити нове, яким задовольнити позов прокурора;
- здійснити перерозподіл судових витрат;
- судовий збір стягнути з відповідачів за таким реквізитами: отримувач Харківська обласна прокуратура, код 02910108, банк отримувач: Державна казначейська служба України м. Київ, код банку 820172, рахунок ІВАN: UA178201720343160001000007171, код класифікації видатків бюджету - 2800, призначення платежу: повернення судових витрат у справі № 922/2629/21;
- справу розглянути за участі представника Харківської обласної прокуратури;
- про дату, час та результати розгляду апеляційної скарги повідомити сторони та Харківську обласну прокуратуру.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги Прокурор посилається на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права України та неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправомірної відмови у задоволенні позову прокурора. Зокрема, зазначає наступне:
- судом першої інстанції при прийнятті спірного рішення було залишено поза увагою факт взаємовідносин Відповідача-1 та Відповідача-2. Оскільки ці юридичні особи не тільки перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи - засновника в особі Харківської міської ради відповідно до установчих документів Комунального підприємства «Міськелектротрнассервіс» безпосередньо підпорядковано Департаменту, який здійснює контроль над учасником процедури закупівлі та виконує функції органу управління КП «Міськелектротранссервіс»;
- висновки суду, що Відповідач-1 не має права втручатися в оперативну та господарську діяльність Відповідача-2, а також висновки, що Відповідач-1 не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25% статутного капіталу учасника процедури закупівлі не узгоджуються із положеннями вимог статей 1, 17 Закону України “Про публічні закупівлі” та ст. 17 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”;
- проведення Відповідачем-1 спірної процедури закупівлі, переможцем якої визнано Відповідача-2, яке йому ж і підпорядковане, де фактично послуги надаються відповідними субпідрядниками, свідчить у тому числі про порушення добросовісної конкуренції;
- суд першої інстанції безпідставно визначив необґрунтованими посилання Прокурора на постанову Верховного Суду від 27.03.2020 року № 905/1250/18;
- висновки суду першої інстанції стосовно визначення поняття “пов'язаних осіб”, зводиться до помилкового тлумачення положень ст. ст. 1, 17 Закону України “Про публічні закупівлі”, та не спростовує доводів Прокурора в цій частині;
Інших доводів апеляційна скарга Прокурора не містить.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.11.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Харківської обласної прокуратури, м. Харків на рішення Господарського суду Харківської області від 06.10.2021 року (повний текст складено та підписано 18.10.2021 року) у справі №922/1629/21. Встановлено учасникам справи строк до 03.12.2021 року включно для надання суду відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання його копій та доданих до нього документів іншим сторонам у справі. Розгляд апеляційної скарги Заступника керівника Харківської обласної прокуратури, м. Харків на рішення Господарського суду Харківської області від 06.10.2021 року (повний текст складено та підписано 18.10.2021 року) у справі №922/2629/21 призначено на "08" грудня 2021 р. о 14:20 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань № 111. Явку представників учасників справи визнано необов'язковою.
На поштову адресу Східного апеляційного господарського суду 02.12.2021 року від Харківської міської ради (в межах строку) надійшов відзив на апеляційну скаргу Прокурора №105144/9-21 від 30.11.2021, за змістом якого, Позивач-2 заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив суд спірне рішення господарського суду від 06.10.2021 року залишити без змін.
В обґрунтування правової позиції зазначає наступне.
Необґрунтованими є твердження прокурора про зв'язок відповідача-1 та відповідача-2, оскільки, відповідно до Положення про Департамент інфраструктури Харківської міської ради в редакції, затвердженої рішенням 1 сесії Харківської міської ради 8 скликання «Про затвердження положень виконавчих органів Харківської міської ради 8 скликання» від 09.12.2020 № 7/20, Департамент є юридичною особою, веде самостійний баланс, має право відкривати реєстраційні рахунки в органах Державної казначейської служби України та установах банків відповідно до чинного законодавства України. Департамент у межах своїх повноважень має право укладати від свого імені угоди з юридичними та фізичними особами, набувати майнових та особистих немайнових прав, нести обов'язки, бути позивачем, відповідачем і третьою особою в суді.
Відповідно до відомостей з ЄДРЮФОПГФ - КП "Міськелектротранссервіс"» є самостійною юридичною особою.
Згідно пункту 1.3. Статуту засновником підприємства є територіальна громада міста Харкова в особі Харківської міської ради.
Відповідно до п. 2.3., 2.4. Статуту підприємство як юридична особа має відокремлене майно, яке передане йому на праві господарського відання, самостійний баланс, поточний рахунок, валютний і інші рахунки в установах банків, товарний знак, фірмовий бланк, печатку, кутовий штамп зі своєю назвою.
Підприємство не відповідає по зобов'язаннях Харківської міської ради та її виконавчих органів, в сферу управління яких входить, а останні не відповідають по зобов'язаннях підприємства, має право від свого імені в установленому порядку укладати договори, контракти, здобувати майнові права і особисті немайнові права, нести обов'язки, виступати позивачем і відповідачем в суді, господарському суді і здійснювати інші дії, що не суперечать чинному законодавству (п.4.1.2 Статуту).
Відповідно до пункту 6.2 Статуту підприємство самостійно розпоряджається чистим прибутком, що залишився в його розпорядженні після сплати податків у бюджет, відповідно до чинного законодавства.
Згідно пункту 7.1 Статуту, підприємство безпосередньо підпорядковане Департаменту інфраструктури Харківської міської ради.
При цьому, у пункті 7.1.1 Статуту чітко визначені повноваження Департаменту структури Харківської міської ради щодо КП «Міськелектротранссервіс»: погоджує внесення змін до Статуту, здійснює контроль за додержанням Статуту; погоджує організаційну структуру, чисельність працівників, штатний розпис; затверджує річні фінансові плани підприємства; здійснює контроль за раціональним використанням енергоресурсів, виконанням заходів з енергозбереження; погоджує кошторис доходів і видатків Підприємства.
Департамент інфраструктури Харківської міської ради може здійснювати перевірки фінансово-господарської діяльності підприємства на основі річних планів перевірок, а також має право на одержання від підприємства оперативної інформації (п. 7.2. Статуту).
Відповідно до Статуту КП "Міськелектротранссервіс" управління підприємством здійснює директор, який несе повну відповідальність за стан і діяльність підприємства, дотримання фінансової, договірної та трудової дисципліни згідно з чинним законодавством.
А отже, Департамент не має право втручатись в оперативну та господарську діяльність КП "Міськелектротранссервіс", а також не має право втручатись та не має можливості здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність КП "Міськелектротранссервіс". Крім того, Департамент не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
Жоден із членів тендерного комітету, керівник Департаменту та/або члени їхніх сімей, не здійснюють контроль над КП "Міськелектротранссервіс" та не уповноважені здійснювати від імені підприємства юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припиненім цивільно-правових відносин.
Судом першої інстанції також встановлено щодо посилань прокурора на пов'язаність начальника КП "Міськелектротранссервіс" з директором Департаменту інфраструктури Харківської міської ради.
Ті є ї ж дати від Департаменту Інфраструктури Харківської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу №10382/9-21 від 25.11.2021, за змістом якого останній зазначає, що судом першої інстанції не встановлено обставин з якими чинне законодавство пов'язує визнання договору недійсним, як і не встановлено обставин порушення процедури закупівлі за наслідком якої укладено спірний договір.
Відповідач -1 вважає, що до функцій прокуратури не належить, а ні здійснення загального нагляду за дотриманням норм чинного законодавства, а ні моніторинг мережі Інтернет (сайт держзакупівель з якого і взято інформацію та копії документації конкурсних торгів), а ні перевірка державних закупівель.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 05.12.2018 по справі № 923/129/17 звернув увагу, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено, зокрема у постановах ВС від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, від 23.10.2018 у справі №906/240/18, від 1.11.2018 у справі №910/18770/17, від 5.11.2018 у справі №910/4345/18).
Виходячи з вищезазначеного. Департамент інфраструктури Харківської міської ради звертає увагу суду, що захищати інтереси держави повинні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Вважає, що Слобідською окружною прокуратурою м. Харкова не обґрунтовані та не доведені підстави представництва інтересів держави в суді, а тому відсутня процесуальна дієздатність.
Відзначає, що за положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" сама по собі пов'язаність замовника з учасником не є підставою для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхиленні тендерної пропозиції учасника. В той же час, такою підставою є пов'язаність самих учасників між собою. Під час проведення публічної закупівлі №UА-2021-04-19-006528-а Департаментом інфраструктури Харківської міської ради не було встановлено пов'язаності учасників.
Щодо посилання прокурора в обґрунтування своєї позиції на постанову Верховного Суду від 27.03.2020 у господарській справі №905/1250/18 суд вірно зазначив, що не зважаючи на застосування положень п. 7 ч. 1. ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", обставини цієї справи та господарської справи № 905/1250/18 є різними, оскільки підставою для пред'явлення та задоволення позову в останній стало встановлення пов'язаності саме між Учасниками, тоді як в цій справі прокурор посилається на пов'язаність між Замовником та Учасником.
На підставі вищенаведеного, відповідач-1 вважає апеляційну скаргу керівника Слобідської окружної прокуратури м. Харкова, який діє в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби та Харківської міської ради такою, що не підлягає задоволенню. Просить рішення Господарського суду Харківської області від 06.10.2021 по справі №922/2629/21- залишити без змін.
Будь-яких інших заяв чи клопотань до канцелярії Східного апеляційного господарського суду в межах розгляду даної апеляційної скарги не надходило.
Прокурор в судовому засіданні підтримав доводи, що наведені ним в апеляційній скарзі, просив суд апеляційну скаргу задовольнити, а рішення господарського суду Харківської області від 06.10.2021 - скасувати.
Представники Відповідача-1, 2 в судовому засіданні просили оскаржуване рішення від 06.10.2021 року залишити без змін, а апеляційну скаргу Прокурора - без задоволення.
Представники позивача 1, 2 в судове засідання 08.12.2021 року не з'явилися, будучи повідомленими належним чином про час та місце розгляду справи, у зв'язку з чим колегія суддів приходить до висновку про можливість розгляду справи за їх відсутності, оскільки вони не скористалися своїми правами, передбаченими статтею 42 ГПК України.
Відповідно до вимог ст. ст. 222, 223 Господарського процесуального кодексу України фіксування судового засідання здійснювалося за допомогою технічних засобів фіксації та було складено протокол судового засідання.
У відповідності до вимог частини 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзивів на неї, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення господарського суду підлягає залишенню без змін, виходячи із наступного.
В обґрунтування підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, Слобідська окружна прокуратура міста Харкова Харківської області в інтересах держави в особі позивачів посилалась на наступні обставини.
Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 33.02.2016 №43, державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з п. 4 Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.
Для виконання покладених завдань органи Держаудитслужби наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами на захист інтересів держави.
Крім цього, статтею 7 Закону України «Про публічні закупівлі» органи Держаудитслужби визначено серед суб'єктів, що реалізують державну політику у сфері публічних закупівель.
Приписами статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок проведення моніторингу процедур закупівель.
Так, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральні органи виконавчої влади, що реалізують державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його дії.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Державна аудиторська служба України, яка здійснює свої повноваження як безпосередньо так і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, є органом, повноваженим державою на здійснення повноважень у спірних відносинах. Проте, як зазначає Прокурор, органами Державної аудиторської служби України до теперішнього часу не вжито заходів щодо усунення зазначених порушень, що призводить до порушення законних інтересів держави, необхідність захисту яких покладено на прокуратуру.
У зв'язку з цим, на теперішній час, на стадії вже виконання спірного договору, на переконання Прокурора, існує загроза того, що дана закупівля так і залишиться поза увагою повноваженого органу фінансового контролю, як наслідок будуть незаконно витрачені бюджетні кошти. Відсутність моніторингу, а також претензійно-позовної роботи з відповідачами у справі свідчить про нездійснення уповноваженим державним органом покладеного на нього законом обов'язку із захисту державних інтересів.
На думку Прокурора, порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», допущені при здійсненні спірної закупівлі UА-2021-04-19-006528-а, завдають шкоди безпосередньо державі, зокрема, виконання спірного договору №0921 від 03.06.2021 призводить до неправомірного витрачання бюджетних коштів, повернення яких буде неможливе. Проте, уповноваженими органами Харківською міською радою та Північно-східним офісом Держаудитслужби не вживаються заходи щодо захисту інтересів держави та територіальної громади міста Харкова.
Зазначені у позові порушення вимог законодавства про публічні закупівлі завдають шкоди територіальній громаді у вигляді незаконних витрат коштів, що унеможливлює раціональне та ефективне використання місцевих коштів і здатне спричинити істотної шкоди інтересам територіальної громади. Як зазначено в преамбулі Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальної громади та об'єднаних територіальних громад.
Потреби територіальної громади у певних товарах, роботах та послугах, реалізуються виключно через правовий механізм публічних закупівель.
Прокурор зазначає, що оскільки закупівля замовником послуг для забезпечення потреб територіальної громади є публічною закупівлею, тому правильне застосування Закону України «Про публічні закупівлі» входить в поняття «інтерес держави», на захист якого прокурором подано цей позов. Крім того, замовником здійснюється закупівля саме за рахунок коштів з бюджету міста Харкова.
Приписами статті 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, зокрема, що до повноважень міської ради належить питання стосовно розгляду прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього, затвердження звіту про виконання бюджету.
В свою чергу, Харківська міська рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів беззаперечно становить інтерес територіальної громади в особі Харківської міської ради.
Місцеве самоврядування є способом реалізації народом належної йому влади, яка діє на принципах (засадах) державної підтримки та гарантування державою місцевого самоврядування (ст. 4 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).
Держава фінансово підтримує місцеве самоврядування, бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком. Вона гарантує органам місцевого самоврядування доходну базу, достатню для забезпечення населення послугами на рівні мінімальних соціальних потреб. У випадках, коли доходи від закріплених за місцевими бюджетами загальнодержавних податків та зборів перевищують мінімальний розмір місцевого бюджету, держава вилучає із місцевого бюджету до державного бюджету частину надлишку в порядку, встановленому Бюджетним кодексом України, (ст. 62 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).
Порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» у свою чергу, унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і здатне спричинити істотної шкоди не тільки інтересам територіальної громади, але й інтересам держави. Держава намагається створити умови для ефективного використання бюджетних коштів при закупівлі товарів, робіт та послуг, створюючи відповідні механізми при проведенні закупівель, які закладені у цьому Законі. Дотримуватися цих правил повинні всі учасники процедур закупівель.
Прокурор відзначив, що незважаючи на наявні порушення вимог законодавства та необхідності невідкладного захисту інтересів держави, Північно-Східний офіс Держаудитслужби та Харківська міська рада, як уповноважені органи, до теперішнього часу не вжили заходів на захист порушених інтересів. На підставі викладеного, Прокурор вважає наявними підстави для представництва інтересів держави в суді.
Згідно з п. 3 ст. 131-1 Конституції України визначено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Відповідно до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Частинами 1, 3 ст. 4 ГПК України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Статтею 53 ГПК України передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві, скарзі самостійно обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення прокурора до суду, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Так, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність с патентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», Прокуpop фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Тобто, прокурор доводить бездіяльність органу, в інтересах якого він звертається до суду, а не можливість чи неможливість такого органу самостійно звернутися із цим позовом до суду. Вказана позиція викладена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 за №912/2385/18.
Таким чином, наведені вище норми законів та Рішення Конституційного Суду України, правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду дають прокурору право звертатися до суду з позовами про захист інтересів держави, обґрунтовуючи при цьому, у чому саме полягає таке порушення та бездіяльність уповноваженого органу.
Зокрема, Верховна Рада України, усвідомлюючи актуальність, важливість питання та прийнявши Закон України «Про публічні закупівлі» встановила, що відповідні суб'єкти при здійсненні закупівель товарів, робіт та послуг зобов'язані дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом.
Так, додержання всіма учасниками суспільних відносин принципу законності, який закріплено у ст. 68 Конституції України (кожен зобов'язаний неухильно додержуватись Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей) є обов'язковою передумовою досягнення загальнонаціональної мети українського народу - побудови демократичної, соціальної, правової, економічно розвиненої держави. А правовідносини, пов'язані з використанням бюджетних коштів становлять безперечно інтерес держави, а недійсність (якщо така буде встановлена) договору в частині, на підставі якого ці кошти витрачено, такому державному інтересу не відповідає.
З контексту викладеного вище рішення Конституційного суду України, враховуючи положення національного законодавства та практику ЄСПЛ, вбачається, що прокурором прояв порушення інтересів держави визначається самостійно з урахуванням публічного інтересу. Держава зацікавлена у раціональному, ефективному та результативному використанні бюджетних коштів. Витрачання бюджетних коштів безумовно являє публічний інтерес, оскільки можливість запровадження і реалізації програм розвитку та належного функціонування всіх інституцій в свою чергу, надає державі можливість виконувати гарантовані Конституцією України зобов'язання перед її народом.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначав про законність рішення тендерного комітету Департаменту інфраструктури Харківської міської ради зі змінами внесеними відповідно до рішення тендерного комітету затвердженого протоколом від 30.04.2021 та про необґрунтованість заявлених Прокурором позовних вимог, проте дійшов висновку про наявність права Прокурора звертатися до суду з відповідним позовом.
З урахуванням позиції, викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі №903/129/18, відповідно до якої сам факт не звернення до суду органу, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (навіть за відсутності підтвердження обставин щодо неможливості такого звернення), надає Прокурору підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з відповідним позовом, судова колегія вважає, що наведені Прокурором обставини в якості підстав для застосування Прокурором наданих Конституцією України та Законом України “Про прокуратуру“ повноважень щодо представництва інтересів держави в суді є обґрунтованими.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Що ж до доводів апеляційної скарги, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо законності спірної процедури закупівлі UА-2021-04-19-006528-а та прийнятого за результатами її проведення відповідного рішення, а також визнання недійсним договору.
Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що при розгляді позовної вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету дослідженню та оцінці підлягає саме правомірність/неправомірність проведення процедури конкурсних торгів та дотримання/недотримання під час цих торгів вимог Закону України “Про публічні закупівлі”, дотримання замовником принципів об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, раціонального та ефективного використання коштів місцевого бюджету та чи не спричинили дії замовника шкоди інтересам держави та територіальної громади.
Відповідно до ч. ч. 5, 6 Розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до Закону України “Про публічні закупівлі” та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель” процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону. Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.
Звертаючись із позовом до суду, прокурор стверджував, що Департамент інфраструктури Харківської міської ради та Комунальне підприємство «Міськелектротранссервіс» є пов'язаними особами, що є порушенням Закону України «Про публічні закупівлі», а тому договір підлягає визнанню недійсним. За твердженням прокурора, зазначені у позовній заяві порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» завдають шкоди територіальній громаді у вигляді незаконних витрат коштів, унеможливлюють раціональне та ефективне використання місцевих коштів, повернення яких буде неможливе і здатне спричинити істотної шкоди інтересам територіальної громади м. Харкова.
Аналогічні обґрунтування покладено в основу апеляційної скарги на оскарження рішення суду першої інстанції у справі № 922/2629/21.
Судова колегія не погоджується із вищевказаними твердженнями Прокурора та вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до Положення про Департамент інфраструктури Харківської міської ради в редакції, затвердженої рішенням 1 сесії Харківської міської ради 8 скликання «Про затвердження положень виконавчих органів Харківської міської ради 8 скликання» від 09.12.2020 № 7/20, Департамент є юридичною особою, веде самостійний баланс, має право відкривати реєстраційні рахунки в органах Державної казначейської служби України та установах банків відповідно до чинного законодавства України. Департамент у межах своїх повноважень має право укладати від свого імені угоди з юридичними та фізичними особами, набувати майнових та особистих немайнових прав, нести обов'язки, бути позивачем, відповідачем і третьою особою в суді.
Згідно зі Статутом КП «Міськелектротранссервіс» підприємство, як юридична особа, має відокремлене майно, яке передане йому на праві господарського відання, самостійний баланс, поточний рахунок, валютний і інші рахунки в установах банків, товарний знак, фірмовий бланк, печатку, кутовий штамп зі своєю назвою. Підприємство не відповідає по зобов'язаннях Харківської міської ради та її виконавчих органів, в сферу управління яких воно входить, а останні не відповідають по зобов'язаннях Підприємства. Для здійснення предмету та цілей діяльності Підприємство має право від свого імені в установленому порядку укладати договори, контракти, здобувати майнові права і особисті немайнові права, нести обов'язки, виступати позивачем і відповідачем в суді, господарському суді і здійснювати інші дії, що не суперечать чинному законодавству.
Згідно з ч. 1, 5 ст. 19 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству. Незаконне втручання та перешкоджання господарській діяльності суб'єктів господарювання з боку органів державної влади, їх посадових осіб при здійсненні ними державного контролю та нагляду забороняються.
Щодо «пов'язаних осіб», відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовник.
Тобто для визнання процедури закупівлі такою, що проведена з порушенням приписів п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону необхідною умовою є встановлення факту пов'язаності учасника процедури закупівлі, що подав тендерну пропозицію з іншими учасником процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовник.
Тобто, для визнання процедури закупівлі такою, що проведена з порушенням приписів п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону необхідною умовою є встановлення факту пов'язаності учасника процедури закупівлі, що подав тендерну пропозицію із іншим учасником процедури закупівлі; уповноваженою особою (особами) замовника; керівником замовника.
Пунктом 20 ч. 1 ст. 1 Закону визначено, що пов'язана особа - це особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно- правових відносин, а також члени сім'ї такої службової (посадової) особи; фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.
Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
Перелік ознак, за наявності яких учасники є пов'язаними особами, зазначений у п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону є вичерпним.
З аналізу вищевказаних норм вбачається, що визначення терміну «пов'язана особа» в розумінні ст. 1 та ст. 17 Закону поширюється виключно на учасників процедури закупівлі, уповноважених осіб замовника, керівника замовника.
В свою чергу, Законом не визначено як підставу для відхилення пропозиції учасника процедури закупівлі пов'язаність останнього із самим Замовником як юридичною особою.
Таким чином, у Департаменту інфраструктури Харківської міської ради відсутні правові підстави щодо відхилення тендерної пропозиції КП «Міськелектротранссервіс» за результатами відкритих торгів щодо предмету закупівлі робіт «Реконструкція контактної мережі по просп. Московському (вул. Лесі Українки - вул. Академіка Павлова) з облаштуванням електричного освітлення», код за ДК 021:2015: 45234000-6 - Будівництво залізничних і канатних транспортних систем.
Відповідно до п. 2.3., 2.4. Статуту підприємство як юридична особа має відокремлене майно, яке передане йому на праві господарського відання, самостійний баланс, поточний рахунок, валютний і інші рахунки в установах банків, товарний знак, фірмовий бланк, печатку, кутовий штамп зі своєю назвою.
Підприємство не відповідає по зобов'язаннях Харківської міської ради та її виконавчих органів, в сферу управління яких входить, а останні не відповідають по зобов'язаннях підприємства.
З вищенаведеного вбачається, що Департамент не має право втручатись в оперативну та господарську діяльність КП "Міськелектротранссервіс", а також не має право втручатись та не має можливості здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність КП "Міськелектротранссервіс". Крім того, Департамент не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
Жоден із членів тендерного комітету, керівник Департаменту та/або члени їхніх сімей, не здійснюють контроль над КП "Міськелектротранссервіс" та не уповноважені здійснювати від імені підприємства юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.
Тому, за даною справою, відсутні підстави вважати відповідача-1 пов'язаною особою з відповідачем-2 в розумінні п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі".
Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку зауваживши, що у відповідача-1 були відсутні підстави для прийняття рішення про відмову відповідачу-2 в участі у процедурі закупівлі та відхиленні його тендерної пропозиції. А отже, процедура закупівлі №UА-2021-04-19-006528-а Департаментом інфраструктури Харківської міської ради була здійснена з дотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".
Враховуючи факт не доведення Прокурором належними та достатніми доказами порушення відповідачами вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення процедури закупівлі №UА-2021-04-19-006528-а, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що вимога Прокурора про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету замовника Департаменту інфраструктури Харківської міської ради, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій про визначення переможця КП "Міськелектротранссервіс" за процедурою відкритих торгів UA-2021-04-19-006528-а щодо закупівлі робіт "Реконструкція контактної мережі по просп. Московському (вул. Лесі Українки - вул. Академіка Павлова) з облаштуванням електричного освітлення", код за ДК 021:2015:45234000-6 - Будівництво залізничних і канатних транспортних систем є не обґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.
Вищенаведене спростовує доводи апеляційної скарги в цій частині.
Стосовно вимоги прокурора про визнання недійсним договору про закупівлю №0921 від 03.06.2021 р., судова колегія зазначає наступне.
Відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою ст. 203
цього Кодексу.
Недійсним є правочин. якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочин' недійсним судом не вимагається.
Якщо недійсність правочин прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах , встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства: волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі: правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Підставою для визнання договору про закупівлю № 28 від 16.02.2021 недійсним прокурором визначено те, що вказаний договір укладено за результатами процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі».
Разом з цим, місцевим господарським судом не встановлено обставин з якими чинне законодавство пов'язує визнання договору недійсним, як і не встановлено обставин порушення процедури закупівлі за наслідком якої укладено спірний договір.
Зважаючи на вказане, місцевий господарський суд вірно не вбачав підстав для задоволення вимоги щодо визнання недійсним договору про закупівлю №0921 від 03.06.2021 укладеного між Департаментом інфраструктури Харківської міської ради та комунальним підприємством «Міськелектротранссервіс» про закупівлю робіт «Реконструкція контактної мережі по просп. Московському (вул. Лесі Українки - вул. Академіка Павлова) з облаштуванням електричного освітлення», код за ДК 021:2015: 45234000-6 - Будівництво залізничних і канатних транспортних систем, які є невід'ємною частиною договору.
Доводів на спростування вищенаведених висновків господарського суду про відсутність підстав до визнання недійсним договору про закупівлю, апеляційна скарга Прокурора не містить.
Твердження Прокурора, що суд першої інстанції при прийнятті спірного рішення не дослідив взаємовідносини Відповідача-1 та Відповідача-2, спростовуються змістом мотивувальної частини спірного рішення, в якій судом було досліджено не лише вимоги чинного законодавства в сфері здійснення та проведення публічних закупівель, але й було детально проаналізовано правовстановлюючі документи обох Відповідачів.
Щодо доводів апеляційної скарги про безпідставність та необґрунтованість відхилення судом першої інстанції посилання Прокурора на постанову Верховного Суду від 27.03.2020 у господарській справі №905/1250/18, колегія суддів зазначає, що господарський суд дійшов вірного висновку, що обставини справи №922/2629/21 та справи №905/1250/18 є різними, оскільки підставою для пред'явлення та задоволення позову в останній стало встановлення пов'язаності саме між Учасниками (КП Слов'янської міської ради "Водозниження", КП "АТП 052814" та Управління житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради), тоді як за даною справою Прокурор посилається на пов'язаність між Замовником (Департаментом інфраструктури Харківської міської ради) та Учасником (Комунальним підприємством «Міськелектротранссервіс»). Отже, враховуючи те, що прокурором не доведено належними та достатніми доказами порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення процедури закупівлі UA-2021-04-19-006528-a, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що вимога прокурора про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Департаменту інфраструктури Харківської міської ради, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій, про визначення переможця Комунальне підприємство "Міськелектротранссервіс" за процедурою відкритих торгів UA-2021-04-19-006528-а, є не обґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає. Вищевказана правова позиція також підтверджується постановами Верховного Суду від 20.06.2018 по справі № 922/3684/17, від 27.07.2021 у справі №922/2496/20 та від 12.08.2021 у справі № 922/2809/20.
Інші доводи апеляційної скарги спростовуються вищенаведеними приписами чинного законодавства та висновками колегії суддів у даній справі.
Будь-яких порушень норм матеріального або процесуального права в діях суду першої інстанції при розгляді ним зазначеної справи судова колегія не вбачає.
Враховуючи наведене, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду Харківської області від 06.10.2021 року у справі №922/2629/21 ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції.
Відповідно до вимог ст. 129 ГПК України судові витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покладаються на заявника апеляційної скарги.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -
1.Апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури, м. Харків залишити без задоволення.
2.Рішення господарського суду Харківської області від 06.10.2021 року (повний текст рішення складено та підписано 18.10.2021 року) у справі №922/2629/20 - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.
У судовому засіданні 08.12.2021 р. оголошено вступну та резолютивну частину.
Повний текст постанови складено та підписано 14.12.2021 року.
Головуючий суддя Л.Ф. Чернота
Суддя С.В. Барбашова
Суддя І.В. Зубченко