про закриття провадження у справі
08 грудня 2021 року справа № 580/8733/21
м. Черкаси
Черкаський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Рідзеля О.А.,
за участю:
секретаря судового засідання - Мельникової О.М.,
представника відповідача - Драченка В.С. (за довіреністю),
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Дочірнього підприємства “Київський облавтодор” відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України” до Служби автомобільних доріг у Черкаській області, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю “Спільне українсько-німецьке підприємство “Автострада” про встановлення порушення, визнання протиправними та скасування протоколів і процедури закупівлі, визнання незаконним аукціону і скасування його результатів та зобов'язання вчинити дії,
25.10.2021 у Черкаський окружний адміністративний суд надійшов позов Дочірнього підприємства “Київський облавтодор” відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України” до Служби автомобільних доріг у Черкаській області (далі - відповідач), в якому позивач просить:
- встановити з боку відповідача порушення процедури закупівлі - Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Черкаській області (згідно переліку доріг). ДК 021:2015: 63710000-9, оприлюдненої на веб-порталі уповноваженого органу за №UA-2021-08-20-003042-c;
- визнати протиправним та нечинним і скасувати протокол розгляду тендерних пропозицій UA-2021-08-20-003042-c та зобов'язати відповідача вчинити дії щодо його скасування;
- визнати незаконним та скасувати результати аукціону за предметом закупівлі - Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Черкаській області (згідно переліку доріг). ДК 021:2015: 63710000-9, що відбувся 20.10.2021;
- визнати протиправним та нечинним і скасувати протокол розкриття тендерних пропозицій UA-2021-08-20-003042-c, складений за результатами аукціону та зобов'язати відповідача вчинити дії щодо його скасування;
- визнати протиправною та скасувати процедуру закупівлі - Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Черкаській області (згідно переліку доріг). ДК 021:2015: 63710000-9, 89cdd575e4154f708c03857a1a278730.
Ухвалою від 26.10.2021 суд прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив загальне провадження у справі, призначив підготовче засідання та залучив до участі у справі третьою особою без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача товариство з обмеженою відповідальністю “Спільне українсько-німецьке підприємство “Автострада” (далі - третя особа).
10.11.2021 відповідач подав суду клопотання про закриття провадження у справі, яке мотивована тим, що, за наслідками вищевказаної процедури закупівлі відповідачем з третьою особою (переможцем) укладено договір від 08.11.2021 на експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Черкаській області.
Отже, виникли договірні відносини у сфері господарської діяльності, що виключає розгляд справи за правилами адміністративного судочинства.
У підготовчому засіданні 08.12.2021 представник відповідача клопотання підтримав та просив його задовольнити.
Представник позивача 07.12.2021 подав суду клопотання про розгляд справи без його участі. Третя особа явку представника у судове засідання не забезпечила, хоча повідомлена про час та місце судового розгляду справи у встановленому законом порядку.
Заслухавши пояснення представника відповідача, розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що провадження у справі підлягає закриттю, з огляду на таке.
За вимогами ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.
Термін “суб'єкт владних повноважень” орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (п. 7 ч. 1 ст. 4 КАС України).
При визначенні компетенції адміністративний суд виходить не лише із суб'єктного складу, а із суті спору. Так, спір набуває ознак публічно-правового за умов не лише наявності серед суб'єктів спору публічного органу чи посадової особи, а й здійснення ним (ними) у цих відносинах владних управлінських функцій, яку слід розуміти як діяльність усіх суб'єктів владних повноважень з виконання покладених на них Конституцією чи законами України завдань.
Визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.
Разом з тим приватноправові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового особистого інтересу учасника. Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу (переважно майнового) конкретного суб'єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб'єктів владних повноважень.
Під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.
Суд встановив, що 20.08.2021 на веб-порталі публічних закупівель (https://prozorro.gov.ua/) оприлюднено оголошення про закупівлю за предметом - Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Черкаській області (згідно переліку доріг). ДК 021:2015: 63710000-9. Замовник - Служба автомобільних доріг у Черкаській області.
08.10.2021 на веб-порталі публічних закупівель відповідачем опубліковано протокол розгляду тендерних пропозицій UA-2021-08-20-003042-c відповідно до якого допущено до участі в аукціоні: ТОВ “Ростдорстрой”, ТОВ “ШРБУ-48” та ТОВ “Спільне українсько-німецьке підприємство “Автострада”. Пропозицію Дочірнього підприємства “Київський облавтодор” відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України” (позивача у справі) відхилено.
25.10.2021 на веб-порталі публічних закупівель відповідачем опубліковано протокол засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Черкаській області №5 відповідно до п.1 якого прийнято рішення визначити переможцем відкритих торгів за предметом - Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Черкаській області (згідно переліку доріг). ДК 021:2015: 63710000-9 - ТОВ “Спільне українсько-німецьке підприємство “Автострада”.
Відповідно до п.2 вказаного протоколу прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.
08.11.2021 Служба автомобільних доріг у Черкаській області уклала з ТОВ “Спільне українсько-німецьке підприємство “Автострада” договір №121/1-02 «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Черкаській області (згідно переліку доріг). ДК 021:2015: 63710000-9».
Суд врахував, що предметом спору у цій справі є незгода позивача з рішеннями тендерного комітету відповідача щодо розгляду тендерних пропозицій та результатів аукціону, за наслідками якого переможцем торгів було визнано ТОВ “Спільне українсько-німецьке підприємство “Автострада”.
Суд враховує висновки Великої Палати Верховного Суду у постанові від 14 травня 2019 року у справі №918/843/17 відповідно до яких орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) діє як суб'єкт владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.
Така правова позиція відповідає також висновкам Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 січня 2019 року у справі № 819/829/17 (К/9901/42669/18) (провадження № 11-757апп18).
Зважаючи, що між організатором конкурсу ДК 021:2015: 63710000-9 (САД у Черкаській області) та його переможцем (ТОВ “Спільне українсько-німецьке підприємство “Автострада”) 08.11.2021 укладено договір за відповідним предметом закупівлі, суд дійшов висновку, що спір у цій справі не підвідомчий адміністративному суду.
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Європейський суд з прав людини у справі Zand v. Austria від 12 жовтня 1978 року вказав, що словосполучення “встановлений законом” поширюється не лише на правову основу самого існування “суду”, але й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Поняття “суд, встановлений законом” у частині першій статті 6 Конвенції передбачає “усю організаційну структуру судів, включно з (…) питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів (…)”. З огляду на це не вважається “судом, встановленим законом” орган, котрий, не маючи юрисдикції, судить осіб на підставі практики, яка не передбачена законом.
Оскільки визначальним принципом здійснення правосуддя в адміністративних справах є принцип офіційного з'ясування всіх обставин у справі і обов'язок суб'єкта владних повноважень доказувати правомірність своїх дій чи рішень, на відміну від визначального принципу, зокрема, цивільного судочинства, який полягає у змагальності сторін, суд, який розглянув справу, не віднесену до його юрисдикції, не може вважатися “судом, встановленим законом” у розумінні частини першої статті 6 Конвенції.
Отже, розгляд Черкаським окружним адміністративним судом цієї справи, не віднесеної законом до його юрисдикції, суперечитиме вищевказаним нормам процесуального права та висновкам Європейського суду з прав людини.
Суд наголошує, що відповідно до абз.2 ч.1 ст.319 КАС України порушення правил юрисдикції адміністративних судів, встановлених статтею 19, є обов'язковою підставою для скасування рішення із закриттям провадження незалежно від доводів апеляційної скарги.
Відповідно до ч.2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Згідно з п.7 ч.1 ст.20 Господарського процесуального кодексу України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають з відносин, пов'язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов'язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності
Відповідно до п.10 ч.1 ст.20 Господарського процесуального кодексу України до юрисдикції господарських судів належать справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб'єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб'єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, та спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем.
Тому суд дійшов висновку про підвідомчість спору господарському суду.
Якщо позов не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства, п.1 ч.1 ст.238 КАС України визначений обов'язок суду закрити провадження в адміністративній справі.
На підставі викладеного, суд дійшов висновку закрити провадження у адміністративній справі та відповідно до ч.1 ст.239 КАС України роз'яснити позивачу, що спір віднесено до юрисдикції господарського суду.
Відповідно до п.5 ч.1 ст.7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі закриття (припинення) провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв'язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом), у тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях.
Тому сплачений позивачем судовий збір в сумі 11350,00 грн. підлягає поверненню позивачу з Державного бюджету України.
Керуючись ст. ст. 2-21, 238-239, 244-245, 248, 256, 295 КАС України, суд
1. Клопотання Служби автомобільних доріг у Черкаській області про закриття провадження у справі - задовольнити.
Закрити провадження у справі за позовом Дочірнього підприємства “Київський облавтодор” відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України” до Служби автомобільних доріг у Черкаській області, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю “Спільне українсько-німецьке підприємство “Автострада” про встановлення порушення, визнання протиправними та скасування протоколів і процедури закупівлі, визнання незаконним аукціону і скасування його результатів та зобов'язання вчинити дії.
2. Роз'яснити сторонам, що спір відноситься до юрисдикції господарського суду.
3. Повернути Дочірньому підприємству “Київський облавтодор” відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України” (код ЄДРПОУ 03445665) з Державного бюджету України сплачений відповідно до платіжного доручення від 21.10.2021 №1072 судовий збір в сумі 11350,00 грн. (одинадцять тисяч триста п'ятдесят гривень 00 коп.).
4. Копію ухвали направити учасникам справи.
5. Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом 15 днів з моменту її складення до Шостого апеляційного адміністративного суду.
Суддя Олексій РІДЗЕЛЬ
Ухвала складена у повному обсязі 10.12.2021.