Справа № 459/1224/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/385/21 Доповідач: ОСОБА_2
07 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 02 березня 2021 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червонограда, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Червоноград, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою АДРЕСА_3 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
з участю: прокурора ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 , ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_6 ,
Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 02 березня 2021 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 до строку покарання строк його попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з моменту його затримання - 07 жовтня 2020р.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 залишено у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишено у виді домашнього арешту до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу звернення вироку до виконання.
Вирішено питання про речові докази.
Після вступу вироку у законну силу ухвалу слідчого судді Червоноградського міського суду Львівської області від 22.04.2020р. у справі № 459/1083/20 (провадження № 1-кс/459/402/2020) ухвалено скасувати.
За вироком суду обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , близько 22:45 год. 22 березня 2020р., перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_4 , діючи спільно за попередньою змовою групою осіб, маючи умисел на заволодіння чужим майном, ОСОБА_9 , діючи повторно, застосовуючи насильство, яке не було небезпечним для життя і здоров'я потерпілого, умисно збили з ніг ОСОБА_11 , 1962 року народження. Після цього, утримуючи ОСОБА_11 на землі, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_7 , продовжуючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння майно потерпілого, відкрито викрали з його кишень мобільний телефон марки «Ерго» ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 вартістю 499,00 грн., грошові кошти у сумі 400,00 грн. і банківську картку № НОМЕР_3 , та втекли з місця події, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 899,00 грн.
Не погоджуючись із даним вироком суду захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити провадження у справі.
Свої апеляційні вимоги захисник мотивує тим, що оскаржуваний вирок винесено без урахування дійсних обставин справи та постановлено помилково. Зазначає, що надані стороною обвинувачення докази містять сумніви, що виключає прийняття рішення про винуватість обвинувачених у інкримінованих їм діях поза розумним сумнівом. Вважає, що жодних доказів, які доводять вину обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, не надано. Зазначає, що обвинувальний акт, докази, показання, досліджені безпосередньо в суді першої інстанції, не містять достатніх даних про наявність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, зокрема те, що саме ОСОБА_7 у вказаний день та час відкрито викрав з кишені штанів потерпілого, належні останньому майно та гроші. Вважає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину не доведена, а тому його слід виправдати.
В апеляційній скарзі адвокат покликається на те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, з огляду на те, що з такого не вбачається та не розділено дії обвинувачених, зокрема які саме дії зробив ОСОБА_7 , а які ОСОБА_9 . В обвинувальному акті міститься вказівка про підозру обвинувачених в інкримінованому їм злочині. Вважає, що обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України прокурором у відповідності до вимог закону не висунуто. Зазначає, що така кваліфікуюча ознака, як грабіж вчинений за попередньою змовою групою осіб, слідчим не досліджувалась та не доводилась у процесі досудового розслідування. При цьому обидва обвинувачених заперечили вчинення вказаного злочину.
Вважає, що в основу оскаржуваного вироку покладено лише непослідовні та суперечливі показання потерпілого ОСОБА_11 , який у судовому засіданні 18.11.2020р. вказав про свою невпевненість у тому, що напад на нього здійснили двоє осіб, їх облич він не бачив, а пізніше побачив одну особу, яка втікала, однак ідентифікуючих її ознак не розгледів, пригадавши, що речі з кишені витягнула одна особа. При цьому, апелянт звертає увагу на протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 22.03.2020р., з якого вбачається, що потерпілий нікого не бачив та нікого не підозрює. Єдиною причиною, якою потерпілий вказав на обвинувачених як на осіб, які вчинили щодо нього неправомірні дії, є їх впізнання за фотознімками. При цьому, впізнання відбулось як осіб, які були поряд з ним біля кіоску годиною раніше.
Апелянт покликається, що не може бути також доказом вини обвинувачених протокол слідчого експерименту від 27.03.2020р. та оглянутий у судовому засіданні диск його відеозапису, оскільки такий по своїй суті є допитом потерпілого, а не відтворенням дій, обстановки, обставини певної події, не відповідає вимогам ст. 104 КПК України. Вказує, що такий слідчий експеримент, який не містить ознак відтворення дій, обставин, тощо, а посвідчує виключно проголошення в даному випадку вказівку на вчинені щодо потерпілого злочину невідомими особами, повинен розцінюватись як повторний допит, що не може мати в суді доказового значення з огляду на положення ч. 4 ст. 95 КПК України, яким встановлено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він сприймав безпосередньо під час судового засідання або отриманих у порядку ст. 225 КПК України. Також не може бути доказом вини ОСОБА_7 відеозапис з камери відеоспостереження, розташованої на будинку АДРЕСА_5 , яким зафіксовано нібито факт перебування обвинувачених неподалік від місця злочину у період часу з 22:40 по 22:47 год. 22.03.2020р., оскільки обличчя зафіксованих камерою осіб не видно, а ідентифікація ОСОБА_7 відбулась лише по кросівках білого кольору. При цьому на досудовому розслідуванні жодних предметів одягу, у тому числі і білих кросівок, які належали б ОСОБА_7 та були на ньому у день події, не вилучалось, не визнавалось речовими доказами та не пред'являлось до впізнання потерпілому. В оскаржуваному вироку не наведено мотивів неприйняття судом першої інстанції показань обвинувачених, які заперечили себе як осіб на вказаному відеозаписі.
Крім цього, апелянт вважає, що не може бути доказом вини ОСОБА_7 протокол пред'явлення осіб до впізнання за фотознімками від 26.05.2020р. та від 07.04.2020р., згідно яких свідок ОСОБА_12 впізнав обвинувачених як осіб, які близько 22 год. 22.03.2020р. підходили до нього та потерпілого біля кіоску, оскільки дана подія мала місце за годину до нападу. Вважає помилковим зарахування до доказів вини обвинувачених показання свідка ОСОБА_13 , оскільки даний свідок вказала, що не було очевидцем події, а обвинувачених у цей день не бачила. Звертає увагу, що інших очевидців події з потерпілим ОСОБА_11 не має, і суд першої інстанції прийняв відмову прокурора про виклику у судове засіданні інших свідків сторони обвинувачення - ОСОБА_12 та ОСОБА_14 . Зазначає, що одночасний допит між ОСОБА_7 та потерпілим і свідками, а також відтворень за його участю не проводилось. При цьому, показання ОСОБА_7 надані у судовому засіданні є послідовними та об'єктивними. Крім цього адвокат ОСОБА_6 зазначає, що суд першої інстанції належним чином не обґрунтував відхилення клопотання адвоката ОСОБА_8 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_9 , про визнання доказів недопустимими.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України закрити у зв'язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Свої апеляційні вимоги захисник мотивує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним, необґрунтованим, винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права, неповнотою судового розгляду, без дотриманням вимог КПК України. Вважає, судом першої інстанції порушено таємницю нарадчої кімнати, оскільки, на думку апелянта, перебування суду першої інстанції протягом короткого часу, не дає можливості суду не тільки повно та всебічно надати оцінку дослідженим доказам, вирішити клопотання захисника про визнання доказів недопустимими, а й технічно вготовити вирок такого об'єму. Покликається, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки безпідставно не зарахував ОСОБА_9 до строку покарання строк його попереднього ув'язнення з 17.04.2020р. по 11.06.2020р. Крім цього, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку не навів жодних мотивів, на підставі яких відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими. Зазначає, що невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження полягає у тому, що суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_11 та застосував вибіркове трактування його показань. Надані потерпілим показання у судовому засіданні відрізняються від показань наведених в оскаржуваному вироку. Так, під час допиту потерпілий пояснив, що він разом з ОСОБА_15 стояли у черзі у кіоск, він не бачив жодних протиправних дій відносно себе, проте ОСОБА_16 сказав йому, що двоє осіб намагались залізти йому в кишеню. Потім він пішов до колеги, а по дорозі назад його збили з ніг та викрали речі з його кишень. Потерпілий зазначив, що бачив одну особу одягнену в чорну куртку та білі кросівки, і під час впізнання він впізнав осіб, які зі слів ОСОБА_17 намагались залізти йому у кишені біля кіоску.
Звертає увагу, що суд першої інстанції у вироку покликався на протокол пред'явлення осіб для впізнання за фотознімками від 26.03.2020р., разом з тим під час проведення цього впізнання відбулось грубе порушення вимог ч. 2 ст. 228, ч. 7 ст. 228 КПК України. Зокрема, як вбачається з фототаблиці, долученої до протоколу, особи, які пред'являлись до впізнання та обвинувачений ОСОБА_9 мають від відмінності у віці та одязі. Крім цього, під час досудового розслідування потерпілий ОСОБА_11 чітко вказав, що 26.03.2020р. він впізнав осіб з якими у нього виникло непорозуміння біля кіоску, що було за годину до вчинення кримінального правопорушення. Отже, на думку захисника даний протокол впізнання не має жодного відношення до інкримінованого ОСОБА_9 злочину.
Крім цього, протокол слідчого експерименту від 27.03.2020р., на який покликався суд першої інстанції, не містить ні відтворення обставин подій, ні проведення дослідів чи випробовувань, а по своїй суті є повторним допитом потерпілого на місці події, що є недопустимим у розумінні вимог ст. 240 КПК України. Щодо відеозапису з камери спостереження, розташованої на будинку АДРЕСА_5 , то з такого неможливо встановити хто саме зображений на чорно-білому відео, а суд першої інстанції не навів жодних ознак за яким ідентифікував зображених на відео осіб. Звертає увагу на протокол пред'явлення речей для впізнання від 23.04.2020р., та зазначає, що вказане впізнання речей було проведено з грубим порушення вимог ч. 1 ст. 229 КПК України, оскільки у згаданому протоколі не вказано індивідуальних ознак речі, за якими особа може впізнати річ. Однак зазначено, що потерпілий зможе впізнати річ за загальною ознакою, а саме світло-відбиваючим елементом на капюшоні. Крім цього, в порушення вимог ч. 2 ст. 229 КПК України, мала місце різка відмінність у зовнішньому вигляді пред'явлених до впізнання речей. При цьому, лише одна куртка з чотирьох мала світло-відбиваючий елемент на капюшоні.
В судове засідання апеляційного суду потерпілий ОСОБА_11 , будучи належним чином повідомленим про час та місце судового засідання, не прибув, натомість подав заяву, в якій просить прийняти рішення без його участі та вказав, що із рішенням Червоноградського міського суду Львівської області від 02 березня 2021 року згідний.
При апеляційному розгляді обвинувачені та їх захисники підтримали подані апеляційні скарги, з наведених у них мотивів, та просили такі задоволити.
Прокурор заперечив апеляційні скарги сторони захисту, з підстав необґрунтованості таких. Просив залишити без задоволення подані апеляційні скарги, з огляду на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку суду.
Заслухавши доповідь головуючого про обставини кримінального провадження та доводи поданих апеляційних скарг, виступи присутніх учасників судового провадження, вивчивши та дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку дотримані.
Вирок суду ухвалений на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст.94 КПК України в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У вироку суду наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини кримінального провадження, навівши такі у вироку, та прийшов до обґрунтованого висновку про наявність у діях обвинувачених складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 скоїв відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, а обвинувачений ОСОБА_7 скоїв відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб.
Дані обставини підтверджуються наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку та вірно взяв до уваги, обґрунтувавши своє рішення.
Так, винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за наведених у вироку суду обставин, стверджується, зокрема:
-показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який у судовому засіданні суду першої інстанції зазначив, що у березні 2020р., ввечері ходив до друга у сусідній будинок, що на вул. Бандери у м. Червонограді, і по дорозі зустрів знайомого ОСОБА_17 та дівчину. Коли він із ОСОБА_15 вживали алкоголь біля кіоску, то невідомі особи намагались викрасти речі з його кишень. Потерпілий зазначив, що цими особами були обвинувачені. У подальшому він пішов в магазин «АТБ» та й додому. Ствердив, що по дорозі додому його раптово збили з ніг та повали на землю, його руки тримали за спиною та обшукували його одяг, з кишень якого викрали телефон, кошти у розмірі 400 грн. та банківську картку, а після цього втекли. Зазначив, що одяг грабіжників мав певні характерні ознаки, за якими він і впізнав обвинувачених, яких перед подією бачив біля кіоску;
-показаннями свідка ОСОБА_13 , яка у судовому засіданні суду першої інстанції зазначила, що одного дня у березні 2020р., ввечері відпочивала зі знайомими на прізвище « ОСОБА_18 » і « ОСОБА_19 » на вул. Бандери у м. Червонограді. Тоді до них підійшов ОСОБА_11 та запропонував випити. Зазначила, що ОСОБА_12 і ОСОБА_11 ходили у магазин та випивали біля кіоску, і про викрадення телефону у ОСОБА_11 дізналася на наступний день;
-даними рапорту старшого інспектора-чергового СРПП № 2 Червоноградського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_20 від 23.03.2020р., з якого вбачається, що 22.03.2020 р. о 22:55 год. ОСОБА_11 звернувся до поліції з приводу викрадення його майна (а.с. 184-187, Т.1);
-даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 22.03.2020р., з якого вбачається, що о 23:50 год. 22.03.2020р. слідчий Червоноградського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_21 прийняв усну заяву ОСОБА_11 про злочин, що стався того дня близько 22:55 год. у дворі будинку АДРЕСА_4 , внаслідок чого було відкрито викрадено його телефон, кошти у розмірі 400 грн. та банківську картку (а.с. 181, Т.1);
-даними фіскального чеку від 05.06.2017р., гарантійним талоном, яким підтверджено, що вартість придбаного ОСОБА_11 мобільного телефону становить 499 грн. (а.с. 182, 183, Т.1);
-даними протоколів пред'явлення осіб для впізнання за фотознімками від 26.03.2020р. та від 07.04.2020р., з яких вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_9 та ОСОБА_7 як осіб, які 22.03.2020р. відкрито заволоділи його майном (а.с. 188-193, Т.1);
-даними протоколу проведення слідчого експерименту від 27.03.2020р., згідно якого потерпілий ОСОБА_11 у ході проведення даної слідчої дії відтворив обставини, за яких 22.03.2020р. відбулось відкрите викрадення його майна за адресою АДРЕСА_4 (а.с. 194-195, Т.1);
-даними протоколів пред'явлення осіб для впізнання за фотознімками від 26.03.2020р., від 07.04.2020р., з яких вбачається, що ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_9 та ОСОБА_7 як осіб, які близько 22:00 год. 22.03.2020р. підходили до них з ОСОБА_11 біля кіоску на вул. Бандери у м. Червонограді (а.с. 200- 205, Т.1);
-даними протоколу обшуку від 16.04.2020р., з якого вбачається, що за місцем проживання ОСОБА_9 було виявлено та вилучено, зокрема куртку темно-синього кольору з світло відбиваючим елементом білого кольору на капюшоні (а.с. 211-214, Т.1);
-даними протоколу пред'явлення речей для впізнання від 23.04.2020р., з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 впізнав, виявлену та вилучену за місцем проживання ОСОБА_9 куртку темно-синього кольору з світло відбиваючим елементом білого кольору на капюшоні, як куртку, у яку був одягнений один з двох осіб, які 22.03.2020р. відкрито викрали його майно 22.03.2020р. (а.с. 218-221, Т.1);
-даними відеозапису з камери відеоспостереження, розташованої на фасаді будинку за адресою АДРЕСА_5 , яким зафіксований факт перебування обвинувачених та потерпілого неподалік місця вчинення злочину у період часу з 22:40 по 22:47 год. 22.03.2020р. (а.с. 198, Т.1);
-даними відеозапису з камери відеоспостереження, розташованої на перехресті вулиць Івасюка та Бандери у м. Червонограді, з якого вбачається, що обвинувачені о 22:05:50 год. 22.03.2020р. підходили до торгівельного кіоску, біля якого стояли ОСОБА_11 та ОСОБА_12 (а.с. 208, Т.1).
Апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що сукупність цих доказів повністю підтверджує вчинення обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_7 інкримінованого їм кримінального правопорушення, оскільки вони не викликають сумнівів у своїй правдивості та є належними і допустимими.
На переконання колегії суддів, висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які судом першої інстанції встановлені повно, та підтверджуються вищенаведеними доказами у своїй сукупності.
Щодо доводів сторони захисту, наведених у поданих апеляційних скаргах, про обґрунтування оскаржуваного вироку показаннями потерпілого ОСОБА_11 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції надав вірну оцінку показанням потерпілого та вірно обґрунтував ними свої висновки, оскільки потерпілий у судовому засіданні ствердив, що обвинувачені це саме ті особи, які підходили до нього біля кіоску, і яких він запам'ятав, зокрема по одягу, що мав певні характерні ознаки, які у свою чергу були ним помічені при його пограбуванні.
На переконання колегії суддів показання потерпілого ОСОБА_11 , надані у судовому засіданні суду першої інстанції, є взаємоузгодженими із іншими доказами, і у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм злочину.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги данні відеозапису з камери відеоспостереження, розташованої на фасаді будинку за адресою АДРЕСА_5 , яким зафіксований факт перебування обвинувачених та потерпілого неподалік місця вчинення злочину у період часу з 22:40 по 22:47 год. 22.03.2020р.
Так, згідно даних відеозапису з камери відеоспостереження, розташованої на перехресті вулиць Івасюка та Бандери у м. Червонограді, обвинувачені о 22:05:50 год. 22.03.2020р. підходили до торгівельного кіоску, біля якого стояли ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Згідно вказаного відеозапису особи, які підходили до кіоску, біля якого стояли ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , були худорлявої тілобудови, один з них, на зріст 180-185 см, одягнений в куртку сірого кольору, на ногах кросівки білого кольору, а другий, на зріст 170-175, одягнений в куртку темного кольору із капюшоном, на якому наявний лейб білого кольору, який світився у темноті, на голові наявна шапка чорного кольору та капюшон.
Той факт, що на вказаному відеозапису зображені обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , як особи які підходили до торгівельного кіоску, біля якого стояли ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , і зовнішній вигляд яких описано вище,підтвердили і обвинувачені у судовому засіданні суду першої інстанції.
Як вбачається з оспорюваного стороною захисту відеозапису з камери відеоспостереження, розташованої на фасаді будинку за адресою АДРЕСА_5 , суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що на даному відеозаписі зафіксовано факт перебування обвинувачених та потерпілого неподалік місця вчинення злочину у період часу з 22:40 по 22:47 год. 22.03.2020р.
Так, згідно даного відеозапису неподалік місця вчинення нападу на потерпілого вбачається перебування двох осіб худорлявої тілобудови, один з них, на зріст 180-185 см, одягнений в куртку темного кольору із капюшоном на голові, на ногах кросівки білого кольору, а другий, на зріст 170-175, одягнений в куртку темного кольору із капюшоном, на якому наявний лейб білого кольору, який світився у темноті, на голові наявна шапка чорного кольору. Після того, як потерпілий з'явився у полі зору відеокамери, якою зафіксовано його напрямок руху, він зник з поля зору камери, однак на відеозапису видно, як вище описані особи у подальшому пішли у той самий напрямок, що і потерпілий, а через лічені хвилини вказані особи по черзі, через короткий проміжок часу один від одного, повертаючись бігли у різні сторони.
За таких обставин, апеляційні доводи сторони захисту про неможливість вважати доказом вини обвинувачених в інкримінованому їм злочині даних відеозапису з камери відеоспостереження, розташованої на фасаді будинку за адресою АДРЕСА_5 , є неспроможними, оскільки даний доказ, який є належним та допустимим, у своїй сукупності з іншими наявними у справі доказами підтверджує вчинення ОСОБА_9 та ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин встановлених судом першої інстанції.
Відтак, суд першої інстанції підставно не взяв до уваги показання обвинувачених про те, що на оспорюваному стороною захисту відеозапису з камери відеоспостереження, зображені не вони і злочину вони не вчиняли, оскільки такі показання ОСОБА_9 та ОСОБА_7 спростовуються сукупністю врахованих судом першої інстанції доказів.
Той факт, що на досудовому розслідуванні жодних предметів одягу, у тому числі і білих кросівок, які належали б ОСОБА_7 та були на ньому у день події, не вилучалось, не визнавалось речовими доказами та не пред'являлось до впізнання потерпілому, а також те, що не проводилось відтворень за участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його одночасного допиту із потерпілим і свідками, у даному випадку не впливає на доведеність вини, зокрема ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого йому злочину та не спростовує висновки суду про його винуватість у скоєному.
В апеляційних скаргах захисники покликається на те, що протокол слідчого експерименту від 27.03.2020р. за участю потерпілого ОСОБА_11 не може вважатись доказом, оскільки такий є фактично повторним допитом потерпілого, а відтак у розумінні ч. 4 ст. 95 КПК України не має доказового значення.
Такі доводи сторони захисту колегія суддів апеляційного суду вважає хибними.
Відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України метою слідчого експерименту є перевірка і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Проведення слідчого експерименту з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої дії.
Як вбачається із відеозапису проведення слідчого експерименту від 27.03.2020р. за участю потерпілого ОСОБА_11 , останній на місці події розказав та показав, зокрема де саме він йшов та по якій дорозі до кіоску, показав магазин «АТБ» та кіоск де брав пиво. На місцевості показав як він йшов до свого товариша та як йшов до свого під'їзду. Розповідаючи подальші події, потерпілий під час слідчого експеримент показав місце де він впав від несподіваного поштовху ззаду, а також показав у яку сторону після нападу побігли особи.
Відтак, колегія суддів вважає, що проведення даного слідчого експерименту не можна вважати виключно допитом потерпілого, який під час вказаної слідчої дії на місцевості описав та показав свій напрямок руху, місце вчинення злочину та напрямок руху після події осіб, які скоїли напад на нього.
Протокол слідчого експерименту від 27.03.2020р. за участю потерпілого ОСОБА_11 відповідає вимогам КПК України. Під час даної слідчої дії здійснювалась безперервна відеофіксація, про що зазначено у вказаному протоколі, і диск із відеозаписом перебігу цієї слідчої дії, як невід'ємна частина протоколу, знаходиться у матеріалах провадження.
Всупереч апеляційним доводам захисників про те, що протоколи пред'явлення осіб до впізнання за фотознімками за участю потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 не можуть бути доказами вини обвинувачених, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно взяв до уваги протоколи пред'явлення осіб для впізнання за фотознімками від 26.03.2020р. та від 07.04.2020р., оскільки з таких вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , як осіб які 22.03.2020р. відкрито заволоділи його майном, а ОСОБА_12 впізнав обвинувачених, як осіб, які близько 22:00 год. 22.03.2020р. підходили до них з ОСОБА_11 біля кіоску.
Отже, з огляду на встановлені обставини даного кримінального провадження, протоколи пред'явлення осіб для впізнання за фотознімками від 26.03.2020р. та від 07.04.2020р. за участь потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 є належними доказами. Підстав визнання цих доказів недопустимими колегією суддів апеляційного суду не встановлено.
Не знайшли свого підтвердження апеляційні доводи захисника ОСОБА_8 про те, що пред'явлення потерпілому 23.04.2020р. речей для впізнання відбулось із порушенням вимог ст. 229 КПК України.
Як вбачається із протоколу даної слідчої дії від 23.04.2020р. перед пред'явленням речей для впізнання потерпілий ОСОБА_11 , на запитання слідчого зазначив, що зможе впізнати куртку, у яку був одягнений один з нападників, яка є темного кольору з світло відбиваючим елементом на капюшоні. У ході проведення впізнання речей ОСОБА_11 впізнав куртку по кольору, загальному вигляду та наявності світло відбиваючого елементу на капюшоні.
Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що покликаючись на безпосередньо досліджені докази, суд першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку, дійшов до правильного висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Крім цього, колегія суддів вважає необґрунтованими апеляційній доводи захисника ОСОБА_6 щодо невідповідності обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України,
Апеляційний суд вважає, що обвинувальний акт у даному кримінальному провадження відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки такий містить, зокрема виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Покликання захисника в апеляційній скарзі на те, що в обвинувальному акті міститься вказівка про підозру обвинувачених в інкримінованому їм злочині не відповідає дійсності.
Так, в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_9 та ОСОБА_7 обвинувачуються кожен у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, поєднаному із насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
При цьому, суд першої інстанції встановивши, що обвинувачений ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості, прийшов до вірного висновку про відсутність у обвинуваченого ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки як повторність.
Також, неспроможними є доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 , про не доведеність такої кваліфікуючої ознаки, як грабіж вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Так, положеннями ч. 2 ст. 28 КК України встановлено, що злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (два або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
При цьому, домовленість про спільне вчинення злочину заздалегідь означає наявність згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об'єктивної сторони.
Домовленість на спільне вчинення кримінального правопорушення не обов'язково має відбуватися в усній чи письмовій формі, а визначається і за допомогою конклюдентних дій - поведінки, що свідчить про намір діяти для досягнення спільної злочинної мети.
Враховуючи наведене, на підставі аналізу доказів, наведених у вироку, виходячи з конкретних обставин провадження, суд першої інстанції вірно дав юридичну оцінку узгодженим діям ОСОБА_9 та ОСОБА_7 та обґрунтовано кваліфікував їх за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, а щодо обвинуваченого ОСОБА_9 ще і за кваліфікуючою ознакою - вчинення повторно.
Згідно оскаржуваного вироку, клопотання захисника ОСОБА_8 про визнання доказів недопустимими було предметом розгляду суду першої інстанції, і таке визнано необґрунтованим, про що зазначено у вироку суду.
При розгляді справи судом апеляційної інстанції не встановлено порушень таємниці нарадчої кімнати при ухваленні судом першої інстанції оскаржуваного вироку.
Підстав для скасування оскаржуваного вироку суду відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 та закриття кримінального провадження, зокрема і на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України колегія суддів не вбачає.
На переконання колегії суддів, призначене обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, у повній мірі відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги не містять правових підстав для скасування оскаржуваного вироку суду, а отже такі визнається судом апеляційної інстанції необґрунтованими та до задоволення не підлягають.
За наслідками апеляційного перегляду істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.
Поряд з цим, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції не вирішив питання про зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 строку його попереднього ув'язнення у строк призначеного покарання відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України.
Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження до ОСОБА_9 ухвалою слідчого судді Червоноградського міського суду Львівської області з 17.04.2020р. було застосовано запобіжний захід тримання під вартою, який тривав до 11.06.2020р. включно.
Ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 07.10.2020р. обвинуваченому ОСОБА_9 знову було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Відтак, у межах цього кримінального провадження попереднє ув'язнення до обвинуваченого ОСОБА_9 застосовано з 17.04.2020р. по 11.06.2020р. включно та з 07.10.2020р. по день набрання вироком законної сили.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції ухвалив обчислювати початок строку відбування покарання ОСОБА_9 з 07 жовтня 2020р.
З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що обвинуваченому ОСОБА_9 слід зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення за період з 17.04.2020 по 11.06.2020 з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів,
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 02 березня 2021 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 - без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув'язнення за період з 17.04.2020 по 11.06.2020 з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка перебуває під вартою, у той самий строк з дня отримання копії ухвали.
Головуючий
Судді