П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
08 грудня 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/4705/20
Головуючий в 1 інстанції: Малих О.В.
Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді - Вербицької Н.В.,
суддів - Джабурії О.В.,
- Кравченка К.В.,
при секретарі судового засідання Болтушенка А.О.,
за участю представника апелянта Грандовської Т.М.,
представника позивача Горохівської С.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 липня 2021 року по справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Миколаївській області до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи приватного підприємства "Терра Інжиніринг" про визнання протиправним та скасування висновку,
26 жовтня 2020 року Служба автомобільних доріг у Миколаївській області звернулась до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просила визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-11-005169-b з предметом закупівлі "Розроблення проектної документації на реконструкцію автомобільної дороги загального користування державного значення Р-55 Одеса - Вознесенськ - Новий Буг на ділянці км 77 + 417 - км 77 + 917, Миколаївська область (ДК 021:2015: 71322000-1 - Послуги з інженерного проектування в галузі цивільного будівництва)", що опублікований 16.10.2020 року.
В обґрунтування позовних вимог Служба автомобільних доріг у Миколаївській області зазначила, що висновок відповідача не базується на нормах чинного законодавства. Зокрема, замовник не зобов'язаний був розміщувати повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах. Висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання підконтрольної установи самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.
Відповідач заперечував проти задоволення позову, зазначаючи, що замовник на порушення вимог ч. 16 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII не установив учаснику ТОВ "Дорожньо-будівельний консалтинг" вимоги про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджує відповідність кваліфікаційним критеріям. Відповідач зазначив, що в оскаржуваному Висновку ним чітко визначено спосіб усунення порушень, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 липня 2021 року позовну заяву Служби автомобільних доріг у Миколаївській області задоволено.
Визнано протиправним та скасовано Висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-11-005169-b з предметом закупівлі "Розроблення проектної документації на реконструкцію автомобільної дороги загального користування державного значення Р-55 Одеса - Вознесенськ - Новий Буг на ділянці км 77 + 417 - км 77 + 917, Миколаївська область (ДК 021:2015: 71322000-1 - Послуги з інженерного проектування в галузі цивільного будівництва)", опублікований 16.10.2020 року.
Не погодившись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.
Зокрема, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не досліджено його аргументи стосовно виявлених та зафіксованих у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі порушень.
Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін в зв'язку із необґрунтованістю доводів апелянта.
Ухвалою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2021 року колегія суддів, дійшовши висновку, що судове рішення у даній справі може вплинути на права та обов'язки приватного підприємства "Терра Інжиніринг", яка не є учасником даної справи, залучило його до участі у справі в якості третьої особи.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.
11 серпня 2020 року Службою автомобільних доріг у Миколаївській області в системі PROZORRO опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-08-11-005169-b з предметом закупівлі "Розроблення проектної документації на реконструкцію автомобільної дороги загального користування державного значення Р-55 Одеса - Вознесенськ - Новий Буг на ділянці км 77 + 417 - км 77+917, Миколаївська область (ДК 021:2015: 71322000-1 - Послуги з інженерного проектування в галузі цивільного будівництва)".
Протоколом № 4/139/2020 від 07.09.2020 року приватне підприємство "Терра Інжиніринг" визначено переможцем Закупівлі.
07 вересня 2020 року системою сформовано повідомлення про намір укласти договір з ПП "Терра Інжиніринг".
25 вересня 2020 року за результатом проведення Закупівлі позивачем укладено договір № 112-Б з переможцем торгів "Терра Інжиніринг". Погоджені між сторонами умови є обов'язковими до виконання сторонами в силу приписів ст.ст. 525, 526 та 629 Цивільного кодексу України.
Наказом від 25.09.2020 року № 326 Південним офісом Держаудитслужби прийнято рішення про проведення моніторингу Закупівлі.
16 жовтня 2020 року відповідачем оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі, відповідно до змісту якого за результатами моніторингу установлено, що замовник відхилив тендерну пропозицію іншого учасника - ТОВ “Дорожньо-будівельний консалтинг” (протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 03.09.2020 року № 3/139/2020) через їх невідповідність кваліфікаційним критеріям, які встановлені ст.16 Закону України № 922, у тендерній документації Замовника. Відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону України № 922 у разі, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Отже, Замовник мав оприлюднити учаснику ТОВ “Дорожньо-будівельний консалтинг” повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону та надати учасникам час (24 години) для їх усунення. Замовник на запит Південного офісу Держаудитслужби про надання пояснень надав 15.10.2020 року інформацію, що не обґрунтовує рішення Замовника.
Враховуючи зазначене, Замовник на порушення вимог ч. 16 ст. 29 Закону України № 922 не установив учаснику вимоги про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям, установлених статтею 16 Закону.
Висновком встановлено зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: зобов'язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель Інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не допущення порушення вимог Закону № 922.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин), який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано ст.8 Закону № 922-VIII.
Згідно приписів ч.6 цієї статті, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Згідно з пунктами 2 та 3 ч.2 ст. 22 Закону № 922, тендерна документація повинна містити, зокрема: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).
При цьому, приписи ч.1, ч.2 ст. 16 Закону № 922 визначають, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Тобто, Законом № 922 не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатись Замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону.
16.10.2020 Південним офісом Держаудитслужби в ході моніторингу процедури закупівлі встановлені порушення позивачем Закону 922-VIII та складений висновок (а.с.63-64).
Порушення, наведене відповідачем у висновку, полягало в тому, що позивач не установив учаснику ТОВ “Дорожньо-будівельний консалтинг” вимоги про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям, установлених статтею 16 Закону, що є порушенням ч.16 ст.29 Закону № 922.
Так, п.16 ст. 29 Закону № 922 встановлено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:
1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;
2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:
1) перелік виявлених невідповідностей;
2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;
3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов'язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Як вбачається з пояснень, наданих позивачем на запит Держаудитслужби, під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Дорожньо-будівельний консалтинг» Службою автомобільних доріг виявлено не подання (відсутність) документів, які вимагались тендерною документацією.
Зазначене, на думку позивача, з якою погодився і суд першої інстанції, не є невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником в складі тендерної пропозиції, бо вони взагалі не подані. Це не є невідповідністю в інформації та/або документах, подання яких вимагалось тендерною документацією, бо неможливо ніяким чином встановити, чи відповідають не подані (відсутні) документи умовам тендерної документації.
Як вбачається зі сторінки закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-11-005169-b , 27 серпня 2020 року ТОВ “Дорожньо-будівельний консалтинг” подало тендерну пропозицію для участі в закупівлі Розроблення проектної документації на реконструкцію автомобільної дороги загального користування державного значення Р- 55 Одеса - Вознесенськ - Новий Буг на ділянці км 77 + 417 - км 77+917, Миколаївська область, до якої додало наступні документи (архіви zip з документами):
- Матеріально-технічна база та технології.
- Інші документи тендерної пропозиції.
- Працівники необхідної кваліфікації. Субпідрядники.
- Установчі документи підприємства.
- Працівники необхідної кваліфікації. Субпідрядники.
- Працівники необхідної кваліфікації. Субпідрядники.
- Працівники необхідної кваліфікації. Субпідрядники.
- Досвід виконання аналогічних робіт.
- Банківська гарантія ТОВ Дорожньо-будівельний консалтинг.
- Відсутність підстав для відмови по ст. 17 ЗУ.
03 вересня 2020 року протоколом № 3/139/2020 Службою автомобільних доріг відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Дорожньо-будівельний консалтинг" з підстав ненадання учасником в складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», не включено до Довідки про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі, та не надано інформації та документів (кваліфікаційного сертифікату)щодо:
- провідного інженера-проектувальника - інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об'єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) СС3 (значні наслідки) / інженер - проектувальник 1 категорії - інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об'єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) СС2.
10 вересня 2020 року ТОВ "Дорожньо-будівельний консалтинг" з цього приводу подав до Служби автомобільних доріг вимогу, яка відхилена останнім на підставі рішенням від 15 вересня 2020 року.
Так, в рішенні позивач зазначив, що відповідно до п.2 Додатку №1 до тендерної документації, на підтвердження інформації, зазначеної у Довідці про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі, учасник в складі тендерної пропозиції надає кваліфікаційні сертифікати відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов'язаних із створенням об'єкта архітектури, на всіх інженерів - проектувальників/провідних інженерів - проектувальників, зазначених учасником у Довідці. Якщо термін з моменту видачі кваліфікаційного сертифікату більше п'яти років, до нього має бути доданий документ, що підтверджує підвищення кваліфікації фахівця. Обов'язково в учасника мають бути наявні та включені до Довідки наступні працівники/виконавці робіт, серед інших:
- провідний інженер-проектувальник - інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об'єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) СС3 (значні наслідки) / інженер - проектувальник 1 категорії - інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об'єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) СС2.
В складі тендерної пропозиції учасника відсутнє документальне підтвердження наявності провідного інженера-проектувальник - інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об'єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) СС3 (значні наслідки) / інженера - проектувальник 1 категорії - інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об'єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) СС2.
Замовник при розгляді тендерної пропозиції учасників керується нормами Закону, вимогами тендерної документації, та документами і інформацією, наданими учасником в складі тендерної пропозиції.
Замовником в тендерній документації чітко і зрозуміло визначено вимогу щодо наявності конкретного інженера - проектувальника, що має підтверджуватися відповідним сертифікатом.
У рішенні Служби автомобільних доріг від 10.09.2020 також наведене мотивування щодо відхилення листа Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 17.12.2015 року №8/15-648-15, як такого, що не обґрунтовує правомірність вимог ТОВ «Дородньо-будівельний консалтинг».
Також у рішенні зазначено, що жоден нормативний акт не забороняє відповідальним виконавцям окремих видів робіт отримати кваліфікаційні сертифікати відповідно до діючої градації інженерів-проектувальників, також учасники закупівлі не обмежені у праві мати трудові відносини саме з провідним інженером-проектувальником - інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об'єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) СС3 (значні наслідки) або інженер - проектувальник 1 категорії - інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об'єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) СС2 що безпосередньо зазначено в кваліфікаційному сертифікаті. Враховуючи викладене, тендерна пропозиція Учасника була правомірно відхилена Замовником, відповідно до норм Закону та умов тендерної документації".
Тобто Службою автомобільних доріг відхилено пропозицію ТОВ "Дорожньо-будівельний консалтинг" у зв'язку із тим, що до тендерної пропозиції не надано сертифікату провідного інженера-проектувальника - інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об'єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) СС3 (значні наслідки) або інженера - проектувальника 1 категорії - інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об'єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) СС2.
Як вбачається зі сторінки закупівлі, ТОВ "Дорожньо-будівельний консалтинг" до тендерної пропозиції включило інженера - проектувальника інженерно - будівельного проектування в частині механічного забезпечення опору і стійкості - ОСОБА_1 , кваліфікаційний сертифікат серії АР 000370 виданого 28.04.2012 року та свідоцтво про підвищення кваліфікації № 00618 від 07.09.2017 року.
Суд першої інстанції вірно погодився з правовою позицією позивача, що ОСОБА_1 не є провідним інженером проектувальником або інженером проектувальником 1 категорії, як того вимагала Служба автомобільних доріг, а має категорію інженер-проектувальник, яка не відповідає кваліфікаційним вимогам.
Статтею 17 Закону України «Про архітектурну діяльність» визначено, що громадяни, які одержали відповідний кваліфікаційний сертифікат, можуть виконувати окремі види робіт (послуг), пов'язані із створенням об'єкта архітектури, право виконання яких визначені кваліфікаційним сертифікатом. Строк дії кваліфікаційного сертифіката для осіб, які не мають перерви в роботі за фахом понад три роки та підвищують кваліфікацію відповідно до законодавства не рідше ніж один раз на п'ять років, не обмежується.
Відповідно до Порядку проведення професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов'язаних із створенням об'єктів архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 554, в Україні здійснюється професійна атестація інженерів-проектувальників, інформація про яких вноситься до Реєстру атестованих осіб.
Зміною № 8 до розділу І «Керівники, професіонали, фахівці» Випуску 64 Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників (затверджено наказом Мінрегіону від 27.01.2014 № 26 установлено нові кваліфікаційні вимоги до професій «інженер-проектувальник», «інженер технічного нагляду» та «експерт» та запроваджено чотирирівневу систему кваліфікації фахівців в залежності від складності об'єктів, щодо яких виконуються роботи. Зміна № 8 в частині кваліфікаційних вимог до професій працівників введена в дію з 01.01.2016. Відповідно, професійна атестація фахівців проводиться згідно з кваліфікаційними вимогами з видачею сертифікатів різної категорії, що дають право на виконання робіт щодо об'єктів будівництва різного класу наслідків (відповідальності) чи категорії складності з одночасним внесенням до Реєстру атестованих осіб інформації про кваліфікаційну категорію відповідальних виконавців.
Встановлені наступні кваліфікаційні вимоги до інженера - проектувальника:
- провідний інженер-проектувальник: повна вища освіта відповідного напряму підготовки (магістр, спеціаліст). Стаж роботи за професією інженера-проектувальника І категорії - не менше 2 років. Підвищення кваліфікації згідно із законодавством. Наявність кваліфікаційного сертифіката на виконання відповідних робіт щодо об'єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) СС3 (значні наслідки);
- інженер-проектувальник І категорії: повна вища освіта відповідного напряму підготовки (магістр, спеціаліст), для магістра - без вимог до стажу роботи, спеціаліста стаж роботи за професією інженера-проектувальника IІ категорії - не менше 2 років. Підвищення кваліфікації згідно із законодавством. Наявність кваліфікаційного сертифіката на виконання відповідних робіт щодо об'єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) СС2 (середні наслідки);
- інженер-проектувальник ІІ категорії: повна вища освіта відповідного напряму підготовки (спеціаліст). Стаж роботи за професію інженера-проектувальника - не менше 2 року. Підвищення кваліфікації згідно із законодавством. Наявність кваліфікаційного сертифіката. Наявність кваліфікаційного сертифіката на виконання відповідних робіт щодо об'єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) СС1 (незначні наслідки);
- інженер-проектувальник: повна вища освіта відповідного напряму підготовки (спеціаліст). Без вимог до стажу роботи.
Разом з тим, примітками 1,2 до Зміни № 8 визначено, що до введення в дію цих кваліфікаційних вимог інженер-проектувальник, який в установленому законодавством порядку отримав кваліфікаційний сертифікат, може отримати категорію згідно з кваліфікаційними вимогами за умови підтвердження досвіду виконання відповідних робіт та підвищення кваліфікації.
Ця вимога поширюється на спеціалізації, зокрема, інженер-проектувальник з механічного опору та стійкості, інженер-проектувальник автомобільних доріг.
З наведеного вбачається, що інженери-проектувальники, які вже мають сертифікати, що отримані до 01 січня 2016 року, відповідно до приміток до зазначених змін повинні отримати категорію згідно з кваліфікаційними вимогами, за умови підтвердження досвіду виконання відповідних робіт та підвищення кваліфікації.
Відповідно до п. 8 листа Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового-комунального господарства України № 8/15-648-19 кваліфікаційні сертифікати, видані до введення в дію Зміни № 8, які не містять інформації щодо категорії виконавця та дають право на виконання робіт щодо усіх суб'єктів будівництва, мають і далі застосовуватись без обмежень права виконання робіт щодо об'єктів будівництва відповідного класу наслідків «відповідальності» чи категорії складності.
Враховуючи зазначене, кваліфікаційні сертифікати, видані до введення в дію зміни № 11, які не містять інформації щодо категорії виконавців та давали право на виконання робіт щодо усіх об'єктів будівництва, мають і далі застосовуватися без обмежень права виконання робіт щодо об'єктів будівництва відповідного класу наслідків (відповідальності) чи категорії складності.
Дійсно, з наведеного вбачається, що інженер - проектувальник, який отримав кваліфікаційно свідоцтво до 01.01.2016 року може виконувати роботи з класом наслідків, зокрема СС3.
Разом з тим, і до введення в дію зазначених змін до Випуску 64 Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, інженери - проектувальники поділялись на 4 категорії: провідний інженер-проектувальник, інженер-проектувальник I категорії, інженер-проектувальник II категорії та інженер-проектувальник.
Як вже зазначалось вище, Законом № 922 не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатись Замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Разом з тим, Службою автомобільних доріг у п.2 Додатку 1 до тендерної документації визначені кваліфікаційні вимоги до працівників учасника процедури закупівлі, а саме: провідного інженера-проектувальника - інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об'єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) СС3 (значні наслідки) або інженер - проектувальник 1 категорії - інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об'єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) СС2.
Визначати кваліфікаційні вимоги до працівників є правом замовника. Жодних порушень при визначенні критеріїв до учасників закупівлі Держаудитслужбою не встановлено.
Враховуючи, що ОСОБА_1 не є провідним інженером проектувальником або інженером проектувальником 1 категорії, а має категорію інженер-проектувальник, яка не відповідає кваліфікаційним вимогам, судова колегія погоджується з доводами позивача, що це не є невідповідністю в інформації та/або документах ТОВ “Дорожньо-будівельний консалтинг”, а тому в даному випадку позивач не повинен був установлювати вимоги про усунення невідповідностей.
Наприклад, у переможця ПП "Терра Інжиніринг" наявні працівники, кваліфікаційні сертифікати яких відповідали заявленим вимогам позивача, а саме ОСОБА_2 , який має сертифікат провідного інженера-проектувальника інженерно-будівельного проектування доріг щодо об'єкту будівництва класу наслідків СС3 № 015504 від 26.04.2019 року та ОСОБА_3 провідний інженер проектувальник інженерно-будівельного проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об'єктів будівництва класу наслідків СС3 № 013472 від 28.07.2017 року.
Судова колегія звертає увагу, що фактично ТОВ “Дорожньо-будівельний консалтинг” скористався своїм правом на усунення недоліків в тендерній пропозиції та подав вимогу. Однак ТОВ не зазначило про наявність у нього іншого інженера - проектувальника або інших підтверджуючих його відповідність кваліфікаційним вимогам документів, а лише навело свої міркування щодо відповідності кваліфікаційного сертифіката інженера - проектувальника ОСОБА_1 кваліфікаційним вимогам тендерної документації, що не відповідає дійсності.
У оскаржуваному висновку Держаудитслужба не надала жодної оцінки вищевикладеним обставинам, а лише обмежилась загальними фразами.
Судова колегія також вважає помилковими висновок Держаудитслужби щодо зобов'язання позивача розірвати договір, укладений з ПП "Терра Інжиніринг". З викладеного вище вбачається, що тендерна пропозиція ТОВ “Дорожньо-будівельний консалтинг” не відповідала вимогам тендерної документації Служби автомобільних доріг у Миколаївській області, а тому розірвання укладеного за результатом відкритих торгів договору з переможцем ПП "Терра Інжиніринг", порушень під час перемоги якого Держаудитслужбою не встановлено, є непропорційним втручанням у господарську діяльність як ПП так і позивача.
Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до статті 316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляційної скарги вважає такими, що висновків суду не спростовують.
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 30 жовтня 2020 року, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст.328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Керуючись ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів
Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 липня 2021 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.
Повний текст постанови складений та підписаний колегією суддів 09.12.2021 року.
Головуючий Н.В.Вербицька
Суддя О.В.Джабурія
Суддя К.В.Кравченко