29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98
"30" листопада 2021 р. Справа № 924/996/21
м. Хмельницький
Господарський суд Хмельницької області у складі судді Яроцького А.М., при секретарі судового засідання Адамчук І.П., розглянувши матеріали справи
за позовом Керівника окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Західного офісу Державної аудиторської служби України
до 1. Хмельницького комунального підприємства "Електротранс"
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг"
про - визнання недійсною додаткової угоди №1 від 06.04.2021 до договору №100 від 02.03.2021;
- визнання недійсною додаткової угоди №2 від 20.04.2021 до договору №100 від 02.03.2021;
- визнання недійсною додаткової угоди №3 від 18.05.2021 до договору №100 від 02.03.2021.
За участю представників учасників процесу:
від прокуратури - Приступа В.І.;
від позивача - не з'явився;
від третьої особи - Нестерук М.П.;
від відповідача 1 - не з'явився;
від відповідача 2 - Левконович Ю.Ю.
Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні 30.11.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Процесуальні дії по справі, заяви, клопотання.
01.10.2021 року на адресу господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява керівника окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Західного офісу Державної аудиторської служби України до Хмельницького комунального підприємства "Електротранс", Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" про визнання недійсними додаткових угод №1 від 06.04.2021, №2 від 20.04.2021, №3 від 18.05.2021 до договору постачання дизельного палива №100 від 02.03.2021 укладених між Хмельницьким комунальним підприємством "Електротранс" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг".
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.10.2021 року вказану позовну заяву передано для розгляду судді Яроцькому А.М.
Ухвалою суду від 05.10.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 02.11.2021 та встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позов до 25.10.2021.
23.10.2021 року представником відповідача 2 подано до суду відзив на позовну заяву.
Судом, в підготовчому засіданні суду 02.11.2021 постановлено ухвалу, з занесенням до протоколу судового засідання, про продовження строку підготовчого провадження у справі на 30 днів.
В підготовчому засіданні 02.11.2021 судом постановлено ухвалу, якою залучено до участі у справі №924/996/21 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Західний офіс Державної аудиторської служби України (79000, місто Львів, вулиця Костюшка, будинок 8, код ЄДРПОУ 40479801) та відкладено підготовче засідання у справі на 16.11.2021.
10.11.2021 прокуратурою подано до суду відповідь на відзив на позовну заяву відповідача 2.
Судом, в підготовчому засіданні суду 16.11.2021, постановлено ухвалу з занесенням до протоколу судового засідання, про задоволення клопотання прокуратури та поновлення строку для подання відповіді на відзив на позовну заяву відповідача 2 та долучено останню до матеріалів справи.
Ухвалою суду від 16.11.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу №924/996/21 до судового розгляду по суті у загальному позовному провадженні на 30.11.2021.
Виклад позицій учасників судового процесу.
В обґрунтування позовних вимог, прокурор посилається на те, що відповідачами всупереч інтересів держави без будь-яких належних на те підстав в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень договору №100 від 02.03.2021, укладено додаткові угоди згідно яких ціну за 1 літр пального збільшено з 20,46 грн/л. до 25,00 грн/л., у зв'язку із чим ціна за 1 літр дизельного палива збільшилась на 22,1%, а обсяг поставки товару за договором зменшився на 43 548 літрів. Зазначає, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зокрема: збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.
Прокурор зауважує, що посилання у кожному випадку укладання додаткової угоди сторонами на стрімке зростання закупівельних цін за одиницю товару є безпідставним, оскільки згідно інформації Торгово-промислової палати у Хмельницькій області ринкові ціни на дизельне паливо між датою укладення договору від 02.03.2021 та додатковою угодою №1 від 06.04.2021 зросла на 1,9%, між датою укладення договору від 02.03.2021 та додатковою угодою №2 від 20.04.2021 зросла на 0,1%, між датою укладення договору від 02.03.2021 та додатковою угодою №3 від 06.04.2021 взагалі не зросла, а навпаки зменшилась. Стверджує, що при укладенні відповідачами спірних додаткових угод №1-3, не дотримано вимоги п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", безпідставно змінено істотні умови договору, кожного разу при укладенні всіх додаткових угод сторонами договору належним чином необґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни дизельного палива на ринку після укладення договору та попередньої угоди. Звертає увагу суду, що вказане порушення сторонами вимог Закону також об'єктивно підтверджується інформацією Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області №132217-17/2600-2021 від 09.07.2021.
У позовній заяві прокурор посилався на порушення економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину, завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів. Прокурор зазначив, що укладення спірних додаткових угод до договору закупівлі товарів за державні кошти є порушенням бюджетного законодавства, порушує принципи добросовісної конкуренції, об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.
При обґрунтуванні представницьких функцій, прокурор зазначає, що Хмельницькою міською радою, як органом уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, заходи щодо припинення та визнання недійсними додаткових угод №1-3 до договору про закупівлю №100 від 02.03.2021 не вживалися та вживатися не будуть. При цьому, посилається на лист Хмельницької міської ради від 09.07.2021 №4196-02-23-21, як доказ нездійснення захисту інтересів держави суб'єктом владних повноважень.
23.10.2021 відповідачем 2 подано до суду відзив на позовну заяву, де останній зазначає, що Міністерство економічного розвитку і торгівлі України листом від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 роз'яснило, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладення договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов'язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Водночас внесення таких змін повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
В обґрунтування своїх заперечень відповідач зазначає, зокрема, що з моменту укладення договору від 02.03.2021 до укладення додаткової угоди від 18.05.2021 на ринку нафтопродуктів відбулися значні коливання цін, що безпосередньо вплинуло на підвищення ціни на пальне з 06.04.2021. Вказане, за твердженням відповідача, підтверджується інформаційно-ціновими довідками Державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторинг зовнішніх товарних ринків" та Висновком Дніпропетровської торгово-промислової палати. При цьому, вказує відповідач, експертний висновок (довідка) торгово-промислової палати та Інформаційно-цінові довідки Державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторинг зовнішніх товарних ринків" про ціну на товар/коливання такої ціни на ринку є достатнім доказом для обґрунтованості змін до договору закупівлі. Тим більше ціна за одиницю товару (дизельного палива) згідно додаткових угод є меншою ніж зазначено у довідках, яка діяла у той час на ринку товарів. Водночас відповідач вважає, що прокурором безпідставно не зазначено орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, який набуває статусу позивача, тобто особи, в інтересах якої подано позов про захист порушеного права та/або охоронюваного законом інтересу.
10.11.2021 прокуратурою подано до суду відповідь на відзив на позовну заяву, відповідно до якої остання зазначає, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим, у кожному випадку це буде той документ, який підтверджує факт коливання ціни конкретного предмета закупівлі, тобто, не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку, є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку
Прокурор вважає, що безпідставним є посилання сторін на зростання закупівельних цін за одиницю товару, оскільки вказане твердження спростоване листом Торгово-промислової палати у Хмельницькій області №22-05/873 від 02.09.2021. Стверджує, що саме відповідач - 2, спонукаючи замовника до укладення додаткових угод, мав на меті збільшити ціну за одиницю товару на вигідний для себе відсоток, а не на реальний відсоток коливання. Зауважує, що подані відповідачем - 2 на підтвердження коливання ціни на пальне висновки Дніпропетровської ТПП та довідки ДП "Держзовнішінформ" містять загальну цифру - вартість пального та не містять доказів коливання, реального відсотку здорожчання такого товару станом на кожну дату укладання додаткової угоди. Вказує, що згідно роз'яснення Мінекономіки від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06 під "пропорційністю" розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10%.
Окрім того, на думку прокурора, хибними є твердження відповідача щодо відсутності підстав для представництва інтересів прокуратурою, оскільки позивачем належних та дієвих заходів щодо усунення порушень закону шляхом звернення до суду не вжито, що підтверджується листами від 09.07.2021 та від 16.07.2021.
Прокурор у справі в підготовчому засіданні суду 30.11.2021 підтримав позовні вимоги.
Представник третьої особи в підготовчому засіданні суду 30.11.2021 підтримав позицію прокуратури у справі.
Представник відповідача 2 в підготовчому засіданні суду 30.11.2021 проти задоволення позовних вимог заперечив.
Представники позивача та відповідача 1 в підготовче засідання 30.11.2021 року не з'явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується надісланням ухвали суду від 16.11.2021 на електроні адреси останніх зазначені в позовній заяві.
Обставини, які є предметом доказування у справі, та докази, якими сторони підтверджують або спростовують їх наявність.
06.01.2021 року КП "Хмельницьке комунальне підприємство "Електротранс" (надалі - Замовник) на веб-порталі уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-01-06-001800-b про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09130000-9 - нафта і дистилятори на період до 31.12.2021 року, лот 1 - дизельне паливо (наливом) за кодом ДК 021:2015:09134200-9 в кількості 240000 літрів, очікувана вартість предмету закупівлі 5 760 000,00 грн., лот 2 - дизельне паливо (скретч - картки по Україні/талони) за кодом ДК 021:2015:09134200-9 в кількості 20000 літрів, очікувана вартість предмету закупівлі 480 000,00 грн., лот 3 - бензин А-92 (скртч-картки, смарт-картки або талони на АЗС) за кодом ДК 021:2015:09132000-3 в кількості 20000 літрів, очікувана вартість предмету закупівлі 480000,00 грн.
ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" подало свою тендерну пропозицію №158 щодо участі у відкритих торгах на закупівлю "Код національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний купівельний словник" 09130000-9 "Нафта і дистилятори" (Лот №1)" з ціною за одиницю товару з ПДВ у розмірі 20,46 грн. за 1 літр дизельного палива в кількості 240 000 літрів та погодилось виконати вимоги замовника та договору на суму 4 910 400,00 грн. з ПДВ.
Відповідно до пункту 2 тендерної пропозиції, ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" погоджується дотримуватися умов цієї пропозиції протягом 90 календарних днів з дня подання тендерних пропозицій, встановленого ХКП "Електротранс". Пропозиція ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" буде обов'язковою для останнього і може бути акцептована ХКП "Електротранс" у будь який час до закінчення зазначеного терміну.
Рішенням тендерного комітету, оформленого протоколом №36 від 18.02.2021 переможцем процедури закупівлі товарів за кодом ДК 021-2015:09130000-9 Нафта і дистилятори, за лотом 1 дизельне паливо (наливом) визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг", цінова пропозиція якого склала 4 910 400,00 грн. з ПДВ та здійснено повідомлення про намір укласти договір з переможцем предмету закупівлі ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09130000-9 - дизельного палива на період до 31.12.2021 року в кількості 240 000 літрів, ціна тендерної пропозиції 4 910 400,00 грн. з ПДВ.
02.03.2021 між Хмельницьким комунальним підприємством "Електротранс" Хмельницької міської ради (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" (продавець) укладено договір про закупівлю №100, відповідно до п. 1.1. якого продавець зобов'язується протягом 2021 року постачати покупцеві партіями товар, зазначений в специфікації (додаток №1 до даного договору), а покупець - прийняти і оплатити такий товар.
Відповідно до пункту 1.2. договору найменування (номенклатура, асортимент) товару визначено за кодом ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистилятори (ДК 021:2015 - 09134200-9 Лот 1. дизельне паливо (наливом)). Кількість товару визначається в Специфікації (Додаток №1).
Згідно з пунктом 1.3. договору обсяги закупівлі товарів можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків покупця.
Як передбачено пунктом 3.1. договору, ціна товару визначається даним договором і приймається сторонами в національній валюті України - гривні. Відпуск товару здійснюється за цінами, передбаченими у специфікації (Додаток №1). Ціна за одиницю товару визначається у Специфікації (Додаток №1).
Пунктом 3.2. договору передбачено, що ціна за одиницю товару не може бути збільшена протягом 30 (тридцяти) календарних днів з моменту укладення договору незалежно від коливання цін на ринку такого товару.
Відповідно до пункту 3.3. договору, ціна за одиницю товару на строк дії договору може бути змінена за взаємною згодою сторін таким порядком: 3.3.1 зміна ціни в бік зменшення (без зміни кількості та якості товару) проводиться за повідомленням продавця; 3.3.2 зміна ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів узгоджується з моменту введений таких змін та проводиться пропорційно до змін таких ставок; 3.3.3. ціна на одиницю товару може бути змінена у випадку, якщо відбулось збільшення або зменшення ціни такого товару (коливання на ринку) більш ніж на 1% порівняно з цінами такого товару на ринку на момент проведення аукціону або після підписання додаткової угоди, пов'язаної із зміною ціни товару, при цьому збільшення ціни товару не може перевищувати 10% за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Пунктом 3.4. договору передбачено, що сума цього договору на момент його підписання становить 4 910 400,00 грн. з ПДВ.
Сума цього договору може бути змінена за взаємною згодою сторін у випадках, передбачених пп.1.3. та 3.3. цього договору. У разі зміни ціни на товар, продавець повинен у письмовій формі попередити покупця про це на протязі 2-х календарних днів після такої зміни ціни з подальшим укладенням додаткової угоди (пункти 3.5., 3.6).
Цей договір набирає чинності з дати підписання і діє до 31.12.2021 включно, але в будь-якому випадку до повного виконання умов (п. 10.1. договору).
Сторонами підписано специфікацію (додаток №1) до договору №100 від 02.03.2021 про закупівлю товару за кодом ДК021:2015 - 09130000-9, а саме дизельного палива в кількості 240 000 за ціною 20,46 грн. за 1 літр на загальну суму 4 910 400,00 грн. з ПДВ (сума цього договору на момент його підписання).
Договір та специфікацію скріплено підписами та печаткою сторін.
Згідно з видатковими накладними №РН-0000303 від 04.03.2021 та №РН-0000360 від 16.03.2021 товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" поставлено Хмельницькому комунальному підприємству "Електротранс" Хмельницької міської ради дизельне паливо в кількості 11913 л за ціною 17,05 грн./л. без ПДВ на суму 243 739,98 грн. з ПДВ.
Листом №11/05 від 05.04.2021 товариство з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" повідомило Хмельницьке комунальне підприємство "Електротранс", що у зв'язку із стрімким подорожчанням ціни нафтопродуктів на ринку, необхідно підвищити ціну за одиницю товару, яка передбачена договором про закупівлю №100 від 02.03.2021 до 22,00 грн. за літр дизельного палива.
У відповідь на запит ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" стосовно надання цінової інформації на дизельне паливо виробництва ORLEN Lietuva, Державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" листом №12/73 від 05.04.2021 повідомило, що розрахунковий рівень цін на дизельне паливо у дрібному опті на ринку України, з урахуванням ПДВ станом на 02.04.2021 міг складати: 22,67 - 24,09 грн./л.
Відповідно до висновку за результатами цінового моніторингу Дніпропетровської торгово-промислової палати №052 від 23.02.2021, проведеного на замовлення ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг", повідомлено про середньоринкові ціни на дизельне паливо по Україні станом на 22.01.2021 - 19,70-23,85 грн./л., станом на 23.02.2021 - 21,40-23,45 грн./л. Вказано, що висновок носить інформаційно-довідковий характер та Дніпропетровська торгово-промислова палата не несе відповідальності за достовірність інформації, зазначеної в джерелах.
06.04.2021 між Хмельницьким комунальним підприємством "Електротранс" (покупець) та товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" (продавець) укладено додаткову угоду №1 до договору №100 від 02.03.2021, відповідно до пункту 1 якої, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII (зі змінами) та Висновком Торгово-промислової палати №052 від 19.02.2021, сторони дійшли згоди збільшити ціну за одиницю товару та встановити на рівні 22,00 грн./л. (з ПДВ) дизельного палива; пунктом 2 сторони підтвердили, що на момент укладення цієї угоди договір виконано в наступній частині специфікації, де внесено зміни щодо фактично використаного дизельного палива (наливом) в кількості 11913 л. за ціною 20,46 грн./л. на загальну суму 243 739,98 грн.; пунктом 3 додаткової угоди, сторони погодили поставку товару після укладення цієї додаткової угоди згідно наступної специфікації: найменування товару - дизельне паливо (наливом) в кількості 212 120,91 л за ціною 22,00 грн. з ПДВ на суму 4 666 660,02 грн. з ПДВ. Загальна сума договору станом на 06.04.2021 склала - 4 910 400,00 грн./л.
Згідно з видатковою накладною №РН-0000535 від 08.04.2021 товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" поставлено Хмельницькому комунальному підприємству "Електротранс" Хмельницької міської ради дизельне паливо в кількості 7055 л за ціною 18,33 грн./л. без ПДВ на суму 155210,00 грн. з ПДВ.
Листом №32/04 від 20.04.2021 товариство з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" повідомило Хмельницьке комунальне підприємство "Електротранс", що у зв'язку із стрімким подорожчанням ціни нафтопродуктів на ринку, необхідно підвищити ціну за одиницю товару, яка передбачена договором про закупівлю №100 від 02.03.2021 до 23,90 грн. за літр дизельного палива.
У відповідь на запит ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" стосовно надання цінової інформації на нафтопродукти, Державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" листом №122/265 від 20.04.2021 повідомило, що розрахунковий рівень цін на нафтопродукти у дрібному опті на ринку України, з урахуванням ПДВ станом на 19.04.2021 міг складати: дизельне паливо - 24,66 - 26,07 грн./л.
20.04.2021 між Хмельницьким комунальним підприємством "Електротранс" (покупець) та товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" (продавець) укладено додаткову угоду №2 до договору №100 від 02.03.2021, відповідно до пункту 1 якої, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII (зі змінами) та Висновком ДП "Держзовнішінформ" №112/265 від 20.04.2021 та у порівнянні з висновком ДП "Держзовнішінформ" №12/73 від 05.04.2021, сторони дійшли згоди збільшити ціну за одиницю товару та встановити на рівні 23,90 грн./л. (з ПДВ) дизельного палива; пунктом 2 сторони підтвердили, що на момент укладення цієї угоди договір виконано в наступній частині специфікації, де внесено зміни щодо фактично використаного дизельного палива (наливом) за період з 04.03.2021 до 19.04.2021 в кількості 11913 л. за ціною 20,46 грн./л. на загальну суму 243 739,98 грн. з ПДВ та в кількості - 7 055 л. за ціною 22,00 грн./л. на загальну суму 155210,00 грн. з ПДВ; пунктом 3 додаткової угоди, сторони погодили поставку товару після укладення цієї додаткової угоди згідно наступної специфікації: найменування товару - дизельне паливо (наливом) в кількості 188 763,6 л. за ціною 23,90 грн. з ПДВ на суму 4 511 450,02 грн. з ПДВ. Загальна сума договору станом на 20.04.2021 склала - 4 910 400,00 грн./л.
Згідно з видатковою накладною №РН-0000666 від 23.04.2021 товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" поставлено Хмельницькому комунальному підприємству "Електротранс" Хмельницької міської ради дизельне паливо в кількості 7055 л за ціною 19,92 грн./л. без ПДВ на суму 168614,50 грн. з ПДВ.
13.05.2021 керівник окружної прокуратури міста Хмельницького листом №55-1453вих-21 звернувся до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області з повідомленням про можливі порушення ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі" у сфері публічних закупівель, вчинені ХКП "Електротранс" та ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" шляхом підписання додаткових угод №1 від 06.04.2021 та №2 від 20.04.2021 до договору про закупівлю №100 від 02.03.2021.
Листом №35/05 від 17.05.2021 товариство з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" повідомило Хмельницьке комунальне підприємство "Електротранс", що у зв'язку із стрімким подорожчанням ціни нафтопродуктів на ринку, необхідно підвищити ціну за одиницю товару, яка передбачена договором про закупівлю №100 від 02.03.2021 до 25,00 грн. за літр дизельного палива.
У відповідь на запит ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" стосовно надання цінової інформації на нафтопродукти, Державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" листом №122/324 від 17.05.2021 повідомило, що розрахунковий рівень цін на нафтопродукти у дрібному опті на ринку України, з урахуванням ПДВ станом на 14.05.2021 міг складати: дизельне паливо - 25,40 - 27,16 грн./л.
18.05.2021 між Хмельницьким комунальним підприємством "Електротранс" (покупець) та товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" (продавець) укладено додаткову угоду №3 до договору №100 від 02.03.2021, відповідно до пункту 1 якої, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII (зі змінами) та Висновком ДП "Держзовнішінформ" №112/265 від 20.04.2021 та у порівнянні з Висновком ДП "Держзовнішінформ" №122/324 від 17.05.2021, сторони дійшли згоди збільшити ціну за одиницю товару та встановити на рівні: дизельне паливо - 25,00 грн./л. (з ПДВ); пунктом 2 сторони підтвердили, що на момент укладення цієї угоди договір виконано в наступній частині специфікації, де внесено зміни щодо фактично використаного дизельного палива (наливом) за період з 04.03.2021 до 17.05.2021 в кількості 11913 л. за ціною 20,46 грн./л. на загальну суму 243 739,98 грн. з ПДВ, в кількості - 7 055 л. за ціною 22,00 грн./л. на загальну суму 155210,00 грн. з ПДВ та в кількості - 7 055 л. за ціною 23,90 грн./л. на загальну суму 168614,50 грн. з ПДВ; пунктом 3 додаткової угоди, сторони погодили поставку товару після укладення цієї додаткової угоди згідно наступної специфікації: найменування товару - дизельне паливо (наливом) в кількості 173 713,412 л. за ціною 25,00 грн. з ПДВ на суму 4 342 835,52 грн. з ПДВ. Загальна сума договору станом на 20.04.2021 склала - 4 910 400,00 грн./л.
Згідно з видатковими накладними №РН-0000870 від 19.05.2021, №РН-0001033 від 07.06.2021 та №РН-0001151 від 22.06.2021 товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" поставлено Хмельницькому комунальному підприємству "Електротранс" Хмельницької міської ради дизельне паливо в кількості 19270 л за ціною 20,83 грн./л. без ПДВ на суму 481 750,00 грн. з ПДВ.
31.05.2021 листом №1669-21 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області було надіслано до Окружної прокуратури міста Хмельницького Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером ID: UA-2021-01-06-001800-b.
Згідно з Висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-06-001800-b від 17.06.2021 встановлено, що "висновок Дніпропетровської торгово-промислової палати від 23.02.2021 №052 та довідки ДП "Держзовнішінформ" №12/73 від 05.04.2021, №122/265 від 20.04.2021 та №122/32 від 17.05.2021 не містять інформації про коливання ціни товару на ринку та відповідно не підтверджують факту коливання ціни дизельного палива на ринку, у зв'язку з чим не можуть бути підставою для зміни істотних умов договору. Враховуючи викладене, укладання додаткових угод від 06.04.2021 №1, від 20.04.2021 №2 та від 18.05.2021 №3 до договору суперечить вимогам пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону. За результатами аналізу питання дотримання законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що замовником (ХКП "Електротранс") в порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону "Про публічні закупівлі" укладено додаткові угоди від 06.04.2021 №1, від 20.04.2021 №2 та від 18.05.2021 №3 про зміну ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку.
22.06.2021 Хмельницьке комунальне підприємство "Електротранс" листом №01-07-439 звернулося до ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" та повідомило, що за висновком Держаудитслужби від 17.06.2021 за результатами аналізу питання дотримання законодавства в частині внесення змін до договору №100 від 02.03.2021 про закупівлю, встановлено порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону "Про публічні закупівлі". З огляду на викладене, просить прийняти рішення щодо приведення до відповідності вимог за результатами моніторингу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області процедури закупівлі дизельного палива за договором №100 від 02.03.2021 та додатковими угодами №1 від 06.04.2021, №2 від 20.04.2021 та №3 від 18.05.2021.
29.06.2021 між Хмельницьким комунальним підприємством "Електротранс" (покупець) та товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" (продавець) укладено додаткову угоду №4 до договору №100 від 02.03.2021 про таке:
1. враховуючи висновок Управління Західного Офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, складеного за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі за предметом: ДК021:2015-09130000-9 Нафта і дистиляти (ДК 021:2015-09134200-9 лот 1 дизельне паливо (наливом)) та опублікованого 17.06.2021, сторони дійшли згоди повернутись до істотних умов договору №100 від 02.03.2021.
2. додаткові угоди №1 від 06.04.2021, №2 від 20.04.2021 та №3 від 18.05.2021 втрачають чинність з моменту підписання цієї угоди.
3. в період з 02.03.2021 до 05.04.2021 було поставлено товарів відповідно до специфікації, яка є невід'ємною частиною цієї додаткової угоди та договору: дизельне паливо (наливом) в кількості 11913 л. за ціною 20,46 грн./л. на загальну суму 243 739,98 грн. з ПДВ.
За період з 06.04.2021 до 19.04.2021 було поставлено товарів відповідно до специфікації, яка є невід'ємною частиною цієї додаткової угоди та договору: дизельне паливо в кількості - 7 055 л. за ціною 22,00 грн./л. на загальну суму 155210,00 грн. з ПДВ.
За період з 20.04.2021 до 17.05.2021 було поставлено товарів відповідно до специфікації, яка є невід'ємною частиною цієї додаткової угоди та договору: дизельне паливо в кількості - 7 055 л. за ціною 23,90 грн./л. на загальну суму 168614,50 грн. з ПДВ.
За період з 18.05.2021 до 29.06.2021 було поставлено товарів відповідно до специфікації, яка є невід'ємною частиною цієї додаткової угоди та договору: дизельне паливо (наливом) в кількості 19270 л. за ціною 25,00 грн. з ПДВ на суму 481750,00 грн. з ПДВ.
За період з 30.06.2021 до 31.12.2021 залишок до поставки товарів відповідно до специфікації, яка є невід'ємною частиною цієї додаткової угоди та договору: дизельне паливо (наливом) в кількості 188713,8573 л. за ціною 20,46 грн. з ПДВ на суму 3861085,52 грн. з ПДВ.
Листом №01-07-458 від 30.06.2021 Хмельницьке комунальне підприємство "Електротранс" Хмельницької міської ради звернулось до керівника Хмельницької місцевої прокуратури з проханням, звернутись з позовною заявою в інтересах держави в особі Хмельницького комунального підприємства "Електротранс" до товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" про визнання недійсними додаткових угод №1 від 06.04.2021, №2 від 20.04.2021 та №3 від 18.05.2021 укладених між ХКП "Електротранс" та ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг".
01.07.2021 листом №58-07/2021 ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" звернулося до ХКП "Електротранс" з пропозицією розірвати договір про закупівлю №100 від 02.03.2021 за згодою сторін.
01.07.2021 між Хмельницьким комунальним підприємством "Електротранс" (покупець) та товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" (продавець) укладено додаткову угоду №5 до договору №100 від 02.03.2021 відповідно до пункту 1 якої сторони дійшли згоди про розірвання договору №100 від 02.03.2021.
Листом №55-2400вих-21 від 30.06.2021 прокурор звернувся до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області та до Хмельницької міської ради з проханням повідомити чи будуть останніми вживатися заходи по припиненню дії правочинів: додаткових угод №1 від 06.04.2021, №2 від 20.04.2021 та №3 від 18.05.2021, у зв'язку із виявленими порушеннями законодавства у сфері закупівель під час їх укладення.
Зі звіту про виконання договору про закупівлю UA-2021-01-06-001800-b від 06.07.2021 оприлюдненого на сайті уповноваженого органу вбачається, що продавець ініціює розірвання договору через неспроможність поставки товару за ціною, встановленою на момент укладення договору (згідно цінової пропозиції).
09.07.2021 листом №132217-17/2600-2021 Управління Західного офісу Держаудитслужби та листом №ЛВ-31-6081-21 Хмельницька міська рада повідомили прокуратуру, що 06.07.2021 замовником (ХКП "Електротранс") в електронній системі закупівель оприлюднено додаткову угоду від 01.07.2021 №5 до договору №100 від 02.03.2021 про розірвання договору (припинення зобов'язань за договором) на постачання дизельного палива з 01.07.2021 та звіт про виконання договору про закупівлю від 06.07.2021.
Листом №55-2633вих-21 від 09.07.2021 керівник Окружної прокуратури міста звернувся до КП "Електротранс" Хмельницької міської ради з проханням повідомити чи буде комунальне підприємство в межах власних повноважень самостійно вживати заходи щодо визнання недійсними додаткових угод №1-№3 до договору.
14.07.2021 прокурор звернувся до ХКП "Електротранс" та Хмельницької міської ради з повідомленням №55-2712вих-21 про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді.
Хмельницьке комунальне підприємство "Електротранс" 16.07.2021 листом №01-07-525 просить Окружну прокуратуру міста питання щодо стягнення переплачених коштів за додатковими угодами вирішити шляхом прокурорського реагування з огляду на встановлені прокуратурою порушення вимог законодавства.
09.09.2021 ХКП "Електротранс" листом №01-07-632 повідомило Окружну прокуратуру міста, що за договором №100 від 02.03.2021 станом на 09.09.2021 оплачено 657 564,69 грн. з ПДВ, заборгованість за спожите дизельне паливо (наливом) станом на 09.09.2021 складає 391 749,79 грн. з ПДВ. Окрім того, вказує, що "В частині взаєморозрахунків договір зберігає свою дію до моменту повного виконання сторонами своїх зобов'язань".
Відповідно до інформації з витягу з інтернет-ресурсу http//іndех.minfin.сom.uа наданого прокуратурою до матеріалів справи ринкова ціна на дизельне паливо на дату укладання Договору 02.03.2021 становила - 27,69 грн./л., на дату укладення додаткової угоди №1 від 06.04.2021 становила - 28,26 грн./л., на дату укладення угоди №2 від 20.04.2021 становила - 28,21 грн/л., на дату укладання додаткової угоди №3 від 18.05.2021 становила - 27,36 грн.
Листом №55-3424вих-21 від 31.08.2021 (29.07.2021 №55-2633вих-21 повторно) Окружна прокуратура міста Хмельницького звернулась до Хмельницької торгово-промислової палати з проханням надати інформацію про розмір коливання цін на товар "Нафта та дистилятори (дизельне паливо)" (код ДК 021:2015-09130000-9) на території Хмельницької області.
02.09.2021 листом №22-05/873 Хмельницька торгово-промислова палата повідомила Окружну прокуратуру міста Хмельницького про середньо ринкові ціни на пальне по Хмельницькій області, а саме: з 02.03.2021 по 06.04.2011 - 27,75 грн./л. - 28,29 грн./л.; з 06.04.2021 по 20.04.2021 - 28,29 грн./л. - 28,32 грн./л.; з 20.04.2021 по 18.05.2021 - 28,32 грн./л. - 27,31 грн./л.; з 18.05.2021 по 29.06.2021 - 27,31 грн./л. - 28,21 грн./л.; з 29.06.2021 по 01.07.2021 - 28,21 грн./л. - 28,25 грн./л.
Прокурором в інтересах держави в особі органу уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Хмельницької міської ради, подано позов до суду про визнання недійсними додаткових угод: №1 від 06.04.2021, №2 від 06.04.2021 та №3 від 18.05.2021 укладених між Хмельницьким комунальним підприємством "Електротранс" Хмельницької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг", обґрунтовуючи своє представництво інтересів держави нездійсненням Хмельницькою міською радою самостійного захисту інтересів держави.
З Акту звірки взаєморозрахунків укладеного між ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" та ХКП "Електротранс" сальдо на 20.10.2021 становить 381 750,00 грн.
Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, невизнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.
Досліджуючи питання наявності підстав представництва органами прокуратури інтересів держави, суд враховує таке.
При зверненні до суду прокурор посилався на положення ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, а саме: здійснення ним представництва інтересів держави в суді в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради, як органу уповноваженого здійснювати функції із захисту майнових інтересів держави у спірних відносинах, але належним чином не здійснює захист інтересів держави представницькими засобами.
Статтею 15 Цивільного кодексу України закріплено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Частиною 2 статті 2 Кодексу передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі ст.ст. 167, 170 Цивільного кодексу України набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.
У судовому процесі, зокрема у господарському, держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах. Отже, під час розгляду справи у суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган.
Аналогічний за змістом висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц та від 27.02.2019 у справі № 761/3884/18.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Тобто зазначене конституційне положення встановлює обов'язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.
Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму рішенні №4-рп/2008 від 01.04.2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої і судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.
Статтею 1 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених цим Законом.
Згідно з ч. 3 ст. 23 Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
За приписами ч. 4 ст. 23 Закону наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб'єктом владних повноважень.
За приписами ст. 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.
Аналіз положень ст. 53 Кодексу у взаємозв'язку зі змістом ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках, зокрема, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження.
Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Зазначену правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.
На підтвердження вжиття заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурором додані до позовної зави відповідні листи.
Так, листом №01-07-458 від 30.06.2021 Хмельницьке комунальне підприємство "Електротранс" Хмельницької міської ради звернулось до керівника Хмельницької місцевої прокуратури з проханням, звернутись з позовною заявою в інтересах держави в особі Хмельницького комунального підприємства "Електротранс" до товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" про визнання недійсними додаткових угод №1 від 06.04.2021, №2 від 20.04.2021 та №3 від 18.05.2021 укладених між ХКП "Електротранс" та ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг".
30.06.2021 листом №55-2400вих-21 прокурор звертався до Хмельницької міської ради з проханням повідомити чи будуть останнім вживатися заходи по припиненню дії правочинів: додаткових угод №1 від 06.04.2021, №2 від 20.04.2021 та №3 від 18.05.2021, у зв'язку із виявленими порушеннями законодавства у сфері закупівель під час їх укладення.
Листом №ЛВ-31-6081-21 від 09.07.2021 Хмельницька міська рада повідомила прокуратуру, що 01.07.2021 між ХКП "Електротранс" та ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" укладено додаткову угоду №5 про розірвання договору №100 від 02.03.2021 (припинення зобов'язань за договором) на постачання дизельного палива.
09.07.2021 листом №55-2633вих-21 керівник Окружної прокуратури міста звернувся до КП "Електротранс" Хмельницької міської ради з проханням повідомити чи буде комунальне підприємство в межах власних повноважень самостійно вживати заходи щодо визнання недійсними додаткових угод №№1-3 до договору.
14.07.2021 прокурор звернувся до ХКП "Електротранс" Хмельницької міської ради з повідомленням №55-2712вих-21 про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді.
Хмельницьке комунальне підприємство "Електротранс" Хмельницької міської ради 16.07.2021 листом №01-07-525 просить Окружну прокуратуру міста питання щодо стягнення переплачених коштів за додатковими угодами вирішити шляхом прокурорського реагування з огляду на встановлені прокуратурою порушення вимог законодавства.
З огляду на вищевикладене, суд вважає, що прокурором дотримано встановлений ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" порядок щодо звернення до органу, уповноваженого на захист майнових інтересів держави, яким у даній справі є Хмельницьке комунальне підприємство "Електротранс" Хмельницької міської ради, та орган уповноважений державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Хмельницька міська рада, з повідомленням про виявлені порушення тендерного законодавства та надання розумного строку для відреагування на стверджуване порушення інтересів держави. У зв'язку з отриманням відповідей зазначених компетентних органів про непред'явлення позову та відсутність будь-яких посилань цих органів на вчинення дій для усунення виявлених порушень, прокурор правомірно скористався процесуальними повноваженнями щодо звернення з позовом до суду.
Таким чином, суд дійшов висновку про наявність законних підстав для представлення прокурором інтересів держави у даній справі.
Щодо суті позовних вимог.
Відповідно до статті 202 Цивільного кодексу України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).
За приписами ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до п. 1 ст. 207 ГК України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
Правовідносини в сфері державних закупівель регулюються Законом України „Про публічні закупівлі”, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
У свою чергу, стаття 3 Закону України "Про публічні закупівлі" до принципів закупівлі відносить: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Відповідно до ст. 36 Закону України “Про публічні закупівлі” договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно з ч. ч. 1-3 ст. 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Відповідно до ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Положеннями ч. 2 ст. 189 ГК України визначено, що ціна є істотною умовою господарського договору.
Як вбачається з матеріалів справи, 02.03.2021 між Хмельницьким комунальним підприємством "Електротранс" Хмельницької міської ради (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" (продавець) укладено договір про закупівлю №100, відповідно до п. 1.1. якого продавець зобов'язується протягом 2021 року постачати покупцеві партіями товар, зазначений в специфікації (додаток № 1 до даного договору), а покупець - прийняти і оплатити такий товар.
Відповідно до п. 1.2. договору найменування (номенклатура, асортимент) товару визначено за кодом ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистилятори (ДК 021:2015 - 09134200-9 Лот 1. Дизельне паливо (наливом)). Кількість товару визначається в Специфікації (Додаток №1).
Як передбачено п. 3.1. договору, ціна товару визначається даним договором і приймається сторонами в національній валюті України - гривні. Відпуск товару здійснюється за цінами, передбаченими у специфікації (Додаток №1). Ціна за одиницю товару визначається у Специфікації (Додаток №1).
Пунктом 3.4. договору передбачено, що сума цього договору на момент його підписання становить 4 910 400,00 грн. з ПДВ.
Сторонами підписано специфікацію (додаток №1) до договору №100 від 02.03.2021 про закупівлю товару за кодом ДК021:2015 - 09130000-9, а саме дизельного палива в кількості 240 000 за ціною 20,46 грн. за 1 літр на загальну суму 4 910 400,00 грн. з ПДВ (сума цього договору на момент його підписання).
Згідно зі ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Стаття 627 ЦК України передбачає, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
У подальшому, упродовж квітня - травня 2021 року між сторонами укладено 3 додаткових угоди про збільшення ціни за одиницю товару, із одночасним зменшенням його кількості, але без зміни загальної суми договору, а саме: додатковою угодою №1 від 06.04.2021 збільшено ціну до 22,00 грн. за 1 літр дизельного палива; додатковою угодою №2 від 20.04.2021 збільшено ціну до 23,90 грн. за 1 літр дизельного палива; додатковою угодою №3 від 18.05.2021 збільшено ціну до 25,00 грн. за 1 літр дизельного палива. Загальна вартість всього обсягу поставки залишилася незмінною та склала 4910400,00 грн. з урахуванням ПДВ.
З аналізу змісту оскаржених додаткових угод №1 від 06.04.2021, №2 від 20.04.2021 та №3 від 18.05.2021 вбачається, що в результаті їх укладення відбулось підвищення ціни одиниці товару дизельного палива з 20,46 грн. за 1 літр до 25,00 грн. за 1 літр, тобто на 4,54 грн. або на 22,2% з одночасним зменшенням його обсягу, з 240 000 л. до 199736,42 л. Тобто, внаслідок укладення спірних додаткових угод відповідачами фактично було зменшено предмет закупівлі дизельного палива на 40263,579 літрів.
Отже, ціна ТОВ "Інвест Енерго Трейд" на предмет закупівлі - дизельного полива, стала вищою за ціну, яку останнє пропонувало в ході аукціону та вищою за початкову ціну договору №100 від 02.03.2021 року на 4,54 грн. або на 22,2% суми договору.
Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
У роз'ясненні Мінекономрозвитку України від 27.10.2016 р. №3302-06/34307-6 зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тобто для збільшення ціни закупівлі товару у договорі закупівлі товару за державні кошти сторонами договору повинно бути доведено та документально підтверджено факт коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення.
З аналізу вищенаведеного слідує, що коливання ціни товару на ринку передбачає динаміку ціни товару у бік збільшення за період з моменту укладення договору та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, зумовлених таким коливанням. Тобто, повинно бути доведено наявність коливання ціни у бік підвищення на ринку природного газу за період з дати укладення основного договору до дати укладення додаткових угод.
Підставою для укладення оскаржуваних в даній справі угод сторони вказали п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме різке підвищення ціни на ринку природного газу.
При цьому, відповідачі послалися на висновок Дніпропетровської торгово-промислової палати від 23.02.2021 №052 згідно з яким ціна на дизельне паливо по Україні станом на 22.01.2021 становила - 19,70-23,85 грн./л. та станом на 23.02.2021 - 21,40-23,45 грн./л., а також на довідки ДП "Держзовнішінформ" від 05.04.2021 №12/73, від 20.04.2021 №122/265 та від 17.05.2021 №122/32, згідно яких ціна на природний газ станом на 02.04.2021 могла складати - 22,67-24,09 грн./л., станом на 19.04.2021 могла складати - 24,66-26,07 грн./л. та станом на 14.05.2021 могла складати - 25,40-27,16 грн./л., які була надані відповідачем 2.
Однак, згідно з висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-06-001800-b від 17.06.2021 встановлено, що "висновок Дніпропетровської торгово-промислової палати від 23.02.2021 №052 та довідки ДП "Держзовнішінформ" від 05.04.2021 №12/73, від 20.04.2021 №122/265 та від 17.05.2021 №122/32 не містять інформації про коливання ціни товару на ринку та відповідно не підтверджують факту коливання ціни дизельного палива на ринку, у зв'язку з чим не можуть бути підставою для зміни істотних умов договору". Вказано, що "враховуючи викладене, укладання додаткових угод від 06.04.2021 №1, від 20.04.2021 №2 та від 18.05.2021 №3 до договору №100 від 02.03.2021 суперечить вимогам пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону. За результатами аналізу питання дотримання законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що замовником (ХКП "Електротранс") в порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону "Про публічні закупівлі" укладено додаткові угоди від 06.04.2021 №1, від 20.04.2021 №2 та від 18.05.2021 №3 про зміну ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку".
Згідно доданої прокуратурою до позовної заяви інформаційної довідки №22-05/873 від 02.09.2021, виданою Хмельницькою торгово-промисловою палатою на лист Окружної прокуратури міста Хмельницького від 31.08.2021, "середньоринкові ціни на дизельне паливо змінювалися наступним чином: між датою укладання договору від 02.03.2021 та додаткової угоди №1 від 06.04.2021 зросла з 27,75 грн./л. до 28,29 грн/л. (на 1,9%); між датою укладання додаткової угоди № 1 та додаткової угоди №2 від 20.04.2021 ціна зросла з 28,29 грн./л. до 28,32 грн/л. (0,1%); між датою укладання додаткової угоди №2 та додаткової угоди №3 від 18.05.2021 ціна спадала з 28,32 грн./л. до 27,31 грн/л. (-).
Окрім того, відповідно до інформації з витягу з інтернет - ресурсу http//іndех.minfin.сom.uа наявного у матеріалах справи, ринкова ціна на дизельне паливо на дату укладання Договору 02.03.2021 становила - 27,69 грн./л., на дату укладення додаткової угоди №1 від 06.04.2021 становила - 28,26 грн./л., тобто зросла на 2,1%, тоді, як сторони збільшили ціну договору на 7,5%, на дату укладення угоди №2 від 20.04.2021 становила - 28,21 грн/л., тобто зменшилась, тоді, як сторони підняли ціну договору на 8,6%, на дату укладання додаткової угоди №3 від 18.05.2021 становила - 27,36 грн., тобто зменшилась, тоді, як сторони підняли ціну договору на 4,6 %,
З огляду на викладене, судом приймається до уваги позиція прокуратури у справі, що посилання у кожному випадку укладання додаткової угоди сторонами на висновок Дніпропетровської торгово-промислової палати від 19.02.2021 №052 та довідки ДП "Держзовнішінформ" від 05.04.2021 №12/73, від 20.04.2021 №122/265 та від 17.05.2021 №122/32 не підтверджують коливання ціни на ринку дизельного палива, так як ціна на дизельне паливо вказана у довідках загальною цифрою, тільки на окрему дату та не містить доказів реального відсотку здорожчання такого товару.
Окрім того, судом приймається до уваги, що згідно висновку Дніпропетровської торгово-промислової палати №052 від 19.02.2021, останній носить інформаційно-довідковий характер, а Дніпропетровська ТПП не несе відповідальності за достовірність інформації, зазначеної в джерелах. При цьому у висновку не зазначено, що Дніпропетровською ТПП здійснювався будь-який аналіз коливання цін дизельного палива на ринку нафтопродуктів.
Суд вважає за необхідне зауважити, що такі дії сторін щодо збільшення ціни за одиницю товару шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод не відповідають вимогам 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення оспорених угод) щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку та принципу пропорційності, визначеному ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі".
З поміж-іншого, з наявних у матеріалах справи документів можна зробити висновок, що під час прийняття участі у спірній процедурі закупівлі відповідачем 2 навмисне було занижено ціну своєї тендерної пропозиції з метою стати переможцем аукціону та в подальшому змінити ціну на товар шляхом укладення спірних додаткових угод.
Враховуючи діяльність відповідача 2, на момент підписання основного договору відповідач 2 знав (не міг не знати) про ціни, які склалися на ринку на пальне, постачання якого він мав намір здійснювати, та гарантував його поставку замовнику за цінами відповідно до специфікації за договором.
З огляду на зазначене, відповідачами, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, всупереч положенням частини 4 та пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону України „Про публічні закупівлі”, а також положень договору №100 від 02.03.2021 було укладено спірні додаткові угоди, згідно яких суттєво зменшено обсяги постачання дизельного палива на 40 263,579 літрів, та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.
Зазначене, в свою чергу порушує основні принципи, що передбачені ст. 5 Закону України „Про публічні закупівлі”, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання зловживанням.
З огляду на вищевикладене, додаткові угоди №1 від 06.04.2021, №2 від 20.04.2021 та №3 від 18.05.2021 до договору №100 від 02.03.2021 укладені між Хмельницьким комунальним підприємством "Електротранс" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейд" підлягають визнанню недійсною відповідно до ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 09.09.2020 №921/524/18, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 16.04.2019 у справі №190/3486/18.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (провадження №14-144цс18), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18)).
З цього приводу судом також враховується, що за визначенням, наведеним у ч. 2 ст. 215 ЦК України, недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.
Висновок про те, що нікчемний правочин є недійсним у силу закону і не потребує визнання його недійсним судом викладено, зокрема у постановах Великої Палати Верховного Суду у від 10.04.2019 у справі №463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19), від 04.06.2019 у справі №916/3156/17 (провадження № 12-304гс18) та Об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.
За приписами ч. 6 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
При цьому відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Зокрема, Об'єднана палата Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 зазначила, що у якості правової підстави позову у справі №927/491/19 прокурором вказано порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі". У свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних у справі №927/491/19 правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону. Виходячи з чинних на момент виникнення спірних у зазначеній справі правовідносин, Верховний Суд дійшов висновку, що визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.
Однак, судом звертається увага на те, що предметом позовних вимог у цій справі є визнання недійсними додаткових угод №1 від 06.04.2021, №2 від 20.04.2021 та №3 від 18.05.2021 до договору про закупівлю №100 від 02.03.2021, укладених відповідачами з посиланням на п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якого зміни до договору вносяться у зв'язку із коливанням ціни товару на ринку.
Водночас, статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на час укладення оспорених угод), якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Вказане свідчить про те, що у новій редакції Закону України "Про публічні закупівлі" порушення ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.
За таких обставин, висновки Об'єднаної палати Касаційного господарського суду щодо застосування норм права, викладені у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 до спірних правовідносин не застосовуються у зв'язку із зміною правової норми, яка регулює вказані правовідносини.
Враховуючи викладене, позовні вимоги щодо визнання недійсними додаткових угод №1 від 06.04.2021, №2 від 20.04.2021 та №3 від 18.05.2021 до договору про закупівлю №100 від 02.03.2021 є належним і допустимим способом захисту інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).
Згідно з ч. 1 ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Відповідно до ст. 73 ГПК доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Таким чином, позовні вимоги прокурора є обґрунтовані, підтверджені матеріалами та підлягають задоволенню.
З урахуванням положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати (судовий збір) покладаються на відповідачів у зв'язку із задоволенням позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -
Позов задовольнити.
Визнати недійсними додаткові угоди: №1 від 06.04.2021, №2 від 20.04.2021, №3 від 18.05.2021 до договору №100 від 02.03.2021 укладені між Хмельницьким комунальним підприємством "Електротранс" (29016, Хмельницька обл., м. Хмельницький, вул. Тернопільська, 15/2, код ЄДРПОУ 03328646) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" (76002, м. Івано-Франківськ, вул. Угорницька, 12, корп. 1, кв. 70, код ЄДРПОУ 40956872).
Стягнути з Хмельницького комунального підприємства "Електротранс" (29016, Хмельницька обл., м. Хмельницький, вул. Тернопільська, 15/2, код ЄДРПОУ 03328646) на користь Хмельницької обласної прокуратури (29000, м. Хмельницький, провул. Військоматський, буд. 3, код ЄДРПОУ 02911102) 3405,00 грн. витрат зі сплати судового збору.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" (76002, м. Івано-Франківськ, вул. Угорницька, 12, корп. 1, кв. 70, код ЄДРПОУ 40956872) на користь Хмельницької обласної прокуратури (29000, м. Хмельницький, провул. Військоматський, буд. 3, код ЄДРПОУ 02911102) 3405,00 грн. витрат зі сплати судового збору.
Після набрання рішенням законної сили видати наказ.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).
Апеляційна скарга подається до Північно-західного апеляційного господарського суду в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК України та пп. 17.5 Розділу XI "Перехідні положення" ГПК України.
Повний текст рішення складений та підписаний 09.12.2021.
Суддя А.М. Яроцький
Віддрук. у 1 прим. до справи;
направити на адреси електронної пошти:
прокуратурі - khm_m_oprok@khmel.gp.gov.ua
позивачу - rada@khm.gov.ua
відповідачу 1 - hkpeltrans@ukr.net
відповідачу 2 - investenergo.office@gmail.com
третій особі - lviv@dkrs.gov.ua