Справа № 826/7213/18
07 грудня 2021 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Бужак Н. П.
Суддів: Костюк Л.О., Кобаля М.І.
За участю секретаря: Шевченко Е.П.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 жовтня 2020 року, суддя Шрамко Ю.Т., у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства культури України про визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити дії,-
ОСОБА_1 звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Міністерства культури України, в якому просила:
- визнати дії Міністерства культури України протиправними та зобов'язати укласти з ОСОБА_1 трудовий договір (посада державного експерта експертної групи з питань євроінтеграції Директорату стратегічного планування та європейської інтеграції Міністерства культури України);
- у порядку статті 151 Кодексу адміністративного судочинства України забезпечити позов шляхом заборони проведення повторного конкурсу на посаду державного експерта експертної групи з питань євроінтеграції Директорату стратегічного планування та європейської інтеграції Міністерства культури України.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 жовтня 2020 року у задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, ОСОБА_1 звернулася до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2021 року поновленно апелянту строк на апеляційне оскарження рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 жовтня 2021 та відкрито апеляційне провадження.
Ухвалою суду від 22 листопада 2021 призначено справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 до апеляційного розгляду на 10.00 07 грудня 2021.
Ухвалою суду від 30 листопада 2021 року заяви ОСОБА_1 задоволено частково. Виправлено описки у вступній та резолютивній частині ухвал від 22.11.2021 про відкриття провадження та про призначення справи до розгляду в частині дати оскаржуваного рішення, а саме: замість 22 жовтня 2021 на 20 жовтня 2020.
В іншій частині заяви залишити без задоволення.
Протокольною ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.12.2021 відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні клопотання/заяви про застосування заходів процесуального примусу до правонаступника відповідача.
Відповідно до ухвали Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.12.2021 заяву представника ОСОБА_1 - Онанко С.М. про відвід колегії суддів повернуто без розгляду.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.12.2021 заяву ОСОБА_1 від 07.12.2021 про відвід колегії суддів визнано необгрунтованою.
Окрім того, скаржником заявлено клопотання про заміну відповідача - Міністерство культури України його правонаступником - Міністерством культури та інформаційної політики України, оскільки постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2019 №829 ліквідовано Міністерство культури України із визначенням правонаступником його майна, прав та обов'язків - Міністерство культури, молоді та спорту, яке постановою Кабінету Міністрів України від 23.03.2020 №238 перейменовано на Міністерство культури та інформаційної політики України.
Протокольною ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.12.2021 відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про заміну відповідача на його правонаступника з огляду на те, що відповідно до витягу з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Міністерство культури України не є ліквідованим, перебуває у стані припинення.
В апеляційній скарзі позивачка просила слухати справу за її присутності та просила всі документи направляти через систему «Електронний суд».
23 листопада 2021 року Шостим апеляційним адміністративним судом направлено на зазначену скаржником через підсистему «Електронний суд» повідомлення про розгляд справи у судовому засіданні 07.12.2021.
Із долучених до справи скаржником скриншотів з підсистеми «Електронний суд» убачається, що остання отримала як повідомлення, так і ухвали про відкриття апеляційного провадження так і про призначення справи до розгляду на 07.12.2021.
Окрім того відповідно до довідки про доставку електронного листа, автоматично сформованої в діловодстві спеціалізованого суду відповідно до наказу ДСА вбачається, що документ в електронному вигляді «повістка-повідомлення» від 23.11.2021 у даній справі була надіслана ОСОБА_1 в її електронний кабінет та документ доставлено до електронного кабінету 23.11.21 о 15:45.
Подане скаржником клопотання про відкладення розгляду справи з тих підстав, що судом спочатку призначено справу до розгляду, а у подальшому відкрите апеляційне провадження, а також, що суд надав строк до 07.12.2021 подати відзив на апеляційну скаргу, не є поважною причиною неявки позивачки в судове засідання.
Подання відзиву на апеляційну скарзу є правом особи, а не її обов'язком, а тому неподання відповідачем відзиву не перешкоджає розгляду справи в суді апеляційної інстанції.
Окрім того, відповідно до ст. 313 частини 2 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, оскільки в судове засідання позивач або ж її представник та відповідач не з'явились, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, а поважні причини їх неявки в судове засідання колегією суддів не встановлено, суд прийшов до висновку про розгляд справи у відсутності сторін за наявними у справі доказами у відкритому судовому засіданні.
Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено, що наказом Міністерства культури України від 19 лютого 2018 року №137/0/17-18 оголошено конкурс на зайняття посад фахівців з питань реформ в апараті Міністерства культури України, які віднесені до посад державної служби категорії «Б» та «В», у тому числі, оголошено конкурс на зайняття посад державного експерта експертної групи аналізу політики Директорату стратегічного планування та європейської інтеграції та державного експерта експертної групи з питань євроінтеграції Директорату стратегічного планування та європейської інтеграції (підпункти 1.2, 1.7 пункту 1 наказу).
Відповідно до пункту 2 вказаного наказу затверджено умови проведення конкурсу.
Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 виявила бажання прийняти участь у конкурсі на зайняття вказаних вище посад державного службовця шляхом подачі 06 березня 2018 року необхідних для участі у конкурсі документів.
07 березня 2018 року на електрону адресу позивачки надійшло повідомлення про відповідність поданих нею документів установленим вимогам та допуск до тестування, про дату та час проведення якого, як зазначено у електронному листі, позивачку буде проінформовано додатково.
Також 13 березня 2018 року ОСОБА_1 , як кандидата на посади, повідомлено про те, що вона може долучити результати тестування на наявність аналітичних здібностей та здібностей щодо здатності працювати з інформацією 15 березня 2018 року та висловлено прохання з'явитись за адресою: АДРЕСА_1 об 11 годині 00 хвилин.
З копії витягу із попередньої відомості середніх балів (державні експерти) вбачається, що позивачка отримала за результатами тестування на зайняття вакантної посади державного експерта експертної групи аналізу політики Директорату стратегічного планування та європейської інтеграції попередній підсумок - 9,19 балів, а за результатами тестування на зайняття вакантної посади державного експерта експертної групи з питань євроінтеграції Директорату стратегічного планування та європейської інтеграції - 10,39 балів.
Згідно копії витягу з протоколу №23 засідання конкурсної комісії для проведення конкурсу на зайняття посад фахівців з питань реформ в апараті Міністерства культури України від 02 квітня 2018 року, рейтинг ОСОБА_1 на вказані вище посади - 1.
Відповідно до копії листа Міністерства культури України від 26 квітня 2018 року №430/8-1/55-18 на етапі співбесід до участі в конкурсі було допущено:
- на заміщення посади державного експерта експертної групи аналізу політики Директорату стратегічного планування та європейської інтеграції - 2 кандидати;
- на заміщення посади державного експерта експертної групи з питань євроінтеграції Директорату стратегічного планування та європейської інтеграції - кандидат ( ОСОБА_1 ).
У відповідності до копії протоколу №25 засідання конкурсної комісії для проведення конкурсу на зайняття посад фахівців з питань реформ в апараті Міністерства культури України від 03 квітня 2018 року, ОСОБА_1 набрала середній бал за однією з вимог нижчий 0,5 балів та вважається такою, що не пройшла конкурсний відбір та не може бути включена до загального рейтингу.
Згідно з копії листа Міністерства культури України від 04 квітня 2018 року №196/8/42-18 позивачку повідомлено про те, що під час проведення співбесіди остання отримала середній бал нижче 0,5 за вимогою, що перевірялась на даному етапі, а тому вважається такою, що не пройшла конкурсний відбір та не може бути включена до загального рейтингу.
За інформацією про результати конкурсу на зайняття посад фахівців з питань реформ в апарату Міністерства культури України, які віднесені до посад державної служби категорії «Б» та «В» переможця на посади «державного експерта експертної групи аналізу політики Директорату стратегічного планування та європейської інтеграції» та «державного експерта експертної групи з питань євроінтеграції Директорату стратегічного планування та європейської інтеграції» не визначено.
Також, з матеріалами справи вбачається, що під час проведення співбесіди позивачка набрала 0 балів.
Вважаючи, що відповідачем створені штучні перешкоди для працевлаштування виключно з підстав гендерної нерівності, позивачка звернулась до адміністративного суду з даним адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року №889-VIII (далі - Закон №889-VIII).
Відповідно до частини першої ст. 21 Закону №889-VIII, вступ на державну службу здійснюється шляхом призначення громадянина України на посаду державної служби за результатами конкурсу.
Приписами статті 22 Закону №889-VIII визначено, що конкурс проводиться, зокрема на зайняття вакантної посади державної служби, передбачено загальні умови конкурсу, а встановлення Порядку його проведення віднесено до компетенції Кабінету Міністрів України.
Проведення конкурсу здійснюється з урахуванням рівня професійної компетентності, особистих якостей і досягнень кандидатів на зайняття вакантної посади.
Відповідно до частини першої статті 25 Закону № 889-VIII особа, яка бажає взяти участь у конкурсі, подає в установленому порядку до конкурсної комісії такі документи: 1) копію паспорта громадянина України; 2) письмову заяву про участь у конкурсі із зазначенням основних мотивів щодо зайняття посади державної служби, до якої додається резюме у довільній формі; 3) письмову заяву, в якій повідомляє, що до неї не застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», та надає згоду на проходження перевірки та на оприлюднення відомостей стосовно неї відповідно до зазначеного Закону; 4) копію (копії) документа (документів) про освіту; 5) посвідчення атестації щодо вільного володіння державною мовою; 6) заповнену особову картку встановленого зразка; 7) у разі проведення закритого конкурсу - інші документи для підтвердження відповідності умовам конкурсу; 8) декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік.
Згідно з частиною третьою статті 25 Закону № 889-VIII особа, яка бажає взяти участь у конкурсі, може додати до заяви про участь у конкурсі інші документи, крім тих, що зазначені у частині першій цієї статті, у тому числі документи про підтвердження досвіду роботи.
У силу приписів частин першої-третьої статті 26 цього Закону, служба управління персоналом державного органу, в якому проводиться конкурс, проводить перевірку документів, поданих кандидатами, на відповідність встановленим законом вимогам та повідомляє кандидата про результати такої перевірки.
Кандидати, документи яких пройшли перевірку, передбачену частиною першою цієї статті, проходять тестування відповідно до Порядку проведення конкурсу, затвердженого Кабінетом Міністрів України.
Кандидати, які пройшли тестування, передбачене частиною другою цієї статті, проходять співбесіду та/або інші види оцінювання відповідно до Порядку проведення конкурсу.
За змістом частини четвертої статті 27 Закону № 889-VIII під час засідання конкурсної комісії її члени: 1) вивчають результати проведеної службою управління персоналом перевірки документів кандидатів на зайняття вакантних посад державної служби; 2) проводять відбір кандидатів з використанням видів оцінювання відповідно до Порядку проведення конкурсу; 3) проводять співбесіду з кандидатами на зайняття вакантних посад з урахуванням результатів тестування для уточнення їхньої професійної компетентності; 4) особисто оцінюють рівень професійної компетентності кандидатів та визначають в особистому порядку їхній загальний рейтинг; 5) за результатами складення загального рейтингу кандидатів визначають переможця конкурсу та другого за результатами конкурсу кандидата на зайняття вакантної посади.
Рішення конкурсної комісії вважається прийнятим, якщо за нього проголосувала більшість від її складу (частина 5 статті 27 Закону України від 10 грудня 2015 року №889-VIII).
Статтаття 28 Закону №889-VIII передбачає, що рішення конкурсної комісії оформляється протоколом, який підписується присутніми на засіданні членами комісії, не пізніше ніж протягом трьох календарних днів після його проведення і зберігається в державному органі, в якому проводився конкурс, протягом п'яти років.
Інформація про переможця конкурсу оприлюднюється на офіційних веб-сайтах центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, та державного органу, в якому проводився конкурс, не пізніше наступного робочого дня після підписання протоколу засідання конкурсної комісії відповідно до Порядку проведення конкурсу.
За результатами конкурсу на зайняття вакантних посад державної служби категорії «А» на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, оприлюднюється інформація про переможця конкурсу та другого за результатами конкурсу кандидата на зайняття вакантної посади, запропонованих Комісією суб'єкту призначення.
Витяг із протоколу засідання конкурсної комісії є складовою особової справи державного службовця, якого призначено на посаду державної служби за результатами конкурсу.Служба управління персоналом державного органу, в якому проводився конкурс, надсилає кожному кандидату письмове повідомлення про результати конкурсу протягом п'яти календарних днів з дня їх оприлюднення.
Учасник конкурсу, який не пройшов конкурсний відбір, має право оскаржити рішення конкурсної комісії: 1) щодо конкурсу на зайняття вакантної посади державної служби категорії «А» - до суду; 2) щодо конкурсу на зайняття вакантної посади державної служби категорій «Б» і «В» - до центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, або до суду.
Скарга на рішення конкурсної комісії подається не пізніше ніж через 10 календарних днів з дня отримання письмового повідомлення про результати конкурсу.
Учасник конкурсу, який оскаржує рішення конкурсної комісії, зобов'язаний повідомити про це відповідну конкурсну комісію з наданням копії скарги.
Про результати розгляду скарги центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, повідомляє учасника конкурсу, який подав скаргу, не пізніше 14 календарних днів з дня надходження скарги та в разі встановлення факту порушення направляє керівнику державної служби в державному органі, в якому проводився конкурс, обов'язкову для виконання вимогу про скасування результатів конкурсу.
Процедуру проведення конкурсу на зайняття вакантної посади державної служби (далі - конкурс), метою якого є добір осіб, здатних професійно виконувати посадові обов'язки визначає Порядок проведення конкурсу на зайняття посад державної служби, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2016 року № 246 (далі - Порядок №246, застосовується в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Згідно з пунктом 6 Порядку №246 конкурс проводиться такими етапами: 1) прийняття рішення про оголошення конкурсу; 2) оприлюднення оголошення про проведення конкурсу; 3) прийняття та розгляд інформації від осіб, які бажають взяти участь у конкурсі; 4) проведення тестування та визначення його результатів; 5) розв'язання ситуаційних завдань та визначення їх результатів (у разі визначення Комісією або конкурсною комісією необхідності розв'язання ситуаційних завдань); 6) проведення співбесіди та визначення її результатів; 7) складення загального рейтингу кандидатів; 8) визначення суб'єктом призначення або керівником державної служби переможця (переможців) конкурсу; 9) оприлюднення результатів конкурсу.
Так, відповідно до приписів Порядку до відання суб'єкта призначення віднесені етапи щодо прийняття та оприлюднення рішення про оголошення конкурсу; визначення суб'єктом призначення або керівником державної служби переможця (переможців) конкурсу; оприлюднення результатів конкурсу. Інші етапи конкурсу віднесені до компетенції Комісії.
Згідно з пунктом 47 Порядку №246 оцінювання професійної компетентності кандидатів за результатами розв'язання ситуаційних завдань здійснюється за кожною окремою вимогою членами Комісії або конкурсної комісії та залученими до роботи відповідної комісії особами. Оцінювання здійснюється індивідуально після обговорення питання щодо відповідності професійної компетентності кандидата за кожною окремою вимогою на засіданні Комісії або конкурсної комісії шляхом виставлення балів, які вносяться до відомості про результати розв'язання ситуаційних завдань за формою згідно з додатком 6. Таке оцінювання проводиться не пізніше ніж протягом трьох робочих днів після розв'язання кандидатами ситуаційного завдання.
Остаточною оцінкою у балах за кожною вимогою під час розв'язання ситуаційного завдання є середнє арифметичне значення індивідуальних балів, виставлених членами Комісії або конкурсної комісії та залученими до роботи відповідної комісії особами.
Відповідно до пункту 50 Порядку №246 співбесіда проводиться з метою оцінки відповідності професійної компетентності кандидата встановленим вимогам, які не були оцінені на попередніх етапах конкурсу.
Час для проведення співбесіди з кандидатом визначає Комісія або конкурсна комісія. До визначеного часу для проходження співбесіди не враховується час перерви, наданої особам з інвалідністю як розумне пристосування, про що зазначається у протоколі засідання відповідної комісії.
Пунктом 52 Порядку №246 встановлено, що під час оцінювання професійної компетентності кандидатів за кожною окремою вимогою на співбесіді виставляються такі бали: 2 бали - кандидатам, професійна компетентність яких відповідає вимозі та які виявили глибокі знання, уміння, компетенції, необхідні для ефективного виконання посадових обов'язків; 1 бал - кандидатам, професійна компетентність яких відповідає вимозі в обсязі, мінімально достатньому для виконання посадових обов'язків; 0 балів - кандидатам, професійна компетентність яких не відповідає вимозі.
Оцінювання професійної компетентності кандидатів за кожною окремою вимогою під час проведення співбесіди здійснюється кожним членом Комісії або конкурсної комісії індивідуально після обговорення відповідності професійної компетентності кандидата за кожною окремою вимогою на засіданні Комісії або конкурсної комісії за участю залучених до її роботи осіб шляхом виставлення балів, які вносяться до відомості про результати співбесіди за формою згідно з додатком 7.
Пунктами 51-53 Порядку № 246 передбачено, що остаточною оцінкою у балах за кожною вимогою під час проведення співбесіди є середнє арифметичне значення індивідуальних балів, виставлених членами Комісії або конкурсної комісії.
Кандидати, які під час проведення співбесіди отримали середній бал 0,5 або нижче за однією з вимог, а також кандидати, які не з'явилися для проведення співбесіди, вважаються такими, що не пройшли конкурсний відбір та не можуть бути включеними до загального рейтингу.
Результати проведення співбесіди відображаються у протоколі засідання Комісії або конкурсної комісії та повідомляються кандидатам.
Про результати проведення співбесіди спеціальний структурний підрозділ НАДС або служба управління персоналом державного органу, в якому проводиться конкурс, повідомляє кандидатам одним із доступних способів, обраних ними, зокрема у письмовій формі, засобами електронного чи телефонного зв'язку.
Як убачається із матеріалів справи, за результатами проведеної з ОСОБА_1 співбесіди відповідачем прийнято рішення шляхом голосування членів комісії та оформлене відповідним протоколом №25 від 03 квітня 2018 року.
Інформацію про переможців конкурсу оприлюднено на офіційному веб-сайті відповідача, а 04 квітня 2018 року позивачу направлено письмове повідомлення про результати конкурсу за вих.№196/8/42-18.
Таким чином, доводи позивачки, що під час проведення конкурсу відповідачем не було дотримано вимог законодавства щодо процедури проведення конкурсу, є безпідставними, так як жодних належних доказів на підтвердження вказаних обставин надано не було та судом не встановлено.
Разом з тим, у матеріалах справи наявний відеозапис на DVD-R LBCRE #MAP638VD25185027 P співбесіди ОСОБА_1 , з якого вбачається, що під час проведення співбесіди з позивачкою велась технічна фіксація, відповідно до якої, членами комісії ставились питання щодо розуміння останньою командної роботи, її навичок співпрацювати в команді тощо, на які позивачем надавались відповіді.
Таким чином, як вірно встановлено судом першої інстанції, під час співбесіди з ОСОБА_1 комісією оцінювалися необхідні ділові якості, уміння працювати в команді, необхідні особисті якості та інші знання відповідно до конкурсних посад.
Так, згідно витягу із зведеної відомості середніх балів за результатами співбесіди ОСОБА_1 середні бали склали: 1) командна робота - 0 балів. Всі члени конкурсної Комісії виставили оцінки 0 балів.
Отже, враховуючи, що згідно з вимогами пункту 53 Порядку № 246, під час проведення співбесіди, позивачка отримала середній бал 0, вона вважається такою, що не пройшла конкурсний відбір та не може бути включена до загального рейтингу.
Окрім того, колегія суддів не вбачає в діях членів конкурсної Комісії створення перешкод у працевлаштуванні позивачки, оскільки конкурсна Комісія діяла в межах чинного законодавства, керуючись при цьому своїми дискреційними повноваженнями в межах закону та на власний розсуд.
Стосовно дискреційних повноважень, колегія суддів, за наслідками аналізу вказаних положень, зазначає, що такими є повноваження суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».
Що стосується доводів позивачки стосовно гендерної дискримінації відносно неї, то колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частин першої та другої статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Згідно зі статтею 2-1 КЗпП України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров'я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов'язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, за мовними або іншими ознаками, не пов'язаними з характером роботи або умовами її виконання.
За практикою Європейського суду з прав людини дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об'єктивного та розумного обґрунтування, у відносно схожих ситуаціях (див. рішення у справі "Вілліс проти Сполученого Королівства", заява № 36042/97). Відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об'єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю (див. рішення від 21 лютого 1997 року у справі "Ван Раальте проти Нідерландів") (пункти 48, 49 рішення від 07 листопада 2013 року у справі "Пічкур проти України", заява № 10441/06).
Аналогічний підхід у своїх рішеннях застосовує й Конституційний Суд України, вказуючи на те, що мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об'єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими. У противному разі встановлення обмежень означало б дискримінацію (абзац 7 пункту 4.1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 07 липня 2004 року № 14-рп/2004).
Згідно з пунктом 6 частини першої статті 1 Закону № 5207-VI прямою дискримінацією є ситуація, за якої з особою та/або групою осіб за їх певними ознаками поводяться менш прихильно, ніж з іншою особою та/або групою осіб в аналогічній ситуації, крім випадків, коли таке поводження має правомірну, об'єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними. Таке поводження за змістом пункту 2 частини першої статті 1 цього ж Закону може полягати, в тому числі, в обмеженні у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами у будь-якій формі.
Отже, факт дискримінації може бути встановлений лише у випадку, коли розрізнення у ставленні до особи вмотивоване притаманною їй певною персональною ознакою.
Доказів, які б свідчили про факт дискримінації щодо позивачки, остання не надала і таких доказів суд в ході апеляційного розгляду справи не встановив.
Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
За правилами ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Щодо вимоги позивачки про зобов'язання відповідача укласти з ОСОБА_1 трудовий договір (посада державного експерта експертної групи з питань євроінтеграції Директорату стратегічного планування та європейської інтеграції Міністерства культури України), то колегія суддів зазначає, оскільки не встановлено будь-яких порушень прав позивачки під час проведення конкурсу, тому і позовні вимоги в частині зобов'язання відповідача укласти трудовий договір не рідлягають задоволенню, оскільки є похідними.
Окрім того, колегія суддів зазначає, що суд не може зобов'язати відповідача укласти трудовий договір з позивачкою, оскільки такі повноваження є дискреційними.
Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційними є повноваження суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.
Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами: 1) за допомогою оціночних понять, наприклад: «за наявності поважних причин орган вправі надати …», «у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…», «рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…» тощо; 2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав; 3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів; 4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.
Щодо вимоги забезпечити позов шляхом заборони проведення повторного конкурсу на посаду державного експерта експертної групи з питань євроінтеграції Директорату стратегічного планування та європейської інтеграції Міністерства культури України, то колегія суддів зазначає, що згідно з частиною 6 ст. 151 КАС України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб'єкта у складі комісії, що проводить конкурс, аукціон, торги, тендер чи іншу публічну конкурсну процедуру.
Доводи апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції принципів адміністративного судочинства, колегія суддів вважає хибними, оскільки суд першої інстанції призначив розгляд справи відповідно до ухвали від 24 жовтня 2019 у судове засідання на 21 листопада 2019 о 15.20.
У подальшому, оскільки відповідач просив слухати справу у порядку письмового провадження, а позивачка в судове засідання не з'явилась, згідно даних поштового відділення судова повістка повернулась без вручення у зв'язку з відсутністю адресата, суд першої інстанції перейшов до розгляду справи у порядку письмового провадження.
Відповідно до ч.9 ст. 205 КАС України, якщо не має перешкод для розгляду справи в судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з'явились в судове засідання, хоча і належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, суд має право розглядати справу у письмовому провадженні.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції було проведено підготовче судове засідання, витребувано всі необхідні докази та пояснення сторін.
Та обставина, що скаржник звернулась до апеляційного суду з заявою про поновлення строку на апеляційне оскарження не є тим порушенням, яке тягне за собою скасування по суті правильного рішення. Крім того, суд апеляційної інстанції поновив пропущений строк подання апеляційної скарги та прийняв скаргу до розгляду.
Безпідставними є доводи скаржника і щодо того, що оскаржуване рішення носить дискримінаційний характер за ознакою статі та судом не виконано завдання адміністратвиного судочинства, не захищено порушені права позивачки, так як судом першої інстанції витребувано всі необхідні докази, їх досліджено та надано відповідну правову оцінку.
Будь-яких проявів дискримінації під час розгляду справи чи під час ухвалення судового рішення, колегією суддів не встановлено.
Також колегія суддів зазначає, що поновленню відповідно до норм КАС України підлягає лише порушене право особи, яка звернулась до суду.
В ході апеляційного розгляду справи судовою колегією не встановлено порушень прав позивача діями Міністерства культури України.
Щодо питання про відновлення втраченого провадження відповідно до заяви від 06.12.2021, шляхом витребування у відповідача копій супровідного документу і диску, то такий диск знаходиться у справі та досліджувався судом першої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним, підстави для його скасування відсутні, так як суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Доказів, які б свідчили про порушення судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які є підставою для скасування по суті правльного судового рішення, судом апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду не встановлено.
При цьому судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 жовтня 2020 року.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним, підстави для його скасування відсутні, оскільки суд всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 жовтня 2020 року - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.
Суддя-доповідач: Бужак Н.П.
Судді: Костюк Л.О.
Кобаль М.І.
Повний текст виготовлено: 07 грудня 2021 року.