Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/739/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
02.12.2021 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря - ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні № 12021121010001669 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07 вересня 2021 року, яким:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Целанджиха, Грузія, грузина, громадянина Грузії, з повною загальною середньою освітою, одруженого, непрацюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого 01.09.2020 Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст.345 КК України до 2 років позбавлення волі, зі звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного даним вироком, невідбутої частини покарання, призначеного вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 01.09.2020, призначено за сукупністю вироків остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. В строк відбування покарання зараховано попереднє ув'язнення з 12 по 17 липня 2021 року. Вказаним вироком вирішено питання щодо застосованої застави, речових доказів та судових витрат,
за участі сторін кримінального провадження:
- прокурора ОСОБА_8 ,
- захисника ОСОБА_7 ,
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у сховище, за наступних обставин.
12.07.2021, о 12-50 годині, ОСОБА_6 , перебуваючи біля входу в ТОВ «Трелакс Пак», розташоване по проспекту Інженерів,15-Б в місті Кропивницькому, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, із салону автомобіля «Skoda Octavia A7» 2017 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 , належного ОСОБА_9 , куди проник шляхом розбиття переднього вікна з боку водійського сидіння, просунувши в салон автомобіля голову і тулуб, таємно викрав шкіряну чоловічу сумку PETEK 3871-041-01 чорного кольору, вартістю 3880 гривень 10 копійок, в якій знаходились спідня білизна (чоловічі труси VERICON темно-синього кольору), вартістю 34 гривні 52 копійки, та паспорт громадянина України на ім'я ОСОБА_9 . Після цього ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 3914 гривень 62 копійки.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного його підзахисному покарання. Визнати винним ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки1місяць. На підставі ст.75,76 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки та покласти на нього обов'язки періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що як особа ОСОБА_6 за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має сім'ю, на утриманні неповнолітніх дітей, також відсутність у потерпілого претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого, який вибачився за скоєне. Обставиною, що пом'якшує покарання обвинуваченого є визнання вини, розкаяння у вчиненому, активне сприяння слідству, а обставини, які обтяжують покарання, судом встановлені не були.
При таких обставинах захисник вважає, що достатнім у даному випадку було б призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, а те, що обвинувачений раніше судимий та під час іспитового строку вчинив новий злочин, не може бути перепоною для його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Заслухавши доповідача, захисника обвинуваченого, який вимоги поданої апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, висновок прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляції, а вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що в задоволенні апеляційної скарги захисника слід відмовити, з таких підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у сховище за обставин, викладених у вироку є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені доказами, ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких за згодою учасників судового провадження, було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України.
Порушення вимог кримінального процесуального закону при вирішення судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися, апеляційний суд не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, не перевіряються відповідно до ч.1 ст.404 КПК України.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував, що обвинувачений вчинив злочин тяжкий злочин. Як особа обвинувачений характеризуються позитивно, має на утриманні малолітню доньку, раніше судимий. Обставиною, яка пом'якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття, а обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
За вказаних обставин суд першої інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, що з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого в повній мірі відповідатиме меті покарання.
Приймаючи до уваги, що вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 01.09.2020 ОСОБА_6 було засуджено за ч.2 ст.345 КК України до 2 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком під час якого обвинувачений вчинив нове кримінальне правопорушення суд, у відповідності до ч.3 ст.78 КК України, призначити йому остаточне покарання за правилами, передбаченими ст.71 КК України.
Посилання сторони захисту про необхідність зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання за обставин, вказаних в апеляційній скарзі, є безпідставними та в задоволенні яких слід відмовити, з наступних підстав.
Так, відповідно до п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково і в період іспитового строку або строку умовно - дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов'язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м'які види покарання.
Згідно ч.3 ст.78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Виходячи зі змісту вказаних вимог закону у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суд розцінює це як порушення умов застосування ст.75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням та призначає покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України і визначає таке остаточне покарання, яке має бути більшим, як від покарання призначеного за новий злочин, так і від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з оскаржуваного вироку суд, при призначенні ОСОБА_6 покарання врахував його особу, тяжкість злочину вчиненого під час іспитового строку, обставини, які пом'якшують покарання, відсутність обставин, які його обтяжують і дійшов висновку про те, що виправлення обвинуваченогоможливе тільки в умовах ізоляції від суспільства та призначив покарання у виді позбавлення волі, передбачене санкцією ч.3 ст.185 КК України.
Отже суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, дотримуючись принципу доцільності, врахувавши всі передумови, підстави і порядок призначення покарання, визначені положеннями статей 50,65-67 КК України, що також не суперечить роз'ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з таким рішенням суду першої інстанції щодо виду і розміру призначеного покарання тому вважає його обґрунтованим та вмотивованим.
Враховуючи вимоги ч.3 ст.78 КК України, положення п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003, апеляційний суд дійшов переконливого висновку про те, що посилання захисника в апеляційній скарзі також і на те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, не врахував його позитивну характеристику, не перебування на обліках у лікаря нарколога та психіатра, відсутність у потерпілого претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого, який вибачився за скоєне, активно сприяв слідству, а тому ОСОБА_6 можливо призначити повторне покарання із застосуванням ст.75 КК України, є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню, оскільки обвинуваченому судом призначено мінімальне покарання у виді позбавлення волі, передбачене санкцією ч.3 ст.185 КК України.
Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляції не наведено, а тому апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу захисника подану в інтересах обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07 вересня 2021 року відносно ОСОБА_6 ,- без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4