Справа № 420/17931/21
06 грудня 2021 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Танцюри К.О., розглянувши у письмовому провадженні справу за позовом Департаменту екології та природних ресурсів Одеської обласної державної адміністрації до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрресурси -2011" про визнання протиправним та скасування висновку,-
До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Департаменту екології та природних ресурсів Одеської обласної державної адміністрації до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрресурси - 2011" про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби від 17 вересня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-28-007433-b, стосовно проведення відкритих торгів за предметом закупівлі "ДК 021:2015: 90710000-7 - Екологічний менеджмент (Розроблення регіонального плану управління відходами Одеській області до 2030 року)".
Ухвалою суду від 04.10.2021р. відкрито провадження у справі та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.
В обґрунтування позовних вимог позивач у позовній заяві зазначав, що 17.06.2020р. Департаментом екології та природних ресурсів Одеської обласної державної адміністрації проведені відкриті торги за предметом закупівлі «ДК 021:2015: 90710000-7 - Екологічний менеджмент (Розроблення регіонального плану управління відходами в Одеській області до 2030 року)» очікуваною вартістю 1 000 000,00 грн. з ПДВ (оголошення про проведення UA-2020-05-28-007433-b). Позивач зазначив, що до участі у процедурі відкритих торгів за вищезазначеним предметом закупівлі подали свої тендерні пропозиції в електронному вигляді через електронну систему два учасники ТОВ «Інтеройл Сервіс» та ТОВ «Укрресурси- 2011» та, що учасник ТОВ «Інтеройл Сервіс» у поданих документах тендерній пропозиції чітко зазначив про неможливість виконати умови тендерної документації стосовно надання копій аналогічних договорів, а також, забезпечення тендерної пропозиції не відповідало умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції та, що тендерна пропозиція не містила інформації про ціну предмета закупівлі. Позивач вказав, що згідно тендерної документації відповідність освіти та досвіду роботи повинні бути підтверджені дипломами, сертифікатами та свідоцтвами встановленого зразка з позначенням номеру та дати видачі. На державному рівні відповідність кадрових вимог для надання послуг в екологічній галузі визначена Постановою Кабінету Міністрів України від 13.07.2016 №446 «Про затвердження ліцензійних умов провадження господарської діяльності з поводження з небезпечними відходами» та, що на законодавчому рівні екологічні знання підтверджуються як дипломом так і іншим документом державного зразка підтверджуючим кваліфікаційний рівень працівника. Також, як вказав позивач, необхідно зазначити, що у документах ОСОБА_1 зазначено, що у нього наявний диплом про вищу освіту від 28.02.1984 серії НОМЕР_1 , зазначений диплом відповідає вимогам тендерної документації, оскільки отриманий у Кам'янець-Подільському сільськогосподарському інституті (нині Подільський державний аграрно-технічний університет) вищому навчальному закладі 4 рівня акредитації та ОСОБА_1 в подальшому проходив курси підвищення кваліфікації екологічного спрямування. Документи ОСОБА_2 також відповідають вимогам тендерної документації, оскільки у 2019 році проходив підвищення кваліфікації у Державній екологічній академії післядипломної освіти та управління Міністерства екології та природних ресурсів України. Стосовно підтвердження ТОВ «Укрресурси-2011» наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід позивач повідомив, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Укрресурси-2011» надано підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід п'ятьох працівників підприємства. Поряд з цим, як вказав позивач, дійсно, досвід роботи у сфері екології та поводження з відходами працівниці ОСОБА_3 становить два роки і як наслідок не відповідає вимогам тендерної документації в цій частині. Однак досвід роботи ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_5 становить більше трьох років, підтверджується дипломами, свідоцтвами, сертифікатами, що відповідає вимогам тендерної документації. Позивач зазначив, що з висновком Південного офісу Держаудитслужби, що укладений договір, відповідно до частини першої статті 43 Закону «Про публічні закупівлі» є нікчемним у разі його укладання з порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону він не погоджується, обґрунтовуючи тим, що істотні умови договору №10 від 31.07.2020р. не відрізняються від тендерної пропозиції учасника №352 від 16.06.2020р.
27.10.2021р. до суду від Південного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву у якому відповідач вказав, що не погоджується із позовними вимогами Департаменту та просить суд відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. Відповідач зазначив, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «УКРРЕСУРСИ-2011» не відповідає умовам тендерної документації та учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» . Так, в складі тендерної пропозиції учасника на підтвердження наявності у інженера-проектувальника у сфері захисту навколишнього природного середовища ОСОБА_1 вищої освіти екологічного спрямування надано диплом Кам'янець- Подільського сільськогосподарського інституту за спеціальністю «Механізація сільського господарства». Крім того, надано свідоцтво Державної екологічної академії післядипломної освіти та управління Міністерства екології та природних ресурсів України про прослуховування курсу з підвищення кваліфікації ОСОБА_1 з 08.10.2012р. по 12.10.2021р. за напрямом «Розроблення документів, у яких обґрунтовуються обсяги викидів, для отримання дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами для підприємств, організацій та громадян-підприємців». Також надано свідоцтво Інженер- проектувальник Всеукраїнської громадської організації «Гільдія проектувальників у будівництві» товариства з обмеженою відповідальністю «Центр підвищення кваліфікації «Європроект» про підвищення кваліфікації ОСОБА_1 з 10.10.2018р. по 12.10.2018р. за напрямом «Інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення безпеки життя і здоров'я людини, захисту навколишнього природного середовища». В довідці учасника про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 16.06.2020р. №252, яка надана в складі тендерної пропозиції, а також в складі тендерної пропозиції відсутня інформація та документи щодо наявності вищої освіти у начальника відділу з поводження з небезпечними відходами ОСОБА_2 . В складі тендерної пропозиції є в наявності лише сертифікат Державної екологічної академії післядипломної освіти та управління про професійну підготовку ОСОБА_2 з 18.03.2019р. по 22.03.2019р. на тему: «Професійна підготовка щодо поводження з небезпечними відходами». Отже, у складі тендерної пропозиції відсутня інформація та документи щодо наявності вищої освіти екологічного спрямування у працівників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , що не відповідає вимогам частини першої розділу І додатку 1 до тендерної документації. Відповідно до Довідки від 16.06.2020р. № 252 вищу освіту екологічного спрямування у учасника ТОВ «УКРРЕСУРСИ-2011» серед п'яти працівників мають три працівника, а саме: ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 . У ОСОБА_1 відсутня вища освіта екологічного спрямування; у ОСОБА_2 відсутня інформація щодо наявності вищої освіти. Тобто, як вказав відповідач, вимога замовника щодо необхідності наявності не менше чотирьох працівників з вищою освітою екологічного спрямування учасником ТОВ «УКРРЕСУРСИ-2011» не виконана. Крім того, відповідно до інформації та документів, які є у складі тендерної пропозиції, досвід роботи у сфері екології та поводження з відходами у працівниці ОСОБА_3 становить два роки, що не відповідає вимогам тендерної документації. Також відповідач вказав, що замовник у поясненнях від 13.09.2021р., наданих на запит Південного офісу Держаудитслужби, погоджується із зазначеним фактом. Крім того, відповідно до частини шостої розділу III тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасником гарантійного листа в довільній формі про обов'язок учасника неухильно дотримуватися вимог природоохоронного законодавства України при наданні послуг, які є предметом закупівлі, проте, учасником у складі тендерної пропозиції не надано зазначеного документа. Тобто, як вказав відповідач, тендерна пропозиція учасника не відповідає вимогам тендерної документації в цій частині. Таким чином, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «УКРРЕСУРСИ- 2011», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасників відповідно до законодавства. У позові позивач зазначає, що у складі тендерної пропозиції надано гарантійний лист від 16.06.2020р. № 301 про дотримання чинного законодавства в своїй діяльності та у даному листі перелічені конкретні законодавчі акти, але нормативні акт природоохоронного законодавства України відсутні. Поряд з цим, відповідач вказав, на порушення частини четвертої статті 41 Закону умови договору про закупівлю послуг за бюджетні кошти від 31.07.2020р. № 10 відрізняються від змісту тендерної пропозиції ТОВ «УКРРЕСУРСИ-2011». Крім того, відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлю UA-2020-05-28-007433-b від 31 липня 2020 замовник відхилив пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРОЙЛ СЕРВІС". Ціна тендерної пропозиції ТОВ "УКРРЕСУРСИ-2011", якого визначено переможцем конкурсних торгів, становила 996 тис. грн, що на 246 тис. грн. більше, ніж відхилене пропозиція ТОВ "ІНТЕРОЙЛ СЕРВІС" (вартість - 750 тис. гривень). При цьому Замовник відхилив тендерну пропозицію ТОВ "ІНТЕРОЙЛ СЕРВІС" через те, що учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям по ст.16 Закону у той час, як переможець ТОЕ "УКРРЕСУРСИ-2011" також не відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону, що встановлено у висновку Південного офісу Держаудитслужби від 17.09.2021р.
16.11.2021р. до суду від Департаменту екології та природних ресурсів Одеської обласної державної адміністрації надійшла відповідь на відзив згідно якої позивач вказав, що ТОВ «Укрресурси-2011» у складі тендерної пропозиції надано гарантійного листа №301 від 16.06.2020 р. про дотримання чинного законодавства України в своїй діяльності та, що дотримання вимог природоохоронного законодавства України при наданні послуг чітко задекларовано та відображено в статутних документах учасника та згідно виписки з ЄДРПОУ, основним видом діяльності ТОВ «Укрресурси-2011» є збирання небезпечних відходів. Зазначена діяльність, як вказав позивач, є ліцензійною, яка передбачає неухильне дотримання природоохоронного законодавства. Разом з тим, відповідно до статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-УШ (у редакції Закону України «Про публічні закупівлі» від 19.09.2019 №114-ІХ, далі - Закон), формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції. Позивач вказав, що згідно тендерної документації відповідність освіти та досвіду роботи повинні бути підтверджені дипломами, сертифікатами та свідоцтвами встановленого зразка з позначенням номеру та дати видачі. На державному рівні відповідність кадрових вимог для надання послуг в екологічній галузі визначена Постановою Кабінету Міністрів України від 13.07.2016 №446 «Про затвердження ліцензійних умов провадження господарської діяльності з поводження з небезпечними відходами». Так згідно п.8 вищезазначених ліцензійних вимог під час здійснення операцій у сфері поводження з небезпечними відходами згідно з отриманою ліцензією екологічні знання є обов'язковою кваліфікаційною вимогою для посадових осіб (диплом, сертифікат тощо). Ліцензіат повинен мати штатну чисельність спеціалістів (виконавців робіт залежно від видів робіт та рівня забезпечення матеріально - технічної бази) відповідного рівня підготовки та освітньо-кваліфікаційного рівня. Тобто, як вказав позивач, на законодавчому рівні екологічні знання підтверджуються як дипломом так і іншим документом державного зразка підтверджуючим кваліфікаційний рівень працівника. Також позивач зазначив, що у документах ОСОБА_1 вказано, що у нього наявний диплом про вищу освіту від 28.02.1984 серії НОМЕР_1 , зазначений диплом відповідає вимогам тендерної документації, оскільки отриманий у Кам'янець-Подільському сільськогосподарському інституті (нині Подільський державний аграрно-технічний університет) вищому навчальному закладі 4 рівня акредитації та ОСОБА_1 в подальшому проходив курси підвищення кваліфікації екологічного спрямування. Документи ОСОБА_2 також відповідають вимогам тендерної документації, оскільки у 2019 році проходив підвищення кваліфікації у Державній екологічній академії післядипломної освіти та управління Міністерства екології та природних ресурсів України. Стосовно підтвердження ТОВ «Укрресурси-2011» наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (п.2 розділу 1 Додатку 2 до ТД) позивач вказав, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Укрресурси-2011» надано підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід п'ятьох працівників підприємства. Дійсно, досвід роботи у сфері екології та поводження з відходами працівниці ОСОБА_3 становить два роки і як наслідок не відповідає вимогам тендерної документації в цій частині. Однак досвід роботи ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_5 становить більше трьох років, підтверджується дипломами, свідоцтвами, сертифікатами, що відповідає вимогам тендерної документації.
17.11.2021р. до суду від представника Південного офісу Держаудитслужби надійшли заперечення на відповідь на відзив у якому відповідач вказав, що у складі тендерної пропозиції відсутня інформація та документи щодо наявності вищої освіти екологічного спрямування у працівників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , що не відповідає вимогам частини першої розділу І додатку 1 до тендерної документації. Крім того, відповідно до інформації та документів, які є у складі тендерної пропозиції, досвід роботи у сфері екології та поводження з відходами у працівниці ОСОБА_3 становить два роки, що не відповідає вимогам тендерної документації. Відповідно до частини шостої розділу III тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасником гарантійного листа в довільній формі про обов'язок учасника неухильно дотримуватися вимог природоохоронного законодавства України при наданні послуг, які є предметом закупівлі, проте, учасником у складі тендерної пропозиції не надано зазначеного документа.
Разом з тим, як вказав відповідач, умови укладеного договору про закупівлю послуг за бюджетні кошти від 31.07.2020р. № 10 відрізняються від проекту договору, який є додатком до тендерної документації та який погоджено учасником - переможцем.
29.11.2021р. до суду від представника третьої особи, ТОВ «УКРРЕСУРСИ -2011» надішли пояснення, згідно яких третя особа пояснила, що чисельність працівників Товариства у відповідності до поданої форми № 1ДФ складає 12 осіб, з них 5 працівників відповідної кваліфікації, наявна вища освіта екологічного спрямування, 4 з яких мають досвід роботи у сфері екології та поводження з відходами більше чотирьох років (додаток № 1 до цих пояснень та відповідні дипломи про вищу освіту екологічного спрямування додаються), які приймали участь у розробленні Регіонального управління відходами в Одеській області до 2030 року. Тобто, як вказала третя особа, вимога замовника щодо необхідності наявності не менше чотирьох працівників з вищою освітою екологічного спрямування та досвідом роботи у сфері екології та поводження з відходами не менше трьох років учасником ГОВ «УКРРЕСУРСИ-2011» виконана в повному обсязі. Крім того, вимоиг замовника щодо наявності у інженера-проектувальника ТОВ «УКРРЕСУРСИ-2011» вищої освіти саме екологічного спрямування замовником не висувалася. Щодо гарантійного листа, наданого ТОВ «УКРРЕСУРСЙ-2011» замовнику, то в ньому наявне посилання щодо дотримання Товариством в своїй діяльності всього чинного в Україні законодавства, що також включає в себе і природоохоронне законодавство, як і будь-яке інше українське законодавство в цілому. Додатково, третя особа вказала, що ТОВ «Укрресурси-2011» зареєстровано 27.10.2011 р. в Єдиному державному реєстрі юридичних та фізичних осіб-підприємців, здійснює господарську діяльність у сфері збирання, зберігання, перевезення, оброблення, знешкодження та утилізації відходів (у тому числі небезпечних), має філіали, представництва, офісні та складські приміщення в містах: Києві, Дніпрі, Херсоні, Чернівцях, Житомирі, Рівному, Миколаєві та Стрию (Львівська обл.).
Дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.
Департамент екології та природних ресурсів Одеської обласної державної адміністрації оголосив закупівлю за процедурою відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:71310000-7 Екологічний менеджмент (Розроблення регіонального плану управління відходами в Одеській області до 2030 року).
У період з 03.09.2021р. по 17.09.2021р. Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-28-005482-а від 25.08.2021р.
Згідно п.1 розділу ІІ висновку встановлено: «Під час моніторингу проаналізовано: тендерні пропозиції учасників: ТОВ «ІНТЕРОЙЛ СЕРВІС» та ТОВ «УКРРЕСУРСИ-2011», протокол засідання тендерного комітету Департаменту екології та природних ресурсів Одеської обласної державної адміністрації) від 18.06.2020р. № 13 щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ІНТЕРОЙЛ СЕРВІС», повідомлення про намір укласти договір від 28.05.2020р., протокол засідання тендерного комітету Замовника від 22.06.2020р. № 14 про прийняття рішення про намір укласти договір з ТОВ «УКРРЕСУРСИ-2011» оприлюднене в електронній системі закупівель 23.06.2020, договір про закупівлю послуг за бюджетні кошти від 31.07.2020 № 10, додаткова угода від № 1, додаткова угода від 15.12.2020 № 2, додаткова угода від 30.04.2021 № 3, додаткова угода від 01.07.2021р. № 4, пояснення замовника оприлюднені в електронній системі закупівель 13.09.2021р. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено наступне. До участі у процедурі відкритих торгів за вищезазначеним предметом закупівлі подали свої тендерні пропозиції через електронну систему закупівель два учасники, а саме: ТОВ «ІНТЕРОЙЛ СЕРВІС» з пропозицією 750 000,00 грн. та ТОВ «УКРРЕСУРСИ-2011» з пропозицією 996 000,00 грн. Пропозиція ТОВ «ІНТЕРОЙЛ СЕРВІС» була відхилена замовником, як така що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону «Про публічні закупівлі» та умовам тендерної документації. Замовник прийняв рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ «УКРРЕСУРСИ-2011». За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «УКРРЕСУРСИ-2011» не відповідає умовам тендерної документації та учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно до частини першої розділу І додатку 1 до тендерної документації замовник установив наступну вимогу: Учаснику необхідно надати довідку на бланку Учасника (у разі наявності бланку) в довільній формі про наявність у нього працівників відповідної кваліфікації, зокрема не менше чотирьох працівників з вищою освітою екологічного спрямування та досвідом роботи у сфері екології та поводження з відходами не менше трьох років, наявність Інженера-проектувальника у сфері захисту навколишнього природного середовища (додаток 5 до ТД), за підписом уповноваженої посадової особи. Відповідність освіти та досвіду роботи повинні бути підтверджені дипломами, сертифікатами та свідоцтвом встановленого зразка з позначенням номеру та дати видачі. Так, в складі тендерної пропозиції учасника на підтвердження наявності у інженера-проектувальника у сфері захисту навколишнього природного середовища ОСОБА_1 вищої освіти екологічного спрямування надано диплом Кам'янець-Подільського сільськогосподарського інституту за спеціальністю «Механізація сільського господарства». Крім того, надано свідоцтво Державної екологічної академії післядипломної освіти та управління Міністерства екології та природних ресурсів України про прослуховування курсу з підвищення кваліфікації ОСОБА_1 з 08.10.2012 по 12.10.2021р. за напрямом «Розроблення документів, у яких обґрунтовуються обсяги викидів, для отримання дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами для підприємств, організацій та громадян-підприємців». Також надано свідоцтво Інженер-проектувальник Всеукраїнської громадської організації «Гільдія проектувальників у будівництві» товариства з обмеженою відповідальністю «Центр підвищення кваліфікації «Європроект» про підвищення кваліфікації ОСОБА_1 з 10.10.2018р. по 12.10.2018р. за напрямом «Інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення безпеки життя і здоров'я людини, захисту навколишнього природного середовища». В довідці Учасника про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 16.06 2020р. № 252, яка надана в складі тендерної пропозиції, а також в складі тендерної пропозиції відсутня інформація та документи щодо наявності вищої освіти у начальника відділу з поводження з небезпечними відходами ОСОБА_2 . В складі тендерної пропозиції є в наявності лише сертифікат Державної екологічної академії післядипломної освіти та управління про професійну підготовку ОСОБА_2 з 18.03.2019р. по 22.03.2019р. на тему: «Професійна підготовка щодо поводження з небезпечними відходами». Отже у складі тендерної пропозиції відсутня інформація та документи щодо наявності вищої освіти екологічного спрямування у працівників ОСОБА_1 , та ОСОБА_2 , що не відповідає вимогам частини першої розділу і додатку 1 до тендерної документації. Крім того, відповідно до інформації та документів, які є у складі тендерної пропозиції, досвід роботи у сфері екології та поводження з відходами у працівниці ОСОБА_3 становить два роки, що не відповідає вимогам тендерної документації. Слід зазначити, що замовник у поясненнях від 13.09.2021р., наданих на запит Південного офісу Держаудитслужби, погоджується із зазначеним фактом. Крім того, відповідно до частини шостої розділу III тендерної документації замовник установив вимогу щодо надання учасником гарантійного листа в довільній формі про обов'язок учасника неухильно дотримуватися вимог природоохоронного законодавства України при наданні послуг, які є предметом закупівлі. Проте, Учасником у складі тендерної пропозиції не надано зазначеного документа. Тобто тендерна пропозиція учасника не відповідає вимогам тендерної документації в цій частині. Таким чином, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «УКРРЕСУРСИ-2011», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасників відповідно до законодавства. Аналізом питання щодо відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено наступне. Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Також відповідно до частини шостої статті 33 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, Відповідно до абзацу першого частини першої статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або е необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однією із сторін має бути досягнуто згоди. Згідно з пунктом восьмим частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов. Включення Замовником певних умов у проект договору або в основні умови, які обов'язково будуть включені до
договору про закупівлю і є, виходячи з абзацу першого частини першої статті 638 Цивільного кодексу України, тими умовами щодо яких за заявою Замовника має бути досягнуто згоди. Отже, якщо учасник подав тендерну пропозицію, у якій погодився з проектом договору і такого учасника було визнано переможцем процедури закупівлі, такий учасник повинен укласти договір про закупівлю, зміст якого не повинен суперечити проекту договору про закупівлю. Разом з тим, умови укладеного договору про закупівлю послуг за бюджетні кошти від 31.07.2020р. № 10 (далі - Договір) відрізняються від проекту договору, який є додатком до тендерної документації та який погоджено учасником-переможцем. Зокрема, відповідно до пункту 4.4. проекту Договору замовник має право здійснити попередню оплату в розмірі 50% від ціни договору строком не більше трьох місяців. Разом з тим, пунктом 4.4. укладеного Договору передбачено, що замовник здійснює попередню оплату в розмірі 50% від ціни Договору протягом 10 робочих днів з дня виставлення рахунку виконавцем. Також у пункті 4.5. проекту договору зазначено: «У разі невиконання обов'язків виконавцем за Договором у визначені в ньому строки, Виконавець повертає Замовнику отриману попередню оплату за надання Послуг, перераховану Замовником на розрахунковий рахунок Виконавця не пізніше 13.09.2020р.». Разом з тим, у пункті 4.5. укладеного Договору термін визначено: «не пізніше 02.10.2020р.». Таким чином, на порушення частини четвертої статті 41 Закону умови договору про закупівлю послуг за бюджетні кошти від 31.07.2020р. № 10 відрізняються від змісту тендерної пропозиції ТОВ «УКРРЕСУРСИ-2011». Відповідно до частини першої статті 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладання з порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону. У межах проведення моніторингу Південним офісом Держаудитслужби через електронну систему закупівель надано запит Замовнику від 08.09.2021р., на що Замовником 13.09.2021р. надано пояснення, які не обґрунтовують зазначені порушення».
Згідно п.2 розділу ІІ висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 17.09.2021р. за результатами аналізу питання щодо відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у відповідності до вимог законодавства та своєчасність їх оприлюднення, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, яке є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі-порушень не встановлено.
Відповідно до п.3 розділу ІІ висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 17.09.2021р. з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, відповідно до ст. 1 якого визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6)запобігання корупційним діям і зловживанням.
Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначений ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі".
Так, ч.1 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Частиною 6. ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно із ч.10 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Відповідно до ч. 11 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Відповідно до частини першої розділу І додатку 2 до тендерної документації замовник установив наступну вимогу: учаснику необхідно надати довідку на бланку учасника (у разі наявності бланку) в довільній формі про наявність у нього працівників відповідної кваліфікації, зокрема не менше чотирьох працівників з вищою освітою екологічного спрямування та досвідом роботи у сфері екології та поводження з відходами не менше трьох років, наявність Інженера-проектувальника у сфері захисту навколишнього природного середовища (додаток 5 до ТД), за підписом уповноваженої посадової особи. Відповідність освіти та досвіду роботи повинні бути підтверджені дипломами, сертифікатами та свідоцтвом встановленого зразка з позначенням номеру та дати видачі.
В складі тендерної пропозиції учасника на підтвердження наявності у інженера-проектувальника у сфері захисту навколишнього природного середовища ОСОБА_1 вищої освіти екологічного спрямування надано: - диплом Кам'янець-Подільського сільськогосподарського інституту за спеціальністю «Механізація сільського господарства», форми в-1 №565786; -свідоцтво Державної екологічної академії післядипломної освіти та управління Міністерства екології та природних ресурсів України про прослуховування курсу з підвищення кваліфікації ОСОБА_1 з 08.10.2012 по 12.10.2021р. за напрямом «Розроблення документів, у яких обґрунтовуються обсяги викидів, для отримання дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами для підприємств, організацій та громадян-підприємців»; -свідоцтво Інженер-проектувальник Всеукраїнської громадської організації «Гільдія проектувальників у будівництві» товариства з обмеженою відповідальністю «Центр підвищення кваліфікації «Європроект» про підвищення кваліфікації ОСОБА_1 з 10.10.2018р. по 12.10.2018р. за напрямом «Інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення безпеки життя і здоров'я людини, захисту навколишнього природного середовища».
Поряд з цим, в довідці Учасника про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 16.06.2020р. № 252, яка надана в складі тендерної пропозиції, а також в складі тендерної пропозиції відсутня інформація та документи щодо наявності вищої освіти у начальника відділу з поводження з небезпечними відходами ОСОБА_2 та надано сертифікат Державної екологічної академії післядипломної освіти та управління про професійну підготовку ОСОБА_2 з 18.03.2019р. по 22.03.2019р. на тему: «Професійна підготовка щодо поводження з небезпечними відходами».
З урахуванням викладеного, суд погоджується із висновками Південного офісу Держаудитслужби, що у складі тендерної пропозиції відсутня інформація та документи щодо наявності вищої освіти екологічного спрямування у працівників ОСОБА_1 , та ОСОБА_2 .
На спростування зазначеного, позивачем не надано до суду жодного доказу.
Поряд з цим, досвід роботи у сфері екології та поводження з відходами у працівниці ОСОБА_3 становить два роки, що не відповідає вимогам тендерної документації.
Частиною 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
В свою чергу, ч.6 ст.33 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
Відповідно до п.8 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості, як проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов.
З урахуванням зазначеного, суд приходить до висновку, що у разі якщо учасник подав тендерну пропозицію, у якій погодився з проектом договору і такого учасника було визнано переможцем, такий учасник укладає договір, істотні умови якого мають відповідати проекту договору про закупівлю.
В свою чергу, умови укладеного договору про закупівлю послуг за бюджетні кошти від 31.07.2020р. № 10 відрізняються від проекту договору, який є додатком до тендерної документації та який погоджено учасником-переможцем:
- відповідно до пункту 4.4. проекту Договору замовник має право здійснити попередню оплату в розмірі 50% від ціни договору строком не більше трьох місяців. Разом з тим, пунктом 4.4. укладеного Договору передбачено, що замовник здійснює попередню оплату в розмірі 50% від ціни Договору протягом 10 робочих днів з дня виставлення рахунку виконавцем;
- у пункті 4.5. проекту договору зазначено, що у разі невиконання обов'язків виконавцем за договором у визначені в ньому строки, виконавець повертає замовнику отриману попередню оплату за надання Послуг, перераховану замовником на розрахунковий рахунок виконавця не пізніше 13.09.2020р., а у пункті 4.5. укладеного Договору термін визначено: «не пізніше 02.10.2020р.».
За таких обставин, суд погоджується із встановленням відповідачем різниці істотних умов договору про закупівлю послуг за бюджетні кошти від 31.07.2020р. № 10 та змісту тендерної пропозиції ТОВ «УКРРЕСУРСИ-2011», зокрема, ціна позову та порядку повернення передплати у разі невиконання умов договору.
Крім того, відповідно до частини шостої розділу III тендерної документації замовник установив вимогу щодо надання учасником гарантійного листа в довільній формі про обов'язок учасника неухильно дотримуватися вимог природоохоронного законодавства України при наданні послуг, які є предметом закупівлі.
Проте, учасником у складі тендерної пропозиції не надано зазначеного документа.
Відповідно до статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;
переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Встановлені відповідачем порушення, не спростовані встановленими судом фактичними обставинами, пов'язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
При вирішенні цього спору суд також враховує необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у тендерній документації, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації. В той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII, а саме - недискримінація учасників.
Наведені обставини переконливо свідчать про те, що учасником ТОВ «Укрресурси» не дотримано вищевказані вимоги тендерної документації та матеріалами справи підтверджено, що тендерна пропозиція ТОВ «Укрресурси» не відповідає умовам тендерної документації, а тому Департамент екології та природних ресурсів Одеської обласної державної адміністрації, як замовник за результатом її розгляду була зобов'язана відхилити тендерну пропозицію товариства як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та не відповідає встановленим статті 22 Закон України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника.
Частиною 2 ст.2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено);5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.
Враховуючи викладене, суд прийшов до висновку, що висновок Південного офісу Держаудитслужби від 17 вересня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-28-007433-b, стосовно проведення відкритих торгів за предметом закупівлі "ДК 021:2015: 90710000-7 - Екологічний менеджмент (Розроблення регіонального плану управління відходами Одеській області до 2030 року)" прийнято відповідно та у порядку норм чинного законодавства та відсутні підстави для його скасування.
Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 р.
Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв'язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що не підлягає задоволенню.
Справа розглянута судом на підставі ст.262 КАС України у межах строків, визначених ст.258 КАС України та з урахуванням перебування головуючого судді на лікарняному.
Керуючись ст.ст. 241-246, 250, 255, 295,382 КАС України, суд, -
У задоволенні адміністративного позову Департаменту екології та природних ресурсів Одеської обласної державної адміністрації - відмовити.
Рішення набирає законної сили згідно ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295 та п. 15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя К.О. Танцюра
.