Справа № 308/11017/20
1-кп/308/1012/21
02 грудня 2021 року м. Ужгород
Ужгородський міськрайонний суд Закарпатської області у складі головуючого судді ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_4 та обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_9 , розглянувши у судовому засіданні в залі суду в місті Ужгород кримінальне провадження за №42020070000000187 по обвинуваченні ОСОБА_4 , ОСОБА_5 у вчиненні ними кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 5 ст. 191, ч.2 ст. 28 - ч.1ст.366 КК України та ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень(злочинів), передбачених ч.5 ст. 27 - ч.5 ст. 191, ч.5 ст. 27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України,-
До Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні кримінальне провадження за №42020070000000187 по обвинуваченні ОСОБА_4 , ОСОБА_5 у вчиненні ними кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 5 ст. 191, ч.2 ст. 28 - ч.1ст.366 КК України та ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень(злочинів), передбачених ч.5 ст. 27 - ч.5 ст. 191, ч.5 ст. 27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України.
Ухвалою судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області за вказаним обвинувальним актом у кримінальному провадженні призначено підготовче судове засідання.
У підготовчому судовому засіданні прокурор просив постановити ухвалу про призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту, вважаючи, що під час досудового розслідування були дотримані всі вимоги КПК України, підстав для закриття провадження чи повернення обвинувального акту не вбачає, угоди не укладались. Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення клопотання про повернення обвинувального акту у зв'язку з недоліками.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_9 в судовому засіданні заявив клопотання, підтримане обвинуваченим ОСОБА_5 про повернення обвинувального акта прокурору так як він не відповідає вимогам ст. 291 КПК України. Вказуючи, що в обвинувальному акті, наявні розбіжності в частині кваліфікації дій обвинуваченого, наявні розбіжності в частині кваліфікації дій обвинуваченого стосовно вчинення групою осіб та розміру шкоди. Тобто містять явні суперечності. Крім того, просили врахувати, що на момент вказаних в обвинувальному акті подій юридична адреса місцезнаходження ТОВ «ЕЛБИ» була в м.Київ, де фактично директором був ОСОБА_5 , при цьому в обвинувальному акті відсутнє місце закінчення злочину.
У судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_4 та обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , заявлено клопотання, підтримане обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , про повернення обвинувального акта прокурору так як він не відповідає вимогам ст. 291 КПК України. Вказуючи, що в обвинувальному акті, наявні розбіжності в частині вчинення групою осіб та розміру шкоди.
Заслухавши думку учасників судового провадження щодо можливості призначення судового розгляду, думку прокурора, який заперечив проти клопотання обвинувачених та їх захисників, суд приходить до наступного висновку.
Відповідно до п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.
На відповідному системному підході до тлумачення норм права з врахуванням обставин конкретного кримінального провадження для дотримання засад законності у своїй практиці наполягає Верховний Суд.
Зокрема у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11 грудня 2019 року у справі № 536/2475/14-к прямо зазначено, що «наслідком ігнорування певних способів тлумачення норм, зокрема, функціонального, системного, порівняльного, може стати також превалювання формального підходу (форми) до розуміння над змістом (суттю) обставин кримінального провадження, які мають бути досліджені всебічно, повно та неупереджено для дотримання засади законності, передбаченої статтею 9 КПК України».
Наведена позиція свідчить, що до оцінки дотримання принципу законності необхідно підходити системно, а не формально.
У відповідності до положень ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити такі відомості: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім'я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім'я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); прізвище, ім'я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; обставини, які обтяжують чи пом'якшують покарання; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням;підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); дату та місце його складення та затвердження.
З положень вказаної статті слідує, що формулювання обвинувачення має міститись у обвинувальному акті після викладення фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
При цьому, поняття «формулювання обвинувачення» неможливо ототожнювати з поняттям «фактичні обставини кримінального правопорушення». Формулювання обвинувачення, окрім вказівки статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується підозрюваний, обов'язково має містити зазначення місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів, тобто обвинувачення слід формулювати так, щоб не було упущено жодну із вказаних істотних обставин вчинення злочину і водночас без зазначення фактів, які не мають правового значення у справі та є зайвими подробицями. Обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом (п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України). Вичерпні вимоги до обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування викладені в ст.ст. 291, 109 КПК України.
Зокрема, ч. 5 п. 2 ст. 291 КПК України передбачає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України.
Це означає, що метою доказування і обов'язком слідчого, прокурора, є встановлення всіх обставин, які мають значення для кримінального провадження, а не тільки тих, які зазначені в ч.1 ст. 91 КПК України.
Пунктом першим частини третьої статті 42 КПК України передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують. Пунктами другим і десятим частини першої статті 56 цього Кодексу передбачено, що потерпілий має право знати сутність підозри та обвинувачення, право на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченому законом.
Виклад всіх обставин, що підлягають доказуванню згідно зі ст. 91 КПК України, як їх вважають установленими слідчий, прокурор, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення, обставини, які обтяжують чи пом'якшують покарання, розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, відповідно до ч. 4 ст. 110 і ч.2 ст. 291 КПК України, мають міститися в обвинувальному акті - процесуальному рішенні, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і завершує досудове розслідування.
Формулювання обвинувачення повинно складатись з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого в його вчиненні, форму вини, мотив і мету вчинення кримінального правопорушення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчинення кримінального правопорушення і ґрунтуватися на обставинах, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив, мету його вчинення, факти, які впливають на ступінь його тяжкості, тощо.
Правова кваліфікація дій особи повинна містити в собі не тільки посилання на окрему статтю (частину статті) кримінального закону, але і точне формулювання об'єктивної сторони кримінального правопорушення, його кваліфікуючих ознак.
Відповідно до висновку, викладеного у Постанові Верховного Суду України у справі № 5-328кс16 від 24.11.2016 р., аналіз ст.. 291 КПК України свідчить про те, що закон вимагає обов'язкового відображення в обвинувальному акті трьох складників: 1) фактичних обставин кримінального правопорушення; 2) правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва «формула обвинувачення»); 3) формулювання обвинувачення.
Відповідно до висновків, які містяться у Постанові Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року, суду належить проаналізувати точний зміст положень пункту 5 частини другої статті 291 КПК, а також норм, що формують інститут обвинувачення у чинному кримінальному процесуальному законодавстві.
Згідно з зазначеною нормою цього закону обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
При цьому в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Наведений вище аналіз містить чітке визначення трьох складових частин обвинувального акту з урахуванням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, який згідно висновків Верховного Суду України вказує на обов'язковість формулювання обвинувачення, як складової частини у змісті обвинувального акту.
Разом з цим, відсутність у змісті обвинувального акту фактично визначеної частини - «формулювання обвинувачення» є процесуальною перешкодою для суду та певних учасників процесу щодо належного виконання процесуальних дій та обов'язків, а саме: Роз'яснення обвинуваченим суті обвинувачення (ст.348 КПК України); Визначення меж судового розгляду (ст.337 КПК України); зміна обвинувачення в суді (ст.338 КПК України); Погодження зміни обвинувачення (ст.341 КПК України); неможливості чітко визначення у мотивувальній частині вироку - формулювання обвинувачення, яке пред'явлено особі і визнане судом недоведеним (п.1 ч.3 ст.374 КПК України).
Порушення зазначених процесуальних норм є процесуально неприпустимим, оскільки вони впливають на реалізацію під час судового розгляду таких загальних засад кримінального провадження, як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, які гарантуються сторонам нормами глави 2 КПК України.
При цьому належить врахувати те, що згідно п.3 ч.3 ст.314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Суд звертає увагу, що правильне відображення в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, виражених у формулюванні обвинувачення, але і для реалізації прав обвинуваченого (на захист), потерпілого (знати сутність обвинувачення) та для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді.
Так у обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушеннь, а саме:
ОСОБА_4 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, а саме розтрату чужого майна шляхом зловживанням службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі та у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбачений ч.2 ст.28-ч.1 ст.366 КК України, тобто внесення службовою особою до офіційних документів неправдивих відомостей, інше службове підроблення, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
ОСОБА_5 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.5 ст.191 КК України, а саме заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі, та у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.28-ч.1 ст.366, а саме внесення службовою особою до офіційних документів неправдивих відомостей, інше службове підроблення, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
ОСОБА_6 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.5 ст.27-ч.5 ст.191, а саме пособник у розтраті чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі, та у вчинені кримінального правопорушення (злочину), передбачений ч.5 ст.27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.366, а саме пособник у внесенні службовою особою до офіційних документів неправдивих відомостей, інше службове підроблення, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Відповідно до пред'явленого обвинувачення, 05.07.2016 між замовником - Закарпатським обласним комунальним підприємством «Міжнародний аеропорт Ужгород» в особі в.о. директора ОСОБА_4 та підрядником - ТОВ «ЕЛБИ» в особі директора ОСОБА_5 укладено договір №55/16 на виконання робіт з «Реконструкції огорожі території міжнародного аеропорту «Ужгород». Відповідно до умов даного договору ТОВ «ЕЛБИ» взяло на себе зобов'язання до 31 грудня 2016 року в межах динамічної договірної ціни виконати на свій ризик, відповідно до проектної документації, всі передбачені договором роботи з «Реконструкції огорожі території міжнародного аеропорту «Ужгород» (код за ДК 021:2015 - 45342000-6, «Зведення огорож, характеристики будівництва/робіт- ІА13 5 (реконструкція), відповідно до наданої пропозиції та динамічної договірної ціни в розмірі 7 078 571, 42 гривень.
В подальшому, ОСОБА_5 , будучи директором ТОВ «ЕЛБА» протягом серпня-грудня 2016 року, достовірно знаючи про наявність фінансування виконання будівельних робіт з «Реконструкції огорожі території міжнародного аеропорту «Ужгород» (код за ДК 021:2015 - 45342000-6), з метою незаконного заволодіння коштами обласного бюджету в особливо великому розмірі, умисно з корисливих мотивів, за попередньою змовою із виконувачем обов'язків директора ЗОКП «Міжнародний аеропорт Ужгород» ОСОБА_4 , при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, без залучення в комісію інженера технічного нагляду ОСОБА_6 , внесли зміни до проектної документації по даному об'єкту, якими замінили конструктивні елементи огорожі (зменшивши висоту огорожі), при цьому загальну кошторисну вартість по даному об'єкту не зменшили.
В подальшому, ОСОБА_4 , обіймаючи посаду виконувача обов'язків директора ЗОКП «Міжнародний аеропорт Ужгород», діючи у попередній змові із ОСОБА_5 , зловживаючи своїм службовим становищем, ігноруючи відсутність звіту за результатами проведення державної експертизи проекту по даному об'єкту (корегованого), а також відсутністю сертифікату походження будівельних матеріалів, використаних під час реконструкції на даному об'єкті, діючи умисно, з корисливих мотивів, в інтересах ТОВ «ЕЛБИ», за пособництва інженера технічного нагляду УКБ Закарпатської ОДА ОСОБА_6 , який своїм підписом на поданих ОСОБА_5 документах засвідчив нібито виконання ТОВ «ЕЛБИ» з «Реконструкції огорожі території міжнародного аеропорту «Ужгород» (код за ДК 021:2015 - 45342000-6) повного обсягу робіт, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах в декілька етапів власноручно підписав та завірив круглою печаткою ЗОКП «Міжнародний аеропорт Ужгород» акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3 на загальну суму 7029863, 05 гривень з ПДВ, до яких ОСОБА_5 внесено завищені обсяги виконаних робіт та завищену ринкову вартість на будівельні матеріали, використаних на проведення «Реконструкції огорожі території міжнародного аеропорту «Ужгород» (код за ДК 021:2015 - 45342000-6), чим самим завищив загальну вартість виконаних будівельних робіт по даному об'єкту на суму, згідно висновку експерта №0019/2020 від 16.07.2020 - 961929,47 гривень.
Підписання наведених вище документів із внесеними до них недостовірними відомостями щодо вартості та обсягів виконаних будівельних робіт з «Реконструкції огорожі території міжнародного аеропорту «Ужгород» стало правовою підставою до виставлення товариством з обмеженою відповідальністю «ЕЛБИ» в період серпень-грудень 2016 року виставлено рахунки про оплату на загальну суму 7 029 863.05 гривень, які Закарпатським обласним комунальним підприємством «Міжнародний аеропорт Ужгород» оплачені в повному обсязі, шляхом перерахування грошових коштів через ГУДКУ у Закарпатській області рахунок № НОМЕР_1 (МФО 820172) на розрахунковий рахунок ТОВ «ЕЛБИ» № НОМЕР_2 , відкритий в АТ «Райфайзен банк Аваль» МФО 380805.
Отримавши кошти від ЗОКП «Міжнародний аеропорт Ужгород» на банківський рахунок ТОВ «ЕЛБА» в тому числі в сумі 961929,47 гривень внаслідок завищення об'ємів та вартості виконаних робіт, ОСОБА_5 , який є власником та розпорядником коштів даного товариства, отримав можливість розпоряджатися ними на власний розсуд.
Внаслідок вчинення ОСОБА_4 за попередньою змовою із директором ТОВ «ЕЛБИ» ОСОБА_5 за пособництва інженера технічного нагляду управління капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації ОСОБА_6 , із обласного бюджету незаконно вилучено бюджетні кошти в сумі 911226.91 гривень, чим самим завдано територіальній громаді Закарпатській області матеріальних збитків в особливо великому розмірі, так як вказана суму в 600 разів і більше перевищує встановлений на 2016 рік неоподаткований мінімум доходів громадян.
Крім цього, ОСОБА_4 обіймаючи посаду виконувача обов'язки директора Закарпатського обласного комунального підприємства «Міжнародний аеропорт Ужгород» (надалі ЗОКП «Міжнародний аеропорт Ужгород»), виконуючи організаційно- розпорядчі та адміністративно-господарські функції, будучи службовою особою даної юридичної особи, за попередньою змовою із директором ТОВ «ЕЛБИ» ОСОБА_5 та за пособництва інженера технічного нагляду Управління капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації ОСОБА_6 , зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, грубо порушуючи вимоги п.2 Національного стандарту України ДСТУ Б Д.1.1*1:2013 «Правил визначення вартості будівництва» щодо обов'язковості застосування примірних форм первинних облікових документів «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (примірна форма № КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (примірна форма №КБ 3) при визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об'єктах будівництва, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах в період з серпня по грудень 2016 року в декілька етапів власноручно підписав та завірив круглою печаткою ЗОКП «Міжнародний аеропорт Ужгород» акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3 на загальну суму 7029863, 05 гривень з ПДВ, до яких ОСОБА_5 внесено завищені обсяги виконаних робіт та завищену ринкову вартість на будівельні матеріали, використаних на проведення" «Реконструкції огорожі території міжнародного аеропорту «Ужгород» (код за ДК 021:2015 45342000-6), чим самим завищив загальну вартість виконаних будівельних робіт по даному об'єкту на суму, згідно висновку експерта №0019/2020 від 16.07.2020 - 961929,47 гривень.
Підписання наведених вище документів із внесеними до них недостовірними відомостями щодо вартості та обсягів виконаних будівельних робіт з «Реконструкції огорожі території міжнародного аеропорту «Ужгород» стало правовою підставою до виставлення товариством з обмеженою відповідальністю «ЕЛБИ» в період серпень-грудень 2016 року рахунків про оплату на загальну суму 7 029 863,05 гривень, які Закарпатським обласним комунальним підприємством «Міжнародний аеропорт Ужгород» оплачені в повному обсязі, шляхом перерахування грошових коштів через ГУДКУ у Закарпатській області рахунок № НОМЕР_1 (МФО 820172) на розрахунковий рахунок ТОВ «ЕЛБИ» № НОМЕР_2 . відкритий в АТ «Райфайзен банк Аваль» МФО 380805.
Не втручаючись до процесуальних дискреційних повноважень прокурора, суд зазначає, що в формулюванні обвинувачення, на думку суду, мають бути викладені лише діяння, в яких обвинувачується кожен обвинувачений - для того, що би він мав можливість чітко розуміти, у чому його обвинувачують.
Тому, в разі якщо йдеться про обвинувачення у вчиненні злочину у співучасті, в формулюванні обвинувачення конкретному обвинуваченому не допускається просте копіювання з розділу «фактичні обставини». У формулюванні має бути наявний виключно опис діянь, в яких обвинувачується саме ця конкретна особа. Наведене необхідно для того, щоб обвинувачений мав достатньо інформації щоб повністю розуміти обвинувачення проти нього, щоб належним чином підготувати свій захист, задля дотримання права на справедливий суд, гарантованого статтею 6 Європейської конвенції.
В обвинувальному акті фактично відсутнє чітке викладення формулювання обвинувачення у вчиненні кожного із зазначених злочинів особами із викладенням, якими саме конкретними їх діями вчинено окремі конкретні злочини. Натомість відсутність в обвинувальному акті розмежування обвинувачення у вчиненні кожного окремого злочину кожним із обвинувачених свідчить про його формальне викладення.
Проте кожна з таких дій окремо утворюють склад злочину за ч.5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України і таким чином, фактично чітка кваліфікація дій обвинуваченого як юридичне формулювання, правова модель злочину, вказівка на кримінально - правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому, чітко не зазначена в обвинувальному акті, що протирічить вимогам п.5.ч.2 ст. 291 КПК України.
Тобто, приписам частини другої ст. 291 КПК України надісланий до суду обвинувальний акт не відповідає: формулювання обвинувачення у ньому прокурор не виклав та не встановив всіх фактичних обставин кримінального правопорушення, доказування яких, відповідно до ст. 91, ч.1 ст. 92 КПК України, є їх обов'язком, у такий спосіб дезорієнтують сторону захисту, і суд щодо розуміння фактичних обставин кримінального правопорушення, суті і обсягу обвинувачення, істотно обмежують процесуальні права учасників судового розгляду, передбачені ст.ст. 42 і 56 цього Кодексу, унеможливлюють правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та виконання завдань кримінального провадження.
Зазначений вище обвинувальний акт містить не конкретизовані фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, а також суперечності.
Відповідно до п.п.2 Постанови Пленуму ВСУ від 23 грудня 2005 року N 13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об'єднаннями», суди мають ретельно з'ясовувати характер дій тих осіб, котрих органи досудового слідства визнали організаторами злочинної
діяльності стійких об'єднань чи вчинення конкретних злочинів у простих формах співучасті, оскільки, як правило, такі особи є найбільш небезпечними суб'єктами організованої злочинної діяльності.
Так, відповідно до ч. 5 ст. 27 КК пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину.
За змістом ч. 5 ст. 27 КК України, для визнання особи пособником повинен мати місце факт вчинення відповідних діянь цією особою та іншим співучасником, якому ця особа сприяє.
Згідно до ч. 2 ст. 29 КК України, організатор, підбурювач та пособник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною статті 27 і тією статтею (частиною статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає злочин, вчинений виконавцем.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 28 КК України, злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
Злочин, передбачений ст.. 191 КК України є тяжким правопорушенням і вважається закінченим з моменту коли службова особа незаконно розпорядилася коштами.
Частина 5 стаття 191 КК України, встановлює кримінальну відповідальність за привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, у великих розмірах. При цьому, привласнення вважається закінченим з моменту вилучення чужого майна й отримання винним можливості розпоряджатися ним як своїм власним. Момент закінчення розтрати збігається з моментом витрачання чужого майна. Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вважається закінченим з моменту отримання можливості розпорядитися ним на власний розсуд. Отже, встановлення закінчення злочину, передбаченого ст. 191 КК України, як обовязкової складової його обєктивної сторони, законодавець повязує з часом виникнення у винного реальної можливості розпоряджатися майном, жодним чином не повязуючи це з місцем знаходження майна чи з місцем проведення певних робіт.
Відповідно до ч.1 ст. 30 КПК України у кримінальному провадженні правосуддя здійснюється лише судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом.
Суд виходить з того, що згідно п.6 ч.2 ст. 412 КПК України порушення правил підсудності є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підставою для скасування судового рішення у справі в будь-якому разі.
У той же час, в обвинувальному акті не зазначено, коли ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 закінчили злочин передбачений ч.5 ст. 191 КК України, хоча їх дії кваліфіковано як закінчений злочин.
Встановлено, що місцезнаходження юридичної особи товариства з обмеженою відповідальністю «ЕЛБИ», на час вказаних в обвинувальному акті подій було м.Київ, на рахунок якого Закарпатським обласним комунальним підприємством «Міжнародний аеропорт Ужгород» за вказаних вище обставин, через ГУДКУ у Закарпатській області рахунок №35216090085946 (МФО 820172) було здійснено перерахування грошових коштів, на розрахунковий рахунок ТОВ «ЕЛБИ» № НОМЕР_2 , відкритий в АТ «Райфайзен банк Аваль» МФО 380805 в сумі 7 029 863,05 гривень.
На даний час місцезнаходження юридичної особи товариства з обмеженою відповідальністю «ЕЛБИ», є Україна, 02095, місто Київ, ВУЛИЦЯ СРІБНОКІЛЬСЬКА, будинок 22.
В обвинувальному акті, зазначено, що в м. Ужгород, Закарпатської області, мало місце лише виконання зазначених в договорі робіт. Крім цього, в обвинувальному акті, зазначено, що складання договору, проекти документів, їх підготовка в т. ч. Довідки про вартість виконаних робіт здійснювалось зокрема ОСОБА_5 директором ТОВ «ЕЛБИ» місцезнаходження якого Україна, 02095, місто Київ, ВУЛИЦЯ СРІБНОКІЛЬСЬКА, будинок 22.
Розгляд кримінального провадження повинен проводити суд першої інстанції за місцем розтрати та заволодіння чужим майном, тобто за місцем незаконного розпорядження коштами.
Ухвалою Верховного Суду від 11 січня 2021 року відмовлено у задоволенні подання Закарпатського апеляційного суду про направлення матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 , ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366; ч. 5 ст. 191 КК, та ОСОБА_6 Ї у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191; ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч . 1 ст. 366 КК, з одного суду до іншого в межах юрисдикції різних апеляційних судів.
Зі змісту ухвали ВС вбачається, що в обвинувальному акті відсутнє посилання на закінчення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, у Дарницькому районі м. Києва.
Посилання про те, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення на території Дарницького району м. Києва, перебуваючи на посаді директора ТОВ «ЕЛБИ» (юридична адреса вул. Срібнокільська, 22, м. Київ), тобто поза межами території, на яку поширюється юрисдикція Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області, не підтверджено.
Поряд з цим, місце заволодіння та розтрати коштами, яке і є місцем закінчення злочину, у обвинувальному акті не зазначено, а відтак, виходячи зі змісту обвинувального акту, не встановлено.
Вказані порушення є істотними, його виправлення неможливо шляхом зміни обвинувачення, оскільки позбавляє обвинуваченого знати, в чому конкретно він обвинувачується та обрати спосіб свого захисту.
При цьому, не зазначено в обвинувальному акті, коли саме ОСОБА_4 , ОСОБА_5 отримали можливість розпоряджатися грошовими коштами та у якій кількості, куди у подальшому після перерахування грошових коштів на юридичну особу, такі грошові кошти рухались та чи мав ОСОБА_4 якесь відношення до юридичної особи та мав можливість розпоряджатись грошовими коштами, як зазначає прокурор, чи отримав такі кошти та у якій кількості, чи отримав такі кошти будь-хто інший з обвинувачених, якщо так, то хто та яку суму.
Склад злочину, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України, відноситься до злочинів з матеріальним складом та передбачає спричинення потерпілому майнової шкоди.
Закінченим злочин у цих формах визнається з моменту незаконного безоплатного заволодіння майном або незаконної передачі його третім особам.
Однак, викладаючи встановлені фактичні обставини кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення прокурором у обвинувальному акті, в формулюванні обвинувачення чітко не зазначено, що обвинувачені заволоділи чужим майном та обернули таке майно на свою користь, не відображено спосіб та обставини вчинення кримінального правопорушення, місце та час, коли саме обвинувачений ОСОБА_4 , та ОСОБА_6 заволоділи таким майном.
За змістом обвинувального акту одержувачем майна зазначено ОСОБА_5 .. Разом із цим, в обвинувальному акті не зазначено будь-яких обставин, за яких майно перейшло від зазначеної особи до обвинуваченого ОСОБА_4 та ОСОБА_6 ..
Об'єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України, може бути вчинений у формі: привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні; розтрати такого майна зазначеною особою (ч. 1 ст. 191); привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191), при цьому привласнення вважається закінченим з моменту вилучення чужого майна й отримання винним можливості розпорядитися ним як своїм власним, розтрата - з моменту витрачання чужого майна, а заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем - з моменту отримання можливості розпорядитися ним на власний розсуд.
З огляду на те, що в обвинувальному акті не розкрито об'єктивну сторону складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а саме не зазначено формулювання обвинувачення із зазначенням кваліфікуючих ознак конкретного кримінального правопорушення, суд приходить до висновку щодо необхідності повернення обвинувального акту прокурору.
Крім того, сторона захисту в клопотанні про повернення обвинувального акту вказує на розбіжності в сумі завданих збитків, з урахуванням фактичних обставин зазначених в обвинувальному акті.
В обвинувальному акті вказується, що фактично виставлено рахунки про оплату на загальну суму 7029863,05 грн., які Закарпатським обласним комунальним підприємством «Міжнародний аеропорт Ужгород» оплачені в повному обсязі, в тому числі кошти в сумі 961929,47 грн. отримані ТОВ «ЕЛБА» внаслідок завищення об'ємів та вартості виконаних робіт.
При цьому, вказується про перерахування грошових коштів ТОВ «ЕЛБИ» на рахунок ЗОКП «Міжнародний аеропорт Ужгород» на загальну суму 50702,56 грн.
За змістом обвинувального акту внаслідок вчинення дій ОСОБА_4 за попередньою змовою із ОСОБА_5 за пособництва ОСОБА_6 із обласного бюджету незаконно вилучено бюджетні кошти в сумі 911226,91 грн., чим саме завдано збитки територіальній громаді Закарпатської області в особливо великому розмірі.
Так, вказується що своїми умисними діями вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст. 191 КК України, а саме розтрату чужого майна шляхом зловживанням службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі.
Поряд з цим, в обвинувальному акті (сторінка 14) одночасно вказується, що внаслідок вчинення дій ОСОБА_4 за попередньою змовою із ОСОБА_5 за пособництва ОСОБА_6 із обласного бюджету незаконно вилучено бюджетні кошти в сумі 961929,47 грн., чим саме завдано збитки територіальній громаді Закарпатської області в особливо великому розмірі.
Крім того, вказується що своїми умисними діями внаслідок вчинення дій ОСОБА_4 за попередньою змовою із ОСОБА_5 за пособництва ОСОБА_6 вчинили кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст. 366 КК України, а саме внесення службовою особою до офіційних документів неправдивих відомостей, інше службове підроблення, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Поряд з цим, в обвинувальному акті (аркуш 7) містяться посилання на те, що обвинувачений ОСОБА_4 своїми умисними вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст. 28, ч.1 ст. 366 КК України, а саме внесення службовою особою до офіційних документів неправдивих відомостей, інше службове підроблення, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Зокрема в частині підписання документів із внесеними до них недостовірними відомостями щодо вартості та обсягів виконаних будівельних робіт з «Реконструкції огорожі території міжнародного аеропорту «Ужгород» стало правовою підставою до виставлення товариством з обмеженою відповідальністю «ЕЛБИ» в період серпень-грудень 2016 року виставлено рахунки про оплату на загальну суму 7 029 863.05 гривень, які Закарпатським обласним комунальним підприємством «Міжнародний аеропорт Ужгород» оплачені в повному обсязі, шляхом перерахування грошових коштів через ГУДКУ у Закарпатській області рахунок № НОМЕР_1 (МФО 820172) на розрахунковий рахунок ТОВ «ЕЛБИ» № НОМЕР_2 , відкритий в АТ «Райфайзен банк Аваль» МФО 380805.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити розмір
шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
В даному випадку розмір шкоди зазначено некоректно, оскільки суми визначені прокурором суперечать змісту викладених фактичних обставин кримінального правопорушення.
В обвинувальному акті не зазначено яким саме службовим становищем зловживав ОСОБА_5 (своїм чи був співучасником вчинення злочину іншими службовими особами (якими саме), які зловживали своїм службовим становищем), та чи є він службовою особою та, відповідно, спеціальним суб'єктом злочину.
Поряд з цим, ОСОБА_5 пред'явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.5 ст.191 КК України, а саме заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі. В обвинувальному акті не розкрита та не сформульована роль ОСОБА_5 як пособника у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК, тобто не викладено зміст ст.27 КК.
Крім цього, відповідно до п.3 ч.2 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті відсутні відомості про потерпілого.
В обвинувальному акті вказується про розмір матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням обласному бюджету (територіальній громаді Закарпатської області).
Також, як вбачається із II та III розділів Бюджетного кодексу України розрізняється два види бюджетів: «Державний бюджет України» та «Місцевий бюджет». Бюджети місцевого самоврядування - бюджети сільських, селищних, міських територіальних громад, а також бюджети районів у містах (у разі утворення районних у місті рад).
Бюджетна система України складається з: 1) державного бюджету; 2) місцевих бюджетів: а) бюджету Автономної Республіки Крим; б) обласних бюджетів; в) районних бюджетів; г) бюджетів місцевого самоврядування.
Зведений бюджет міської територіальної громади, у складі якої утворені райони у місті, включає показники міського бюджету та бюджетів районів у місті (у разі утворення районних у місті рад).
Тобто, із обвинувального акту не зрозуміло заволодіння якими коштами ставиться у вину обвинуваченим.
В обвинувальному акті повинно бути чітко та зрозуміло сформульовано, до якого бюджету відносяться кошти зазначені в обвинувальному акті, державного чи місцевого, та хто є розпорядником цих бюджетних коштів, як це передбачено п. 47 ч. 1 ст. 2 Бюджетного кодексу України.
Наведені обставини свідчать про невідповідність обвинувального акта вимогам положень ч.2 ст.291 КПК України.
Прокурором в суді не спростовані допущені порушення норм чинного КПК України.
Суд вважає, що наведені недоліки повинні бути усунуті органом досудового розслідування, а не судом, оскільки чинним КПК України не передбачена така компетенція суду чи обов'язок суду, на стадії судового провадження вчиняти дії, які вчиняються досудовим слідством в стадії досудового розслідування, які входять в обов'язок посадових осіб при досудовому слідстві.
Органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з'ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі «Ассенов та інші проти Болгарії» (Assenov та Others v. Bulgaria), п. 103).
При цьому, враховуючи, що відповідно до вимог закону можуть бути вирішенні під час підготовчого судового засідання, суд не оцінює правильність кваліфікації дій обвинуваченого за вищевказаними кримінальними правопорушеннями.
Суд не виходить за межі своїх повноважень по даному кримінальному провадженню, даючи оцінку обставинам справи, які підлягають дослідженню в ході судового розгляду кримінального провадження, оскільки суд приймаючи рішення в підготовчому судовому засіданні про повернення обвинувального акта прокурору не досліджує фактичні обставини справи, які підлягають дослідженню в ході судового розгляду справи.
Суд виходить з того, що обвинувальний акт має відповідати не лише формальним ознакам, зазначеним у ст. 291 КПК України, а й іншим вимогам кримінального процесуального закону, зі змісту яких випливає, що формулювання обвинувачення повинно бути зрозумілим, конкретним і логічним.
Суд приходить до висновку, що вказані порушення чинного законодавства України, являються істотною перешкодою для призначення зазначеного кримінального провадження до судового розгляду, тому обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору для усунення викладених вище порушень чинного законодавства України.
Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. І це є правом прокурора, яким він може і не скористатись.
За ч.1 ст.338 КПК з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Таким чином, прокурор позбавлений можливості в ході судового розгляду змінити або доповнити фактичні обставини справи, викладені в обвинувальному акті, без зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення.
Зазначені фактичні дані не є новими, відомі на період досудового розслідування, стосовно них не може бути змінене обвинувачення в суді.
Вищевикладені обставини вказують на порушення кримінального процесуального законодавства та порушення права обвинуваченого на захист, яке, зокрема, повинно бути забезпечено конкретністю пред'явленого обвинувачення та можливістю реалізувати гарантоване Конституцією України та чинним КПК України право на захист.
З урахуванням наведеного обвинувальний акт з додатками необхідно повернути прокурору.
Таким чином, враховуючи все вищевикладене, приймаючи до уваги, що ст.314 КПК України передбачено вичерпний перелік рішень, який може прийняти суд, що не підлягає розширеному тлумаченню, суд приходить до висновку про неможливість призначення обвинувального акту та додатків до нього у цьому кримінальному провадженні до судового розгляду, у зв'язку із їх невідповідністю вимогам Кримінального процесуального кодексу України, а також про необхідність у зв'язку із наведеними фактами порушень вимог КПК України повернення обвинувального акту по матеріалам кримінального провадження, прокурору для усунення недоліків у зв'язку з невідповідністю вимогам діючого законодавства.
На підставі викладеного, керуючись ст. 314, ст.ст. 315, 316, 369-372, 392 КПК України, -
Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №42020070000000187 по обвинуваченні ОСОБА_4 , ОСОБА_5 у вчиненні ними кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 5 ст. 191, ч.2 ст. 28 - ч.1ст.366 КК України та ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень(злочинів), передбачених ч.5 ст. 27 - ч.5 ст. 191, ч.5 ст. 27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України - повернути прокурору.
Ухвала може бути оскаржена до Закарпатського апеляційного суду через Ужгородський міськрайонний суд Закарпатської області протягом 7 днів з дня її проголошення.
Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Суддя Ужгородського
міськрайонного суду ОСОБА_1 ш