П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
30 листопада 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/4832/21
Головуючий в 1 інстанції: Левчук О.А.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,
суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,
секретар - П'ятіна В.В.,
за участю: представника відповідача Врона А.В. ( посвідчення адвоката 003278)
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 липня 2021 року по справі № 420/4832/21 за позовом Приморської районної адміністрації Одеської міської ради до ОСОБА_1 про зобов'язання вчинити певні дії, -
Короткий зміст позовних вимог.
У березні 2021 року Приморська районна адміністрація Одеської міської ради звернулась з вищевказаним адміністративним позовом про зобов'язання ОСОБА_1 привести самовільно реконструйоване нежитлове приміщення, яке розташоване у житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 до первинного стану, тобто до технічного паспорту реєстровий номер 53неж-107-р807 від 20.04.2006.
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що ОСОБА_1 самовільно виконано будівельні роботи з демонтажу несучих та огороджувальних конструкцій даху будинку над горищним приміщенням, а також влаштовано вертикальні загороджувальні конструкції, які відокремлюють приміщення від загального горища. В ході проведення обстежень зафіксовано, що проведена реконструкція унеможливлює в подальшому обслуговування інженерних мереж систем опалення будинку, перекриває вихід на дах будинку. Будівельні роботи з реконструкції проведено за адресою: АДРЕСА_1 . При цьому, згідно інформації Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, за даними єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, які засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відсутня інформація щодо реєстрації або видачі дозвільних документів на виконання будівельних робіт з реконструкції за зазначеною адресою. Таким чином, ОСОБА_1 без відповідних дозвільних документів проведено роботи з реконструкції будинку за адресою: АДРЕСА_2 , з демонтажу несучих та огороджувальних конструкцій даху будинку над горищним приміщенням, також улаштовано вертикальні загороджувальні конструкції, які відокремлюють приміщення від загального горища. Приморською районною адміністрацією Одеської міської ради винесено розпорядження № 37 від 04.02.2021 про приведення самовільно реконструйованого приміщення до первинного стану, яке виконано не було.
Відповідач правом надати відзив на позовну заяву не скористався.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 16 липня 2021 року позов задовольнив.
Зобов'язав ОСОБА_1 привести самовільно реконструйоване нежитлове приміщення, яке розташоване у житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 до первинного стану, тобто до технічного паспорту реєстровий номер 53неж-107-р807 від 20.04.2006.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Не погодившись з даним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з'ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв'язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку, що акт обстеження комісії КП ЖКС «Порто-Франківський», приписи КП ЖКС «Порто-Франківський» від 31.12.2020 року та 01.2021, а також розпорядження Приморської районної адміністрації № 37 від 04.02.2021 є належними доказами на підтвердження факту вчинення порушення будівельних норм, оскільки не відображають порушення апелянта щодо самовільної реконструкції нежитлового приміщення, оскільки не містять інформації щодо техніко-економічних показників, зміни конструктивної схеми приміщення, збільшення вантаження на існуючі інженерні комунікації ;
- суд першої інстанції не врахував, що акт обстеження ЖКС «Порто-Франківський» від 31.12.2020 був складений без присутності власника горищного приміщення чи представників власника;
- суд першої інстанції не дослідив, що надані позивачем матеріали фотофіксації не містять жодних відомостей про те який безпосередньо об'єкт зафіксований на них, за якою адресою та ким була вчинена вказана фотофіксація;
- судом першої інстанції не було враховано, що приписи і розпорядження не були вручені апелянту, а також матеріали справи не містять відомостей, що приписи були направлені поштою;
- суд першої інстанції не врахував, що було порушено право апелянта бути присутнім при проведенні перевірки, надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, що є порушенням приписів Порядку №553;
- позивачем, в порушення Порядку №553 крім акта обстеження, приписів та розпорядження, не складався протокол про адміністративне правопорушення, не видавався припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт;
- судом першої інстанції не було враховано, що ніякого дослідження Приморською районною адміністрацією Одеської міської ради здійснено не було та не було надано до суду жодного доказу на підтвердження того, що проведена реконструкція унеможливлює в подальшому обслуговування інженерних систем опалення будинку та перекриває вихід на дах будинку;
- посилання на практику Європейського суду про мирне володіння майном;
- до суду першої інстанції не було надані доказів порушення прав власників інших квартир у будинку АДРЕСА_1 , порушення санітарно-технічних, екологічних та архітектурних вимог, правил експлуатації будинку, правил пожежної безпеки, тощо.
- Приморською районною адміністрацією Одеської міської ради не було надано до суду відповідного експортного висновку, на вирішення якого ставилося питання щодо можливості приведення нежитлового приміщення до первинного стану, та дослідження питання щодо впливу такого приведення на стан житлового будинку.
Обставини справи.
Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 є власником дахового приміщення, площею 67,0 кв.м., розташованого за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 28-35).
22.12.2020 Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради складено акт обстеження, яким зафіксовано, що ОСОБА_1 проводить роботи на рівні горища, а саме демонтовано несучі балки покрівлі будинку та влаштовано стіни, чим відокремлено горищне приміщення площею 67 кв.м. від основного горищного приміщення. Згідно з даними Реєстру містобудівної діяльності відсутня інформація щодо реєстрації або видачі дозвільних документів на проведення будівельних робіт на даному об'єктів. Також встановлено, що роботи з реконструкції горищного приміщення привели до неможливості потрапляння на покрівлю будинку та обслуговування системи опалення будинку (а.с. 26-27).
30.12.2020 від Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до Приморської районної адміністрації Одеської міської ради направлено лист, яким повідомлено, що ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 розпочав виконання будівельних робіт з реконструкції горищного приміщення, а саме демонтував несучі та огороджувальні конструкції даху будинку над горищним приміщенням, влаштував вертикальні огороджуючи конструкції, які відокремлюють приміщення від загального горищного приміщення. Відповідно до даних містобудівного кадастру Одеської міської ради встановлено, що Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради не видавались містобудівні умови та обмеження для проектування реконструкції квартири АДРЕСА_3 . Відповідно до даних реєстру містобудівної діяльності відсутня інформація щодо реєстрації або видачі дозвільних документів на проведення будівельних робіт з реконструкції квартири АДРЕСА_3 . У зв'язку з чим, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради просить вжити заходів щодо проведення самочинного реконструйованого об'єкта за вищевказаною адресою у первинний стан шляхом прийняття відповідного розпорядження (а.с. 23-25).
31.12.2020 комісією КП ЖКС "Порто-Франківський" складено акт обстеження, яким за адресою АДРЕСА_1 зафіксовано проведення робіт у нежитловому приміщенні (горище), улаштування стін та ушанування кроквеної системи даху (а.с. 17).
31.12.2020 КП ЖКС "Порто-Франківський" видано припис, яким повідомлено про необхідність призупинити будівельні роботи на всі види робіт та протягом 3-х днів надати дозвільні документи (а.с. 15).
31.12.2020 комісією КП ЖКС "Порто-Франківський" складено акт про те, що за відсутністю власника квартири за адресою: АДРЕСА_1 не є можливим та не можливо вручити припис. Припис був залишений за адресою (а.с. 16).
04.01.2021 КП ЖКС "Порто-Франківський" видано припис, яким повідомлено про необхідність призупинити будівельні роботи на всі види робіт та протягом 3-х днів надати дозвільні документи (а.с. 13).
05.01.2021 директором КП ЖКС "Порто-Франківський" на ім'я голови Приморської районної адміністрації Одеської міської ради подано доповідну від 05.01.2021 № 12/11, якою доведено до відома, що власником квартири АДРЕСА_3 , виконанні роботи з реконструкції нежитлового приміщення горища: улаштування кроквяної системи даху та стін, а тому директор КП ЖКС "Порто-Франківський" просить прийняти розпорядження про приведення нежитлового приміщення, яке розташоване в житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 , до первинного стану (а.с. 12).
04.02.2021 Приморською районною адміністрацією Одеської міської ради видано розпорядження № 37, яким ОСОБА_1 до 15.02.2021 зобов'язано привести самовільно реконструйоване нежитлове дахове приміщення, яке розташоване в житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 , до первинного стану (а.с. 11).
16.02.2021 комісією КП ЖКС "Порто-Франківський" складено акт, згідно якого в процесі обстеження встановлено, що приміщення не приведено до первинного стану, розпорядження № 37 не виконано (а.с. 37).
16.02.2021 КП ЖКС "Порто-Франківський" листом № 81 повідомлено Приморську районну адміністрацію Одеської міської ради, що ОСОБА_1 не привів самовільно реконструйоване нежитлове приміщення, яке розташоване в житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 , до первинного стану (а.с. 36).
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.
Висновок суду першої інстанції.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що роботи з демонтажу несучих та огороджувальних конструкцій даху будинку над горищним приміщенням, а також влаштування вертикальних загороджувальних конструкції, які відокремлюють приміщення від загального горища, за адресою АДРЕСА_1 , здійснені без правовстановлюючих документів є істотним порушенням вимог будівельного законодавства.
Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.
За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно пп. 3 п. "б" ч. 1 ст. 31 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать делеговані повноваження, зокрема, здійснення в установленому порядку державного контролю за дотриманням законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові відповідних територій; зупинення у випадках, передбачених законом, будівництва, яке проводиться з порушенням містобудівної документації і проектів окремих об'єктів, а також може заподіяти шкоди навколишньому природному середовищу.
Відповідно до п. 1.1. Положення про Приморську районну адміністрацію Одеської міської ради, затвердженого рішення Одеської міської ради від 26 квітня 2017 року № 1934-VII Приморська районна адміністрація Одеської міської ради є виконавчим органом Одеської міської ради та створюється нею з метою реалізації функцій місцевого самоврядування на території Приморського району міста Одеси згідно із Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні".
Пунктом 2.8. Положення про Приморську районну адміністрацію Одеської міської ради встановлено, що у галузі будівництва райадміністрація здійснює заходи щодо виявлення на території району фактів самовільного будівництва або реконструкції та вирішує питання щодо знесення самочинно побудованих об'єктів або приведення самочинно реконструйованих об'єктів у первинний стан.
Пунктом 2.13 Положення про Приморську районну адміністрацію Одеської міської ради визначено, що у галузі забезпечення законності, правопорядку, охорони прав, свобод і законних інтересів громадян райадміністрація звертається до суду з позовами до фізичних та юридичних осіб, які обмежують права та законні інтереси територіальної громади, та з інших питань в межах своїх повноважень.
Згідно п. 8 Порядку взаємодії виконавчих органів, комунальних підприємств, установ закладів та організацій Одеської міської ради з питань, пов'язаних із виявленням самочинного будівництва у місті Одесі та вжиттям заходів реагування, який затверджено рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 135 від 29 березня 2018 року, встановлено, що у випадках виявлення самочинного здійснення внутрішньої реконструкції квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирних будинках, нежитлових будівлях та спорудах, реконструкції приміщень з прибудовою балконів від другого поверху та вище, мансардних поверхів, облаштування огорож, встановлення металевих гаражів без відповідних дозвільних документів, з відповідними позовами до суду звертається відповідна районна адміністрація Одеської міської ради (у разі невиконання розпорядження районної адміністрації).
Відповідно до ч. 1, 4, 7 ст. 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.
У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов'язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов'язана відшкодувати витрати, пов'язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.
Відповідно до п. 3.2 ДБН А. 2.2-3-2019 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" будівництво - нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт та технічне переоснащення об'єктів будівництва.
Згідно п. 3.21 п. 3.2 ДБН А. 2.2-3-2019 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" реконструкція - перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об'єкта будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг. Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об'єкта в цілому або його частин (за умови їх автономності).
Відповідно до статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник має право виконувати будівельні роботи після видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля". Виконання будівельних робіт без відповідного документа, передбаченого цією статтею, вважається самочинним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом.
Правовий порядок знесення будинку, будівлі, споруди, іншого нерухомого майно залежить від підстав, за якими його віднесено до об'єкта самочинного будівництва.
За змістом частини сьомої статті 376 Цивільного кодексу України, зобов'язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову можливе лише у разі: істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил.
У цих випадках з позовом про зобов'язання особи провести перебудову може звернутися відповідний орган державної влади або орган місцевого самоврядування. Таке рішення суд може ухвалити і за позовом про знесення самочинного будівництва, якщо за наслідками розгляду справи дійде висновку, що можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва не втрачено і відповідач згоден виконати перебудову. У разі невиконання особою судового рішення про здійснення перебудови, суд може постановити рішення про знесення самочинного будівництва.
У випадках, коли до суду з позовом про знесення самочинного будівництва та приведення у попередній стан звертається орган державного архітектурно-будівельного контролю, належить керуватися частиною першою статті 38 Закону № 3038-VI.
Відповідно до частин першої та другої статті 38 Закону № 3038-VI у разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису. У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об'єкта та компенсацію витрат, пов'язаних з таким знесенням. За рішенням суду самочинно збудований об'єкт підлягає знесенню в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, з компенсацією витрат, пов'язаних із знесенням об'єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво.
Колегія суддів зауважує, що зверненню суб'єкта владних повноважень з адміністративним позовом про зобов'язання знести самочинне будівництво (привести об'єкт до попереднього стану) передує саме наявність вищезазначених обставин.
Водночас, аналіз наведених вище положень частини першої статті 38 Закону № 3038-VI у взаємозв'язку з нормами частини першої статті 41 цього ж Закону дає змогу дійти висновку, що в разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, орган державного архітектурно-будівельного контролю уповноважений видати припис про усунення порушень. Цей припис є обов'язковою передумовою для можливості контролюючого органу звернутися до суду на підставі частини першої статті 38 цього Закону у зв'язку з його невиконанням.
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 28.05.2021 у справі № 320/5528/18.
Можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва перевіряється на стадії виконання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів. Невиконання припису без поважних причин може свідчити про неможливість перебудови або небажання особи, яка здійснила самочинне будівництво, усувати його наслідки.
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 16.06.2021 у справі № 300/214/19.
З матеріалів справи вбачається, що за наслідками проведення перевірки на об'єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1 , встановлено, що відповідачем ОСОБА_1 , здійснено будівельні роботи.
Згідно листа Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 30 грудня 2020 року Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради не видавались містобудівні умови та обмеження для проектування реконструкції квартири АДРЕСА_4 та горищного приміщення по АДРЕСА_1 . Відповідно до даних реєстру містобудівної діяльності відсутня інформація щодо реєстрації або видачі дозвільних документів на проведення будівельних робіт з реконструкції квартири АДРЕСА_4 та горищного приміщення по АДРЕСА_1 .
Розпорядженням Приморської районної адміністрації Одеської міської ради № 37 від 04.02.2021, ОСОБА_1 до 15.02.2021 зобов'язано привести самовільно реконструйоване нежитлове дахове приміщення, яке розташоване в житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 , до первинного стану (а.с. 11).
Як було зазначено вище, аналіз положень частини першої статті 38 Закону № 3038-VI дає змогу дійти висновку, що такою встановлено перелік юридичних фактів, які обумовлюють виникнення у органу державного архітектурно-будівельного контролю повноваження на пред'явлення позову про знесення самочинно збудованого об'єкта та компенсації витрат, пов'язаних з таким знесенням, зокрема, пред'явленню органом державного архітектурно-будівельного контролю позову передують такі дії:
- виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;
- визначення такого об'єкта таким, що його перебудова з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб є неможливою;
- винесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
- встановлення факту невиконання припису протягом встановленого строку.
Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 22.11.2018 у справі № 815/2311/15 та від 09.07.2020 у справі № 463/4564/16-а.
Колегія суддів звертає увагу, що зверненню суб'єкта владних повноважень з адміністративним позовом про зобов'язання знести самочинне будівництво(привести об'єкт до попереднього стану) передує саме наявність вищезазначених обставин.
Тягар доказування наявності перелічених фактів та умов покладається на суб'єкта владних повноважень, що звертається до суду, проте їх перевірка здійснюється судом.
Як зазначив позивач, Розпорядження Приморської районної адміністрації Одеської міської ради № 37 від 04.02.2021 було направлено на адресу ОСОБА_1 засобами поштового зв'язку (а.с. 39-40).
При цьому, представник апелянта факт отримання останнього категорично заперечував.
Разом з тим, колегія зауважує, що в ході апеляційного провадження доказів отримання копії розпорядження № 37 від 04.02.2021 позивачем не надано, а є лише пояснення позивача (заява про викання ухвали суду від 14.04.2021 № 01-12/737/1 вих), що направлення розпорядження відбулось 04.03.2021 за вихідним реєстраційним номером 01-11/19/4вих. засобами поштового зв'язку "Укрпошта" простим листом. Квитанція щодо простого відправлення поштовим оператором не видається. В процесі розгляду справи можливо з'ясувати у сторони відповідача факту отримання поштового відправлення або спростування такого факту (а.с.49-50).
Підсумувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку про недоведення факту направлення та отримання відповідачем розпорядження № 37 від 04.02.2021, а відтак і неможливо встановити, що відповідач ухиляється від виконання припису протягом встановленого строку .
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України", Суд підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Беєлерпроти Італії", "Онер'їлдіз проти Туреччини", "Megadat.com Б.г.І. проти Молдови", "Москаль проти Польщі"). Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії", "Тошкуце та інші проти Румунії") і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси ("Онер'їлдіз проти Туреччини" та "Беєлер проти Італії").
Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість ("Москаль проти Польщі"). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, interalia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам.
Європейській суд з прав людини у справі «Іванова и Черкезов проти Болгарії» (Ivanova and Cherkezov v. Bulgaria, скарга N 46577/15) від 21 квітня 2016 року наголошував, що знесення самочинного будівництва є крайньою мірою і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності».
Знесення самочинного об'єкта збудови (приведення об'єкта до попереднього стану), відповідно до статті 376 ЦК України, є крайнім заходом впливу на забудовника і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи з метою усунення порушень щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності та коли неможлива перебудова об'єкта забудови чи особа відмовляється від здійснення такої перебудови.
Аналогічний висновок викладений у Постанові Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 458/1173/14-ц та Постанові Верховного Суду від 20 грудня 2019 року у справі № 640/13906/17.
Отже, колегія суддів приходить висновку про той факт, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що відповідач отримав розпорядження № 37 від 04.02.2021, тобто позивач, не пересвідчився в отриманні відповідачем розпорядження, дійшов передчасного висновку про те, що особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, та передчасно подав позов до суду про знесення самочинно збудованого об'єкта.
Оскільки вимога щодо приведення у первинний стан є крайньою мірою, яка передбачена законом, і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності, тоді колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції не проаналізував належним чином обставини, що склались у спірних правовідносинах, що призвело до помилкового висновку про наявність підстав для зобов'язання відповідача привести самовільно реконструйоване нежитлове приміщення, яке розташоване у житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 до первинного стану, тобто до технічного паспорту реєстровий номер 53неж-107-р807 від 20.04.2006.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи, а тому, керуючись пунктом 1 частини 1 статті 317 КАС України, рішення суду першої інстанції слід скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, --
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 липня 2021 року - скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити .
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.
Дата складення та підписання повного тексту судового рішення - 06 грудня 2021 року.
Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Семенюк Г.В. Домусчі С.Д.