Справа №461/4003/21
Провадження №3/461/2167/21
19 липня 2021 року м. Львів
Суддя Галицького районного суду м. Львова Мисько Х.М., розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, головного спеціаліста-юриста відділу економічно - договірного та координації діяльності будівельних організацій, члена тендерного комітету Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ,
за ч.3 ст.164-14 КУпАП, -
згідно протоколу про адміністративне правопорушення №13/0060/2021 року від 13.05.2021 року, при перевірці процедур закупівель відкритих торгів з публікацією англійською мовою,проведених Управлінням капітального будівництва ЛОДА щодо закупівель «Програмно - апаратних комплексів для телемедицини IDIS2GO за ДК 021:2015 код 33120000-7 Системи реєстрації медичної інформації та дослідне обладнання» (ID:UA - 2020 -04-24-002707 - b), «Медичного обладнання та виробів медичного призначення за ДК 021:2015, код 33160000-9» (ID:UA - 2020 - 06-26-009354 - а) за період з 01.04.2020 року по 31.03.2021 року, виявлено порушення члена тендерного комітету ОСОБА_1 , порядку розгляду тендерних пропозицій учасників, визначеного Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII та умовами тендерних документацій УКБ ЛОДА при проведенні Управлінням у 2020 році закупівель за процедурою відкрити торгів з публікацією англійською мовою за ДК 021:2015 код 33190000- 8, а саме: згідно протоколів розгляду тендерних пропозицій від 25.08.2020 (без номера) тендерним комітетом прийнято рішення про допущення до аукціонів вищевказаних закупівель тендерні пропозиції учасника - ТОВ «Світмед», який у складі тендерних пропозицій не надав необхідних документів (лист - гарантій та заповнені форми «Цінова Пропозиція», що вимагалися Замовником у тендерних документаціях.
Відповідно до абз. 2 пп.1 ті. 1 ст. 31 Закону №922-УП1, Замовник відхиляє тендерну пропозицію, в разі, учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, встановленим абзацом, першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Однак, в порушення вищенаведеного. Замовником тендерні пропозиції ТзОВ «Світмед» не відхилено.
Як наслідок, відповідно до пп.2 п.2 ст.32 Закону №922-VI11, якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників у процедури відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 Закону, процедура закупівлі відміняється.
Виходячи з наведеного, УКБ ЛОДА вказані вище процедури закупівель (ідентифікатори закупівель UA-2020-06-26-009346-а та UА-2020-06-26-009354-а) не відмінені та подальші дії тендерного комітету Управління, зокрема проведення аукціонів, обрання переможця та укладення з ним договорів вчинені з порушенням вимог Закону №922-VIII, за що передбачена адміністративна відповідальність передбачена ч.3 ст.164-14 КУпАП.
Особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 у судове засідання не з'явилась, скерувала на адресу суду заперечення на протокол про адміністративне правопорушення, в яких зазначила, що замовник на етапі пре-кваліфікації, керуючись ч.1 ст.27 Закону у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі. Замовником було отримано по кожній з процедур, а саме: UA-2020-06-26-009346-а та UA-2020-06-26-009354-a по дві тендерні пропозиції Учасників: ТзОВ "СУЧАСНА ЛІКАРНЯ"; ТОВ"СВІТМЕД". В обох процедурах, Замовник перевіряв тендерні пропозиції на відповідність всім вимогам, крім ціни, бо цього не вимагає Закон. Крім того, в матеріалах справи відсутні будь які фактичні дані протиправності дій ОСОБА_1 , що вказує на те, що тендерна пропозиція ТОВ "СВІТМЕД" відповідає вимогам тендерної документації та на те, що посадова особа Держаудитслужби невірно застосувала норми матеріального права.
Суд, дослідивши заперечення на протокол про адміністративне правопорушення, подані особою, що притягується до адміністративної відповідальності, вивчивши протокол та додані до такого матеріали, вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, а провадження по справі слід закрити з наступних правових підстав.
Згідно зі ст.245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Статтею 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Згідно ст.252 КУпАП, суддя оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Постанова судді, згідно ст.283 КУпАП, має ґрунтуватися на обставинах, установлених при розгляді справи, тобто на достатніх і незаперечних доказах.
Вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст.62 Конституції України).
Частиною третьою статті 164-14 КУпАП передбачено, що придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та не оновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації - тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п'ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Диспозиція сформульованої в ч.3 ст.164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року за № 922-VIII (надалі Закон № 922-VIII в редакції, чинній станом на момент вчинення інкримінованого в протоколі про адміністративне правопорушення).
Відповідно до ч.3 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі», оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:
*для товарів і послуг - 133 тисячам євро;
*для робіт - 5 150 тисячам євро.
Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Закупівля медичного обладнання є товаром (п.34. ст.1 Закону), та відповідно до перерахунку курсу валют, який установлений НБУ станом на день оголошення тендерним комітетом прийнято рішення проводити відкриті торги з публікацією англійською мовою.
Відповідно до абзацу 1 ч.3 ст.22 Закону «Про публічні закупівлі», Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Відтак, замовник на етапі пре-кваліфікації керуючись ч.1 ст.27 Закону у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі. Отже, будь-яка інша інформація та документація, у тому числі інформація стосовно запропонованої цінової пропозиції, розкриттю на такій стадії не підлягає. Відтак, замовником було отримано по кожній з процедур, а саме: UA-2020-06-26-009346-а та UA-2020-06-26-009354-a по дві тендерні пропозиції учасників: ТзОВ "СУЧАСНА ЛІКАРНЯ"; ТОВ"СВІТМЕД". Під час обох процедур, замовник здійснено перевірку тендерних пропозицій на відповідність всім вимогам, крім ціни, бо цього не вимагає Закон.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6,12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.
З аналізу тендерної пропозиції ТОВ "СВІТМЕД", судом встановлено, що замовником перевірено, що учасник повністю підтвердив всі вимоги тендерної документації, оскільки надав файл під назвою «Відповідність ст.17 .pdf». Цей файл pdf-формату має підтвердження пунктів 5,6,12,13 частини першої та частини другої ст.17 Закону, у чіткій послідовності, відповідно до встановлених вимог.
Отже, враховуючи вищенаведене, тендерна пропозиція ТОВ"СВІТМЕД" відповідає вимогам тендерної документації.
При розгляді справи про адміністративне правопорушення, суддя розглядає справу в межах пред'явленого особі обвинувачення згідно протоколу про адміністративне правопорушення, та не має право пред'являти нових звинувачень, оскільки в цьому вбачається порушення права на захист.
Згідно ч.1 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку із адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
За змістом ст.179 та ст.280 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення має розглядатися у межах тих обставин , які зазначенні в протоколі про таке порушення.
Відповідно до принципу диспозитивності, суд розглядає справу лише в межах викладеного у протоколі про адміністративне правопорушення обвинувачення.
Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість. Обов'язок по доведенню вини лежить на уповноважених на те особах державних органів, якими пред'явлене відповідне обвинувачення. Справа розглядається в межах пред'явленого обвинувачення, на підставі поданих доказів. Норма ст.62 Конституції, яка закріплює принцип невинуватості, стосовно тлумачення усіх сумнівів щодо доведеності вини особи на її користь, підлягає застосуванню при вирішенні справи, як норма прямої дії, відповідно до ст.8 Конституції України.
Отже, справи про адміністративне правопорушення розглядаються судом в межах протоколу про адміністративне правопорушення, і суддя не вправі виходити за межі зазначеної в протоколі сутті адміністративного правопорушення та його кваліфікації в сторону погіршення становища особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Слід зазначити, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену в протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебирає на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п.43 рішення ЄСПЛ у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 року, доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.
Згідно з п.1 ч.1ст.247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у випадку встановлення відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Отже, достатніх доказів вчинення ОСОБА_1 правопорушення за обставин, викладених у протоколі, не має, а тому провадження по справі слід закрити за відсутністю в діях останньої складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст.ст.164-14, 247, 250-252, 283, 284 КУпАП, суд,-
Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 закрити у зв'язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена до Львівського апеляційного суду через Галицький районний суд м.Львова протягом десяти днів з дня її винесення і набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.
Суддя Х.М. Мисько