01 грудня 2021 року Справа № 280/1992/21
Я, суддя Третього апеляційного адміністративного суду Панченко О.М., вважаю за необхідне викласти окрему думку за наслідками розгляду колегією суддів у складі: Панченко О.М. - головуючий, судді Чередниченко В.Є., Іванов С.М., адміністративної справи
за апеляційною скаргою ОСОБА_1
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 24 червня 2021 року (суддя Бойченко Ю.П., м. Запоріжжя) у справі № 280/1992/21
за позовом ОСОБА_1
до Запорізької обласної прокуратури
про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії, -
встановив:
Колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, вважаючи, що у період з 26.03.2020 року по 28.08.2020 року посадовий оклад позивача правомірно розраховувався не у відповідності до положень ч. 3 ст. 81 Закону України «Про прокуратуру», а у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, оскільки це відповідає п. 3 р. ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, який набрав чинності 25.09.2019 та яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. Ця норма Закону не визнана неконституційною, а тому підлягає застосуванню.
Не погоджуюсь з такою правовою позицією, з огляду на наступне.
Згідно ст. 1311 Конституції України, організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
15.07.2015 набрав чинності Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.
У відповідності до частин 1-4 статті 81 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII заробітна плата прокурора регулюється цим Законом та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами.
Законом України від 28 грудня 2014 року № 79-VIII «Про внесення змін до Бюджетного кодексу України щодо реформи міжбюджетних відносин» доповнений розділ VI "Прикінцеві та перехідні положення" Бюджетного кодексу України , зокрема, пунктом 26, який передбачив, що норми і положення статті 81 Закону України від 14 жовтня 2014 року "Про прокуратуру" застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування.
Рішенням Конституційного Суду України від 26 березня 2020 року №6-р/2020 у справі №1-223/2018(2840/18) визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), вищенаведене положення пункту 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України.
Отже, починаючи з 26.03.2020 позивач має право на заробітну плату у розмірах, яка визначена ст. 81 Закону України «Про прокуратуру», а не постановою КМУ, оскільки само підґрунтя застосування постанови КМУ втратило чинність.
Заперечуючи таке право позивача, відповідач, з яким погодився і суд першої інстанції, посилається на те, що у зв'язку із прийняттям Закону України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» були внесені зміни до Закону України «Про прокуратуру». Так, відповідно до абз. 3 п. 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX «за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури», при цьому йдеться саме про постанову КМУ №505 від 31.05.2012.
Також, вказаним Законом України № 113, зокрема, у частині 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» слова «регіональні» та «місцеві» замінено відповідно на «обласні» та «окружні», а також передбачено, що переведення на посаду в обласні, окружні прокуратури відбувається лише у разі успішного проходження ними атестації.
З цих підстав суд першої інстанції вказує на те, що після ухвалення рішення Конституційним Судом України у справі № 1-223/2018(2840/18) відповідачем правомірно нараховувалась заробітна плата позивачу, якого не було переведено до обласної, окружної прокуратури у встановленому законом порядку, виходячи з положень постанови КМУ №505.
Не погоджуюсь з такими висновками, оскільки вони суперечать ст. 1311Конституції, ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» та висновкам Конституційного Суду України у справі № 1-223/2018(2840/18) .
Так, частиною 3 статті 6 КАС України визначено, що звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Згідно ч. 4 ст. 7 КАС України, якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.
Конституційний Суд України, вирішуючи питання оплати праці прокурорів (справа № 1-223/2018(2840/18)), виходив з того, що заробітна плата, як елемент організації та порядку діяльності прокуратури в розумінні статті 1311 Основного Закону України, має визначатися виключно законом. У свою чергу, спеціальним законом, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, є Закон України «Про прокуратуру».
Законом України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (Закон №113-IX), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Відповідно до Закону № 113-IX частини третю - п'яту ст. 81 Закону "Про прокуратуру" викладено в іншій редакції та, зокрема, встановлено, що посадовий оклад прокурора окружної прокуратури становить 15 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року. Посадові оклади інших прокурорів установлюються пропорційно до посадового окладу прокурора окружної прокуратури з відповідним коефіцієнтом.
Отже, Законом № 113-IX з 25.09.2019 визначено розмір посадового окладу працівника прокуратури в ст. 81 Закону №1697-VII.
Водночас, відповідно до абз. 3 п. 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури
Як вбачається з матеріалів справи, наказом прокурора Запорізької області від 27.08.2020 № 1638 к, позивача звільнено з посади прокурору відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 28.08.2020 на підставі рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора.
Таким чином, позивач у спірний період з 26.03.2020 по 28.08.2020 не мав статусу прокурора ані обласної, ані окружної прокуратури, тому на нього не поширювалося положення норм частини 3 статті 81 Закону України «Про прокуратуру» в редакції Закону № 113 щодо розмірів посадових окладів прокурора окружної чи обласної прокуратури.
Пунктами 10, 11, 12 р. ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» 19.09.2019 № 113-IX, в редакції, яка діяла станом на спірний період 2020 року, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
12. Предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора;
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Таким чином, у контексті п. 3, 10, 11, 12 р. ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України № 113 слід вважати, що статус прокурора, який призначений на посаду після проходження атестації, є відмінним від статусу прокурора, який був до набрання чинності цим Законом, та який підлягає збереженню до звільнення або призначення на посаду після проходження атестації.
Позивач не пройшов атестацію, у зв'язку з чим був звільнений.
Доводи позивача щодо наявності дискримінації працівників прокуратури, які не пройшли атестацію, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки Закон України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» не поширюється на спірні відносини.
Так, згідно п.2 ч.1 ст. 1 вказаного Закону, дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об'єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.
В даному випадку певні обмеження в статусі прокурора, які застосовані до осіб, що не пройшли атестацію, передбачені Законом, мають правомірну мету - реформування органів прокуратури, одним із способів досягнення такої мети є певна конкуренція між претендентами на заняття посади в органах прокуратури, яка, на моє переконання, не може вважатись дискримінацією.
З огляду на те, що вищезазначеною нормою Прикінцевих та перехідних положень Закону №113-ІХ прямо передбачено збереження відповідного правового статусу, який прокурори мали до набрання чинності цим Законом, вважаю, що застосуванню підлягає редакція ст. 81 Закону України «Про прокуратуру», що діяла до внесення змін Законом № 113- ІХ та згідно з якою посадовий оклад прокурора місцевої прокуратури з 1 січня 2017 року становить 12 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року.
На мою думку, саме виходячи з цієї величини підлягає розрахунку заробітна плата позивача за період з 26.03.2020 року по 28.08.2020 року з урахування відповідних надбавок та виплат.
За таких обставин, вважаю, що рішення суду першої інстанції підлягало скасуванню, а позов - частковому задоволенню - в частині визнання неправомірними дій Запорізької обласної прокуратури щодо нарахування та виплати ОСОБА_1 заробітної плати у період з 26.03.2020 по 28.08.2020 виходячи із розміру, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури", а також в частині зобов'язання Запорізьку обласну прокуратуру нарахувати за час перебування на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 заробітної плати за період з 26.03.2020 по 28.08.2020, виходячи із розміру заробітної плати, встановленої ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» в редакції, що діяла станом на 24.09.2019 року - до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» 19.09.2019 № 113-IX, з урахуванням усіх встановлених у цей період надбавок і премій та інших виплат, передбачених законодавством, та виплати вказаної заробітної плати з урахуванням фактично виплаченої суми за вказаний період.
Суддя О.М. Панченко