02 грудня 2021 р.Справа № 520/5836/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Перцової Т.С.,
Суддів: Русанової В.Б. , Жигилія С.П. ,
за участю секретаря судового засідання Севастьянової А.Ю.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 07.09.2021, повний текст складено 17.09.2021, головуючий суддя І інстанції: Бабаєв А.І., м. Харків, по справі № 520/5836/21
за позовом ОСОБА_1
до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради
про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити певні дії,
ОСОБА_1 (далі по тексту - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Інспекції державного архітектурного-будівельного контролю м.Харкова Департаменту містобудування, архітектури та земельних відносин Харківської міської ради (далі по тексту - Інспекція ДАБК, відповідач), в якому просив суд :
- визнати неправомірною перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, проведену 15.07.2016 на об'єкті будівництва “Реконструкція громадської будівлі літ “А-1” (магазин) під торгівельний комплекс (павільйони) по АДРЕСА_1 ” щодо ОСОБА_1 ;
- визнати неправомірним та скасувати наказ Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради від 26.07.2016 № 50 “Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт» (щодо декларації № ХК083160951893 від 04.04.2016).
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що наказ Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради від 26.07.2016 № 50 «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт» (щодо декларації № ХК083160951893 від 04.04.2016) є неправомірним та підлягає скасуванню, оскільки під час проведення перевірки, результати якої стали підставою для прийняття такого наказу, відповідачем було порушено вимоги Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553, а саме, перевірку здійснено без участі суб'єкта містобудування, щодо вже збудованого об'єкту, при цьому, не повідомлено про результати проведеної перевірки та не складено припис, хоча в разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, такий документ за змістом положень вказаного Порядку повинен був винесений.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 07.09.2021 по справі № 520/5836/21 у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ) до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради (майдан Конституції, 7, м. Харків, 61003) про визнання неправомірною перевірку, визнання неправомірним та скасування наказу - відмовлено.
Позивач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального права, неповне встановлення обставин справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 07.09.2021 по справі № 520/5836/21, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення взагалі не було досліджено та не встановлено обставин щодо порушення відповідачем процедури проведення перевірки, зокрема, що спірна перевірка всупереч приписів пунктів 9, 13, 14 Порядку № 553 була здійснена без участі скаржника (суб'єкта містобудування), що підтверджується змістом самого акту перевірки; відповідачем не було складено акт про не допуск перевіряючих до об'єкту та не складено відповідний припис, як того вимагають положення Порядку № 553; позивачу не вручено направлення та наказу про її проведення. Крім того, перевірку було проведено в період, коли будівельні роботи не здійснювались (липень 2016), що підтверджується змістом самого акту перевірки, в якому зазначено, що виконання будівельник робіт мало місце припустимо у травні-червні 2016 року, що в силу приписів ст. 8 Закону України «Про основи містобудування» та ст. 10 Закону України «Про архітектурну діяльність», є незаконним, оскільки Інспекція наділена компетенцією здійснювати перевірку виключно під час підготовчих та будівельних робіт.
Звертає увагу суду апеляційної інстанції, що відмовляючи у задоволенні позову, судом першої інстанції не враховано, що об'єкт відносно якого здійснювалась перевірка прийнято в експлуатацію та здійснено реєстрацію права власності, що підтверджується наявним в матеріалах справи листом відповідача від 26.12.18, за змістом якого інспекцією зареєстровано декларацію про початок виконання будівельних робіт № ХК 082141320270 (травень 2014), загальною площею 53,8 кв.м., після чого забезпечено прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта будівництва на підставі декларації про готовність об'єкта до експлуатації № ХК 202132060820, що на думку позивача свідчить про те, що об'єкт збудований у відповідності до дозвільних документів, та спростовує твердження відповідача про те, що такий об'єкт може бути самочинним. Дозвільні документи чинні та наявні у відповідному реєстрі. Вважає, що вказана у службовій записці декларація № ХК 083160951893 від 04.04.2016 про початок виконання будівельних робіт (реконструкція), загальна площа об'єкту - 402,2 кв.м., не може свідчити про факт будівництва, а лише декларує наміри замовника будівництва (суб'єкта містобудування) про виконання будівельних робіт; наслідком виконання позивачем реконструкції за цією декларацією, було б внесення до державного реєстру речових прав на нерухоме майно відомостей щодо збільшення об'єкта будівництва на 402,2 кв.м., чого в даному випадку не відбулося.
Посилання суду першої інстанції на незабезпечення авторського нагляду та неналежність затвердженого проекту будівництва не може бути підставою для відмови у задоволенні позову, оскільки такі обставини не встановлювались відповідачем під час проведення перевірки.
Твердження відповідача про самочинність здійсненого позивачем будівництва за адресою вул. Академіка Павлова, 162 у м. Харкові, апелянт вважає необґрунтованим, оскільки за вказаною адресою знаходиться безліч інших будівель, які належать іншим власникам, що підтверджується Інформаційною довідкою з державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
Висновок суду першої інстанції про те, що порушення процедури перевірки не може спростовувати наявність виявлених порушень, які були підставою для прийняття оскаржуваного рішення, на переконання позивача, не відповідає правовій позиції, викладеній Верховним Судом України в постанові від 27.01.2015 у справі №21-425а 14, Верховним Судом у постановах від 05.02.2019 у справі № 821/1157/16, від 05.02.2019 у справі № 2а-10138/12/2670, від 04.02.2019 у справі №807/242/14, за якою лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. З урахуванням викладеного, стверджує про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
24.11.2021 від представника позивача надійшло клопотання, в якому останнім звернено увагу суду апеляційної інстанції на те, що при винесенні оскаржуваного рішення судом першої інстанції не було досліджено обставин, що об'єкт відносно якого здійснювалась перевірка прийнято в експлуатацію та зареєстровано право власності, що підтверджується доданими до цього клопотання копіями декларації про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрованої Інспекцією ДАБК 25.07.2013 та витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав власності.
Відповідач, в надісланому до суду відзиві на апеляційну скаргу, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, як законне та обґрунтоване. Зазначає, що позивач вказуючи на порушення відповідачем порядку проведення перевірки, не наводить при цьому жодного аргументу на спростування виявлених під час такої перевірки порушень та не надає відповідних доказів, наприклад проектної документації на об'єкт «Реконструкція громадської будівлі літ. «А-1» (магазин) під торгівельний комплекс по вул. Академіка Павлова, 162 в Московському районі м. Харкова». Також вважає необґрунтованими посилання позивача на те, що перевірка може проводитись лише під час виконання будівельних робіт, оскільки воно суперечить чинному законодавству, яке регулює спірні правовідносини, за нормами якого будівництво об'єкта триває з моменту реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт до моменту реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації. Наполягає на дотриманні всіх вимог, передбачених Порядком № 553 при проведення перевірки, зокрема, щодо завчасного попередження позивача про її проведення (вказаним Порядком № 553 не передбаченого такого обов'язку), а також відсутності можливості складення інших, передбачених Порядком № 553 документів за результатами проведеної перевірки, окрім акту, враховуючи відсутність на це достатнього часу. При цьому зауважує, що формальні порушення при проведенні перевірки, за наявності доведеного факту вчинення позивачем порушення у сфері містобудівної діяльності, не можуть слугувати самостійною підставою для скасування результатів такої в цілому. Посилаючись на встановлення під час перевірки факту виконання робіт з улаштування фундаментної плити під прибудову до тимчасових споруд торговельного призначення на об'єкті, на якому відповідно до декларації, поданої позивачем такі роботи проводитися не могли (в поданій декларації про початок будівельних робіт міститься посилання на п. 25 Переліку об'єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються), наполягає на недостовірності відомостей, зазначених позивачем в оскаржуваній декларації від 04.04.2016, що свідчить про правомірність дій відповідача щодо скасування її реєстрації.
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 03.09.2021 року замінено відповідача у справі з Інспекції державного архітектурного-будівельного контролю м.Харкова Департаменту містобудування, архітектури та земельних відносин Харківської міської ради на Інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради.
Сторони про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.
Згідно з ч. 4 ст.229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, що на підставі направлення для проведення позапланової перевірки від 11.07.2016 № 250-Н, наказу Інспекції державного архітектурного-будівельного контролю м.Харкова Департаменту територіального контролю Харківської міської ради № 1 від 11.04.2016 та листа адміністрації Московського району Харківської міської ради від 05.07.2016 № 1243/0/161-16 контролюючим органом здійснено вихід на об'єкт «Реконструкція громадської будівлі літ. «А-1» (магазин) під торгівельний комплекс (павільйони) по АДРЕСА_1 ».
За результатом позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ОСОБА_1 на об'єкті «Реконструкція громадської будівлі літ. «А-1» (магазин) під торгівельний комплекс (павільйони) по АДРЕСА_1 » складено акт перевірки № 250-А від 15.07.2016.
Як вбачається зі змісту акту перевірки, в декларації про початок виконання будівельних робіт зазначено, що проектування об'єкта виконано без отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки з посиланням на п.25 Переліку об'єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 № 109 (реконструкція житлових та нежитлових приміщень без зміни їх зовнішньої конфігурації).
Також зафіксовано, що за результатами візуального огляду під час перевірки встановлено факт виконаних робіт з улаштування фундаментної плити під прибудову до тимчасових споруд торговельного призначення, які знаходяться на вищевказаній земельній ділянці, тобто зі зміною зовнішньої конфігурації без отримання містобудівних умов та обмежень, чим порушено вимоги ч. 1 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 4.1 ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво». На момент перевірки опалубка фундаментної плити не демонтована, що свідчить про виконання будівельних робіт припустимо у травні-червні 2016 року. Згідно інформаційної довідки № 63780389 від 19.07.2016 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборони відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкту нерухомого майна - відомості щодо громадської будівлі літ. «А-1» (магазин) не обліковуються. Відповідно до наявного договору оренди землі від 22.07.2005, що надійшов з листом Адміністрації Московського району Харківської міської ради від 05.07.2016 №1243/0/161-16 (вх. №1817/0/39-16 від 07.07.2016)., земельна ділянка надавалась для будівництва торгівельного комплексу. Згідно з п. 3 договору на земельній ділянці немає об'єктів нерухомого майна (вільна від забудови).
З огляду на вищенаведені обставини в акті перевірки контролюючий орган прийшов до висновку, що в декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої 04.04.2016 № ХК 083160951893 по об'єкту «Реконструкція громадської будівлі літ. «А-1» (магазин) під торгівельний комплекс (павільйони) по вул. Академіка Павлова, 162, в Московському районі м. Харкова» зазначено недостовірні дані щодо проектної документації та містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки.
Наказом Інспекції № 50 від 26.07.2016 скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт № ХК 083160951893 від 04.04.2016 на об'єкт «Реконструкція громадської будівлі літ. «А-1» (магазин) під торгівельний комплекс (павільйони) по АДРЕСА_1 » (замовник - ОСОБА_1 ).
Не погодившись з діями відповідача по проведенню позапланової перевірки та вказаним наказом про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з правомірності прийнятого відповідачем наказу № 50 від 26.07.2016 про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт № ХК 083160951893 від 04.04.2016, з огляду на доведеність Інспекцією ДАБК факту зазначення позивачем недостовірних відомостей у вказаній декларації, що дає підстави вважати самочинним будівництвом об'єкт, збудований позивачем за адресою АДРЕСА_1 , та в свою чергу є підставою для скасування декларації про початок виконання будівельних робіт щодо такого об'єкту. При цьому, посилання позивача на порушення процедури перевірки, суд вважав такими, що не можуть спростувати наявність виявлених порушень, які були підставою для прийняття оскаржуваного рішення та не можуть бути підставою для його скасування.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні основи містобудівної діяльності, встановлюються Законом України “Про регулювання містобудівної діяльності” від 17.02.2011 № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI).
Так, згідно з частиною 1 статті 41 вказаного Закону № 3038-VI (в редакції, що діяла станом на час проведення перевірки), державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 (далі по тексту - Порядок №553).
Пунктом 1 Порядку № 553 (в редакції, що діяла станом на час проведення перевірки) визначено, що цей порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом (пункт 5 Порядку №553).
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю (пункт 7 Порядку № 553).
При цьому вказаний пункт Порядку № 553 також містить перелік підстав для проведення позапланової перевірки, який є вичерпним та не підлягає розширеному тлумаченню. Так, серед іншого до таких підстав віднесено: необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
За приписами пункту 9 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.
Повноваження посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю визначені у пункті 11 вказаного Порядку та кореспондуються з положеннями статті 41 Закону № 3038-VI.
Так, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право:
1) безперешкодного доступу на місце будівництва об'єкта та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню;
2) складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом;
3) видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт;
4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;
5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об'єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством;
7) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;
8) отримувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Забороняється витребовувати інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов'язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;
9) вимагати у випадках, передбачених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;
10) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію;
11) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо- та відеотехніки.
У свою чергу, частиною 3 статті 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (далі по тексту - Закон № 877) передбачено, що суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані, зокрема, у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством (п. 12 Порядку №553).
Однією з гарантій дотримання чинного законодавства під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю є дотримання прав суб'єктів містобудування, закріплених у п. 13 Порядку.
Так, відповідно до п. 13 Порядку №553 суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль (пункти 16-18 Порядку № 553).
Відповідно до п. 21 Порядку № 533 якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припис, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
З аналізу вищенаведеного слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, здійснюють зокрема позапланові перевірки суб'єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю зобов'язані, зокрема, пред'явити службове посвідчення, направлення на перевірку безпосередньо перед проведенням такої перевірки, здійснювати проведення перевірки у присутності суб'єкта містобудування та ознайомити його з актом перевірки, шляхом надання останньому примірника такого акту.
Так, досліджуючи зміст акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил № 250А від 15.07.2016, судом апеляційної інстанції встановлено, що в графі «у присутності» (яка передбачена для зазначення даних фізичної особи/фізичної особи-підприємця, що перевіряється) такого акту міститься запис наступного змісту: під час проведення перевірки суб'єкт містобудування, що має відношення до даного об'єкта будівництва з відповідними підтверджуючими документами був відсутній.
Вказаний акт № 250А від 15.07.2016 підписаний лише особою, що здійснювала перевірку та, відповідно, в ньому відсутні підписи позивача як суб'єкта містобудування, що має відношення до даного об'єкта будівництва, зокрема, щодо наявності або відсутності зауважень щодо здійснення перевірки та про отримання примірника такого акту. Не містить вказаний акт і будь-яких записів відповідальної особи щодо надіслання поштою позивачу примірника акту, що мало бути здійснено відповідачем, враховуючи його невручення безпосередньо під час проведення перевірки, з огляду на вказані обставини.
Отже, з наведеного слідує, що відповідачем в порушення наведених вище приписів Порядку №553, було проведено перевірку дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил за відсутності останнього, внаслідок чого порушено вимоги вказаного Порядку в частині не виконання обов'язку щодо пред'явлення службового посвідчення, направлення на перевірку, що мало бути здійснено безпосередньо перед початком проведення такої перевірки та ознайомлення позивача з актом перевірки.
Крім того, як передбачено наведеними вище положеннями п. 13 Порядку № 553, наслідком виявлення органом архітектурно-будівельного контролю порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, є складання протоколу разом з приписом усунення вказаних порушень.
Разом з цим, ані до суду першої, ані апеляційної інстанції відповідачем не надано доказів складання вказаних документів, як і не надано жодних пояснень з цього приводу, незважаючи на те, що в позовній заяві ОСОБА_1 було звернуто увагу на порушення відповідачем положень Порядку № 553 в цій частині також.
Вищенаведені обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції, правової оцінки їм не надано.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що результати проведення позапланової перевірки дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яка здійснювалась з допущенням відповідачем чисельних порушень вимог Порядку №553, не можуть мати для позивача будь-яких наслідків, зокрема, негативних, оскільки під час її проведення відповідачем порушено права позивача, а саме, право бути присутнім під час проведення перевірки та за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю, подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до такого акту.
Таким чином, акт № 250-А від 15.07.2016, складений стосовно ОСОБА_1 не може бути підставою для видання наказу про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.
Висновок суду першої інстанції про те, що обставини пов'язані з порушенням відповідачем процедури перевірки не спростовують наявність виявлених порушень, які були підставою для прийняття оскаржуваного рішення та не можуть бути підставою для його скасування, колегія суддів вважає неприйнятним та таким, що суперечить правовій позиції, висловленій Верховним Судом в постанові від 23.01.2018 по справі №804/12558/14, за змістом якої у випадку незаконності перевірки, прийнятий за результатами такої перевірки акт індивідуальної дії автоматично підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
При цьому, колегія суддів не приймає до уваги посилання представника позивача на порушення відповідачем порядку проведення перевірки в частині здійснення останньої щодо об'єкту, будівництво якого завершено, на підтвердження чого надано до суду копію декларації про готовність об'єкта до експлуатації об'єкта “Громадський будинок - нежитловий будинок літ. «А-1» (магазин) за адресою: АДРЕСА_1 », площею 55,7 кв.м., яка була зареєстрована під номером ХК 202132060820, оскільки вказаний об'єкт, не зважаючи на збіг місця розташування з об'єктом, реєстрацію декларації щодо якого скасовано, не був предметом оскаржуваної перевірки, а тому і будь-які посилання, зокрема, на дозвільні документи щодо будівництва такого об'єкту, в даному випадку є недоцільними.
При цьому, надаючи оцінку підставам винесення відповідачем вказаного наказу від 26.07.2016 № 50, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, колегією суддів встановлено, що підставою скасування відповідачем реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт № ХК 083160951893 від 04.04.2016 слугували встановлені в результаті проведення вказаної вище позапланової перевірки обставини щодо подання позивачем у вказаній декларації недостовірних відомостей, які дають підстави вважати об'єкт самочинним будівництвом, як такий на якому будівельні роботи виконувались без належно затвердженого проекту та істотними порушеннями будівельних норм і правил.
Зі змісту акту № 250-А від 15.07.2016 вбачається, що під недостовірними відомостями відповідач має на увазі посилання позивача у вказаній декларації від 04.04.2016 на п. 25 Переліку об'єктів будівництва для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.071.2011 № 109, приписами якого передбачено звільнення суб'єкта містобудування від отримання містобудівних умови та обмежень разі здійснення реконструкції нежитлових приміщень без зміни їх конфігурації.
В обґрунтування недостовірності таких відомостей відповідач вказує, що за результатами візуального огляду під час перевірки встановлено факт виконання робіт з улаштування фундаментної плити під прибудову до тимчасових споруд торговельного призначення, тобто зі зміною зовнішньої конфігурації, на підтвердження чого до акту додано фотознімок.
Однак, з вказаного фотознімку неможливо встановити ані місце знаходження, зображеної на ньому будівельної конструкції (відсутні будь-які відомості про геодані місцевості, які б дозволили встановити адресу такого об'єкта), ані визначити її як прибудову до споруд торговельного призначення, оскільки на фотознімку поряд з такою конструкцією відсутні будь-які споруди, схожі на торговельні. Разом з цим, на фотознімку чітко видно зображення житлового багатоповерхового будинку, який знаходиться поряд з вказаною фундаментною плитою.
Інших доказів на підтвердження вказаних обставин відповідачем до акту перевірки не додано, не надано таких доказів і до суду першої та апеляційної інстанції.
Таким чином, посилання відповідача на недостовірність зазначених ОСОБА_1 в оскаржуваній декларації відомостей, на підтвердження яких не надано жодного належного доказу, не можна вважати обґрунтованим, що в свою чергу виключає правомірність твердження, покладеного в основу наказу про скасування реєстрації декларації про початок будівельних робіт від 26.07.2016 № 50, про здійснення позивачем будівельних робіт без належно затвердженого проекту та з істотними порушеннями будівельних норм і правил, та унеможливлює віднесення вказаного об'єкта до самочинно збудованих у розумінні ст.376 ЦК України (житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил).
При цьому слід зазначити, що в силу п.7 Порядку № 553 виявлення факту самочинного будівництва об'єкта є самостійною підставою для призначення позапланової перевірки.
Однак, виходячи зі змісту акту № 250-А від 15.07.2016, підставою для проведення спірної перевірки був лист адміністрації Московського району Харківської міської ради від 05.07.2016 №1243/0/161-16, вказівка на виявлення самочинного будівництва в акті відсутня. Відсутні такі посилання і у вказаному листі від 05.07.2016 (а.с. 24). Натомість в останньому зазначено, що при об'їзді району виявлено, що по АДРЕСА_1 ведуться роботи по влаштування фундаменту, що як вказано судом апеляційної інстанції вище, не знайшло свого підтвердження в ході аналізу наданих відповідачем документів.
За приписами ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Всупереч наведеним нормам, відповідач як суб'єкт владних повноважень, правомірності проведеної ним позапланової перевірки позивача та прийнятого за її результатами наказу від 26.07.2016 № 50 “Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт» (щодо декларації № ХК083160951893 від 04.04.2016), належним чином не довів.
На думку колегії суддів, важливість дотримання і неухильного виконання порядку проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності безпосередньо пов'язана із забезпеченням права особи, інтересів якої вона стосується, на захист, зокрема, бути присутньою під час її проведення, надання відповідних пояснень/зауважень з приводу правовідносин, що виникли. Тому, невиконання суб'єктом влади вимог законодавства в цій частині призвело до порушення права позивача на надання відповідних пояснень та документів у разі необхідності з приводу встановлених порушень та, як наслідок, нівелювало законність всієї процедури проведення перевірки та прийнятого за її результатами рішення - наказу від 26.07.2016 № 50.
Враховуючи вищенаведене, у зв'язку з підтвердженим судовим розглядом порушенням порядку проведення перевірки дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог про визнання неправомірною перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил проведеної 15.07.2016 на об'єкті будівництва “Реконструкція громадської будівлі літ “А-1” (магазин) під торгівельний комплекс (павільйони) по АДРЕСА_1 ” щодо ОСОБА_1 та визнання неправомірним та скасування наказу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради від 26.07.2016 № 50 “Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт» (щодо декларації № ХК083160951893 від 04.04.2016).
Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення Серявін та інші проти України) та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.
Як зазначено в п.58 рішення Європейського суду з прав людини по справі Серявін та інші проти України, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно з п.1 ч.1 ст.317 КАС України неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, є підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.
З огляду на викладене, враховуючи неповне з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають істотне значення для розгляду справи, рішення Харківського окружного адміністративного суду від 07.09.2021 по справі № 520/5836/21 підлягає скасуванню з прийняттям постанови про задоволення позову.
Згідно з ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Відповідно до ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
З наявних в матеріалах справи квитанцій від 02.04.2021 №79643 та від 07.10.2021 № 9704 АТ «Ощадбанк» вбачається, що ОСОБА_1 сплачено судовий збір за подання позову в розмірі 1816,00 грн, та за подання апеляційної скарги 2724,00 грн.
Враховуючи задоволення судом апеляційної інстанції позовних вимог, слід стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору в розмірі 4540 грн, у т.ч. за подання позову 1816,00 грн, за подання апеляційної скарги 2724,00 грн.
Керуючись ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 07.09.2021 по справі № 520/5836/21 скасувати.
Прийняти постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу задовольнити.
Визнати неправомірною перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил проведену 15.07.2016 на об'єкті будівництва “Реконструкція громадської будівлі літ “А-1” (магазин) під торгівельний комплекс (павільйони) по АДРЕСА_1 ” щодо ОСОБА_1 .
Визнати неправомірним та скасувати наказ Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради від 26.07.2016 № 50 “Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт» (щодо декларації № ХК083160951893 від 04.04.2016).
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради (61003, м. Харків, майдан Конституції, 7, код ЄДРПОУ 04059243) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви в сумі 1816 (одна тисяча вісімсот шістнадцять) грн. 00 коп. та за подання апеляційної скарги в сумі 2724 (дві тисячі сімсот двадцять чотири) грн. 00 коп.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя Т.С. Перцова
Судді В.Б. Русанова С.П. Жигилій
Повний текст постанови складено 03.12.2021 року