Справа № 947/36807/21
Провадження № 1-кс/947/16921/21
про тимчасовий доступ до речей
01.12.2021 року м. Одеса
Слідча суддя Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , розглянувши у судовому засіданні клопотання слідчого другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Одесі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, ОСОБА_3 , погоджене прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до речей, що містять охоронювану законом таємницю, -
І. Суть клопотання
1.1. 26.11.2021 слідчий другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Одесі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві ОСОБА_3 звернувся до Київського районного суду м. Одеси з клопотанням, погодженим з прокурором, про тимчасовий доступ до мобільних телефонів марки «Ксіомі Редмі», серійний номер № НОМЕР_1 , та марки «Iрhone» IMEI НОМЕР_2 , що вилучені 19.11.2021 в ході особистого обшуку ОСОБА_5 , з можливістю ознайомлення та зняття копії наступної інформації: змісту спілкування (листування) в програмному забезпеченні, що встановлене в мобільному телефоні та забезпечувало можливість передачі даних (Viber, Telegram, WhаtsApp, Gmail, Google, Фото) і стосуються зв'язків та/або листування між ОСОБА_5 та іншими особами, які можливо причетні до вчинення злочину, за період часу з 01.09.2021 по 19.11.2021.
1.2. Як вбачається зі змісту клопотання, другим слідчим відділом (з дислокацією у м.Одесі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №62021150020000357 від 20.10.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_6 від 27.10.2021 за № 1728 о/с, на полковника поліції ОСОБА_5 покладено тимчасове виконання обов'язків за посадою начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 .
У подальшому, наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_6 від 19.11.2021 за № 1906 о/с, полковника поліції ОСОБА_5 призначено на посаду начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Згідно з приміткою до статті 364 КК України, службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 КК України є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом, а тому ОСОБА_5 , будучи виконуючим обов'язки начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 , є службовою особою.
Згідно зі статтею 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» на ОСОБА_5 поширюються положення вказаного закону, тобто він є працівником правоохоронного органу та відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України на нього покладено обов'язки діяти лише в межах повноважень та способом, які передбачені Конституцією України та Законами України. ОСОБА_5 також є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, передбаченим статтею 3 Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-VII від 14.10.2014.
У своїй діяльності ОСОБА_5 , як поліцейський, керується Конституцією України, Кримінальним і Кримінальним процесуальним кодексами України, Законами України «Про Національну поліцію», іншими законодавчими актами України, нормативно-правовими актами МВС України та НП України.
Так, відповідно до пункту 2 статті 18 Закону України «Про національну поліцію», ОСОБА_5 , як поліцейський зобов'язаний професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про національну поліцію», одним із основних завдань органів поліції є протидія злочинності.
Відповідно до пунктів 1, 2, 3, 9 статті 23 Закону України «Про національну поліцію», ОСОБА_5 , будучи працівником правоохоронного органу, здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень; виявляє причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних правопорушень, вживає у межах своєї компетенції заходів для їх усунення .
Досудовим розслідуванням виконувач обов'язків начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні злочинного діяння, яке дискредитує його, як працівника правоохоронного органу, та набуло негативного суспільного резонансу на території Одеської області, за наступних обставин.
Установлено, що у провадженні дізнавачів ВП №1 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області перебуває кримінальне провадження №12021163330000136 від 17.04.2021 за ч.1 ст.358 КК України, розпочате на підставі заяви ОСОБА_7 щодо неправомірних дій її батька ОСОБА_8 , який нібито підробив документи з переоформлення належної останній спецтехніки (комбайн).
Достовірно знаючи про наявність вказаного кримінального провадження, ОСОБА_8 , будучи юридично необізнаним, звернувся по правову допомогу до колишнього співробітника МВС України - ОСОБА_9 .
Під час зустрічі 02.11.2021 на ділянці Миколаївської дороги при виїзді з смт. Доброслав в бік с. Візірка, Одеської області, яка відбулась між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 , останній підтвердив факт наявності вказаного кримінального провадження та, діючи з метою особистого збагачення, повідомив ОСОБА_9 , про можливість прийняття рішення про закриття вказаного кримінального провадження.
За вчинення вищевказаних дій ОСОБА_5 висунув вимогу щодо передачі йому неправомірної вигоди у сумі 4 000 доларів США, при цьому погрожуючи притягненням до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 у разі відмови передати грошові кошти.
У подальшому, 19.11.2021 близько 18:00 години, ОСОБА_5 , продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди, у ході зустрічі на узбіччі ґрунтової дороги по вул. Новомиколаївська дорога, в м. Одесі, поблизу повороту на с. Олександрівка, Лиманського району, Одеської області, одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі 4 000 доларів США, що станом на 19.11.2021, згідно офіційного курсу НБУ, складає 105 760 (сто п'ять тисяч сімсот шістдесят гривень) за закриття кримінального провадження №12021163330000136 від 17.04.2021 за ч.1 ст. 358 КК України.
Після одержання неправомірної вигоди ОСОБА_5 затримано працівниками правоохоронних органів.
В ході проведення затримання ОСОБА_5 на підставі ч.3 ст. 208 КПК України, із дотриманням правил, передбачених ч.7 ст.223 і ст.236 КПК України, у присутності понятих, слідчий здійснив його обшук, під час якого серед інших речей було виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Ксіомі Редмі», серійний номер № НОМЕР_1 , мобільний телефон марки «Iphone» IMEI НОМЕР_2 .
1.3. В обґрунтування клопотання слідчий зазначає, що для подальшого проведення досудового розслідування даного кримінального провадження та встановлення всіх обставин справи, необхідно оглянути мобільні телефони ОСОБА_5 марки «Ксіомі Редмі», серійний номер № НОМЕР_1 , та марки «Iphone» IMEI НОМЕР_2 , з метою фіксування відомостей про особисте листування (в тому числі, з іншими особами, причетними до вчинення вказаного злочину) та інші записи особистого характеру, оскільки вказані відомості мають доказове значення по матеріалам кримінального провадження.Отримання зазначених відомостей, а саме відомостей про особисте листування та інші записи особистого характеру, що містяться в мобільних телефонах ОСОБА_5 , має суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні. Іншими способами встановити обставини, які передбачається довести за допомогою цих відомостей, неможливо. Надання тимчасового доступу до таких відомостей є необхідним для досягнення мети отримання доступу до речей і документів, тобто встановлення обставин, що підтверджують подію кримінальних правопорушень, та вину осіб, які їх вчинили.
ІІ. Процедура та позиції учасників
2.1. Під час розгляду клопотання повне фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів у відповідності до ч.4 ст.107 КПК України не здійснювалося.
2.2. Учасники кримінального провадження, будучи своєчасно та належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду клопотання, у судове засідання не з'явились, звернувшись із заявами про розгляд клопотання без їх участі.
ІІІ. Кримінальне процесуальне законодавство (КПК України)
Стаття 159. Загальні положення тимчасового доступу до речей і документів
1. Тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Стаття 162. Речі і документи, які містять охоронювану законом таємницю
1. До охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать:
[…] 6) особисте листування особи та інші записи особистого характеру.
Стаття 163. Розгляд клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів
[…] 5. Слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:
1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;
2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв'язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;
3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
6. Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, […] доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів […].
7. Слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.
IV. Оцінка та висновок слідчої судді
4.1. Дослідивши клопотання та додані до нього матеріали, слідча суддя дійшла такого висновку.
4.2. У відповідності до пп.5 ч.2 ст.131 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження. Статтею 132 КПК України встановлені загальні правила застосування заходів забезпечення кримінального провадження - вони не допускаються, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
-існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
-потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться у клопотанні слідчого, прокурора;
-може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
4.3. Разом з тим, у ч.ч.5, 6 ст.163 КПК України зазначено, що слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:
-перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;
-самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв'язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;
-не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, або якщо сторона кримінального провадження доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
4.4. Як слідує із змісту клопотання та підтверджується долученим до нього матеріалами, досудове розслідування у кримінальному провадженні №62021150020000357 від 20.10.2021, здійснюється за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за фактом одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
4.5. Описана у клопотанні фабула кримінального правопорушення у сукупності з наданими слідчим матеріалами кримінального провадження формує у слідчого судді внутрішнє переконання про наявність ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
При цьому на даному етапі досудового розслідування слідча суддя не може вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі встановлювати наявність в діях осіб складу злочину та ступінь вини. Слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначає, що кримінальне правопорушення могло бути вчинене за описаних обставин.
4.6. Зі змісту клопотання та доданих до нього матеріалів вбачається, що телефон, доступ до якого просить надати слідчий, може містити відомості, які мають значення для встановлення обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні.
4.7. За допомогою отримання тимчасового доступу до мобільного телефону підозрюваного може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий звернувся із відповідним клопотанням, а саме забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування та дієвості кримінального провадження з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений. Тимчасовий доступ направлений на отримання доказів, що підтвердять або спростують встановлені під час досудового розслідування обставини.
4.8. За таких обставин, подане слідчим клопотання містить достатньо даних, які підтверджують підстави надання тимчасового доступу до мобільного телефону, але, на думку слідчої судді, лише шляхом зняття копії інформації, яка має значення для кримінального провадження №62021150020000357 від 20.10.2021, а саме: змісту спілкування (листування) в програмному забезпеченні, що встановлене в мобільному телефоні та забезпечувало можливість передачі даних (Viber, Telegram, WhаtsApp, Gmail, Google, Фото), між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , дізнавачами ВП №1 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області, які здійснюють (здійснювали) досудове розслідування у кримінальному провадженні №12021163330000136 від 17.04.2021 за ч.1 ст.358 КК України, а також прокурорами, під процесуальним керівництвом яких здійснюється (здійснювалось) досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні, за період часу з 01.09.2021 по 19.11.2021.
Керуючись статтями 130, 131, 159-165, 309 КПК України, -
1. Клопотання слідчого другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Одесі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, ОСОБА_3 , погоджене прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до речей, що містять охоронювану законом таємницю, - задовольнити частково.
2. Надати слідчому другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Одеса) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві ОСОБА_3 тимчасовий доступ до мобільних телефонів марки «Ксіомі Редмі», серійний номер № НОМЕР_1 , та марки «Iphone» IMEI НОМЕР_2 , що вилучені 19.11.2021 в ході особистого обшуку ОСОБА_5 , шляхом зняття копії інформації змісту приватного спілкування в програмному забезпеченні, що встановлене в мобільному телефоні та забезпечувало можливість передачі даних (Viber, Telegram, WhotsApp, Gmail, Google, Фото) між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , дізнавачами ВП №1 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області, які здійснюють (здійснювали) досудове розслідування у кримінальному провадженні №12021163330000136 від 17.04.2021 за ч.1 ст.358 КК України, а також прокурорами, під процесуальним керівництвом яких здійснюється (здійснювалось) досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні, за період часу з 01.09.2021 по 19.11.2021.
3. Встановити строк дії ухвали до 31 січня 2022 року.
4. Відповідно до частини 1 статті 166 КПК України у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями цього Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.
Слідча суддя ОСОБА_1