18005, м. Черкаси, бульвар Шевченка, 307, тел. канцелярії (0472) 31-21-49, inbox@ck.arbitr.gov.ua
03 грудня 2021 року Черкаси справа №925/691/21
Господарський суд Черкаської області у складі судді Кучеренко О.І.,
без виклику учасників справи, розглянув справу за позовом
Керівника Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області
в інтересах держави в особі Комунального некомерційного підприємства «Бердичівська міська лікарня» Бердичівської міської ради Житомирської області, Бердичівської міської ради Житомирської області
до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ»
про стягнення 200612,90 грн
Керівник Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області звернувся у Господарський суд Черкаської області в інтересах держави в особі Комунального некомерційного підприємства «Бердичівська міська лікарня» Бердичівської міської ради Житомирської області, Бердичівської міської ради Житомирської області, у якому просить суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» на користь Комунального некомерційного підприємства «Бердичівської міської лікарні» Бердичівської міської ради надмірно сплачені бюджетні кошти на загальну суму 200612,90 грн та відшкодувати судові витрати на користь Житомирської обласної прокуратури у сумі 3009,19 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що укладені між сторонами додаткові угоди №3 від 05.05.2020, №4 від 17.08.2020, №5 від 01.10.2020, №6 від 22.12.2020 до договору про постачання електричної енергії споживачу №Е/120-20 від 08.01.2020 укладені з порушеннями вимог чинного законодавства України та є нікчемними, оскільки при застосуванні пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» при збільшенні ціни на одиницю товару необхідне підтвердження (наявність факту) коливання ціни такого товару на ринку. Внесення змін до договору про закупівлю шляхом укладання додаткових угод до договору повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Відповідач в обґрунтування підняття первісної вартості електричної енергії надавав наступні документи: довідку Черкаської торгово-промислової палати №О-274/01 від 08.04.2020, постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №1329 від 11.07.2020, довідка Черкаської торгово-промислової палати №О-563/03 від 10.09.2020 та постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №1998 від 01.11.2020. За доводами прокурора надані відповідачем документи не підтверджують коливання ціни на електроенергію за 1 квт/год у сторону збільшення після укладення між сторонами договору, а лише зазначають середню ринкову ціну електричної енергії за 1 МВт/год. Вказані документи не містять відомостей щодо динаміки цін на електричну енергію, у них відсутній аналіз вартості ціни електричної енергії на конкретну дату у порівняні з попередніми періодами, у зв'язку з чим вони не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору. Отже, у результаті підняття ціни на підставі додаткових угод, відповідач незаконно одержав на виконання нікчемних додаткових угод бюджетні кошти у розмірі 200612,90 грн.
Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 02.06.2021 відкрито провадження у справі, справу ухвалено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи. Встановлено відповідачу строк для подання суду відзиву на позов та усіх доказів, якими обґрунтовує свої заперечення та клопотання щодо розгляду справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі, а також встановив строк для подання заперечень на відповідь на відзив (у разі їх наявності) не пізніше 25.07.2021, позивачу встановлено строк на подачу відповіді на відзив відповідача на позов не пізніше 15.07.2021.
16.06.2021 від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому з твердженням прокурора, які викладені у позовній заяві, відповідач не погоджується. Відзив обґрунтований тим, що сторони правочину діяли у відповідності до вимог чинного законодавства з урахуванням норм, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018, Закону України «Про ринок електричної енергії» та іншими нормативно-правовими актами. Підставою для внесення додатковою угодою №3 від 05.05.2020 змін до договору у частині збільшення ціни на електричну енергію стало коливання ціни електричної енергії у квітні 2020 року відносно березня 2020 року, що підтверджується експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати №О-274/01 від 08.04.2020, додатковою угодою №5 від 21.10.2020 були внесені зміни у частині збільшення ціни на електричну енергію на підставі експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати України №О-563/03 від 10.09.2020, виданої на підставі даних, зазначених на офіційному сайті оператора ринку. Так, вказаний висновок підтверджує не лише факт коливання ціни на ринку електричної енергії за 10 днів вересня 2020 року відносно серпня 2020 року, а і містить відсоток такого коливання в бік збільшення на рівні - 16,61%, що підтверджує зміну середньозваженої ціни на електричну енергію за вказаний період. Тобто, ціну на електричну енергію було збільшено в межах 10%, що ніяким чином не призвело до збільшення суми договору та цілком відповідає вимогам законодавства в сфері публічних закупівель. Стосовно внесення змін у додаткові угоди №4 та №6, відповідач зазначив, що відповідно до додатку №2, що є комерційної пропозицією та невід'ємною частиною договору, у розрахунок ціни на електричну енергію входить тариф на послуги з передачі електричної енергії, встановленого НКРЕКП на момент підписання договору та передбачений порядок щодо зміни ціни у випадку зміни регульованих тарифів на послуги з передачі електричної енергії. Тобто, підставами для внесення змін в умови договору стали постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг № 1329 від 11.07.2020, що вступила у дію з 01 серпня 2020 року та постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг № 1998 від 04.11.2020, що вступила у дію з 01 грудня 2020 року, а отже внесення змін на підставі пункту 7 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», враховуючи рішення регулятора є правомірним та передбаченим положеннями нормативно-правових актів. Таким чином, на думку відповідача, кожна спірна додаткова угода укладена на підставі окремого документа, що документально підтверджує факт коливання ціни на ринку електричної енергії, за доводами відповідача що на даний час договірні відносини між сторонами повністю виконані, дія договору припинена, а тому відсутні підстави для застосування положень статті 1212 Цивільного кодексу України для повернення грошових коштів.
Відзив прийнятий судом до розгляду.
06.07.2021 заступник керівника Бердичівської окружної прокуратури направила до суду відповідь на відзив, у якому зазначила, що документи, на які посилається відповідач, не підтверджують коливання ціни за електроенергію за 1 квт/год у сторону збільшення, а лише зазначають середню ринкову ціну електричної енергії за 1 МВт/год, та не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
27.07..2021 до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив, у яких відповідач зазначив, що підставою для внесення змін до договору у частині вартості ціни на електричну енергію стало настання обставин, що неможливо було передбачити при укладенні договору у розумінні статей 625 Цивільного кодексу України та частини 2 статті 193 Господарського кодексу України. Зміни, що відбулись на ринку електричної енергії, а саме зростання ціни електричної енергії на ринку, зумовили обставини, при яких без внесення змін у договір у частині збільшення ціни, подальша співпраця за договором стала би збитковою для відповідача з урахуванням первинної ціни за договором відносно ціни на електричну енергію, що зросла протягом дії даного договору. Спірні додаткові угоди підписані сторонами та скріплені їх відповідними печатками. Висновки торгово-промислової палати, на які посилався відповідач як на підставу збільшення ціни електричної енергії, містять відсоткове коливання ціни на ринку електричної енергії, що відбувалось у вказані періоди, базуються на основі інформації ДП «Оператор ринку» та є належними та допустимими доказами коливання та зміни ціни на певний період часу. Відповідач звертає увагу на те, що відповідно до додатку №2 до договору, який є невід'ємною частиною договору, ціна за спожиту електричну енергію обов'язково включає актуальний тариф на передачу, встановлений регулятором, а отже прийняття рішення регулятором про внесення змін до вартості регульованого тарифу на передачу електричної енергії є підставою для застосування даних змін у відповідності до умов укладеного договору. Також відповідач зазначив, що сторонами було досягнуто згоди щодо усіх істотних умов договору під час його укладання та внесення змін до нього. Договір та додаткові угоди до нього укладені без порушення вимог, визначених статей 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому відсутні підстави для визнання додаткових угод недійсними. Чинне законодавство у сфері публічних закупівель не містить порядку обрахунку показників коливання ціни товару на ринку, а лише передбачає, що коливання повинно бути не більш ніж на 10 відсотків з урахуванням попередніх змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю шляхом укладення додаткової угоди, сторони належним чином виконували умови такого договору, з урахуванням змінених його умов кожного разу та внесення таких змін є обґрунтованим та документально підтвердженим.
25.08.2021 заступник керівника Бердичівської окружної прокуратури направила до суду відповідь на заперечення на відповідь на відзив, у якій зазначила, що відповідно до офіційної інформації, розміщеної на офіційному сайті ДП «Оператор ринку», коливання ціни на електроенергію на ринку у січні-грудні здійснюється погодинно, та у порівняні з мінімальною та максимальною вартістю за вказаний період значно не збільшувалась, а навпаки має місце періодичне зменшення її вартості, що у повній мірі спростовує доводи відповідача щодо підвищення цін на електроенергію після укладення договору та необхідності укладення додаткових угод до нього.
Розглянувши матеріали справи та дослідивши докази, суд
25.11.2019 Комунальне некомерційне підприємство «Бердичівська міська лікарня» Бердичівської міської ради у електронній системі публічних закупівель «Prozorro» оприлюднило оголошення UA-2019-11-25-000712 про проведення відкритих торгів, предметом яких визначено електричну енергію (ДК 021:2015:09310000-5: Електричнаенергія, кількістю 1480000 кВт*год) та встановлено місце поставки електричної енергії та строк здійснення постачання електричної енергії, що не заперечується сторонами по справі.
За результатами проведених відкритих торгів 12.12.2019 переможцем торгів визнано Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» з остаточною пропозицією 2 662 520,00 грн. з урахуванням ПДВ - 443 753,33 грн., тобто з ціною1,799 грн. у тому числі ПДВ 20 % за 1 кВт/год. без урахуванням тарифу на її розподіл та з урахуванням актуального тарифу передачі, встановленого НКРЕКП на момент підписання договору.
У подальшому, 08.01.2020 між Комунальним некомерційним підприємством «Бердичівська міська лікарня» Бердичівської міської ради (споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» (постачальник) укладено договір про постачання електричної енергії №Е/120-20 (далі - договір). За умовами цього договору постачальник продає код ДК 021:2015 - 09310000-5- Електрична енергія споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (пункт 2.1 договору).
За договором, постачальник продає електричну енергію споживачу у кількості 1480000 кВт/год. Обсяги закупівлі товару можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків замовника (пункт 2.3 договору).
Постачальник за цим договором не має права вимагати від споживача будь-якої іншої плати за електричну енергію, що не визначена у комерційній пропозиції, яка є додатком 2 до цього договору (пункт 3.3 договору).
Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору (пункт 5.1 договору).
Ціна договору складає: 2 662 520,00 грн з урахуванням ПДВ - 443 753,33 грн (пункт 5.2 договору).
Спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається у комерційній пропозиції постачальника (пункт 5.3 договору).
За невиконання або неналежне виконання своїх зобов'язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену цим договором та чинним законодавством (пункт 9.1 договору).
Цей договір укладається на строк, зазначений у комерційній пропозиції, яку обрав споживач, та набирає чинності з моменту погодження (акцептування) споживачем заяви-приєднання, яка є додатком 1 до цього договору, та сплаченого рахунку (квитанції) постачальника (пункт 13.1 договору).
Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Постачальник зобов'язаний повідомити споживача у порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації постачальнику, якщо споживач не приймає нові умови (пункт 13.2 договору).
Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків зокрема зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі (пункт 13.3 договору).
У подальшому договір неодноразово змінювався сторонами та доповнювався шляхом укладення між сторонами додаткових угод до договору (збільшувалась первісна вартість електричної енергії з урахуванням тарифів на передачу електричної енергії, з якою Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» переміг у відкритих торгах, та зменшувалися обсяги постачання електричної енергії).
Зокрема між сторонами були укладені наступні додаткові угоди до договору:
- додаткова угода № 1 від 16.01.2020 про визначення суми реєстрації даного договору у межах бюджетних призначень замовника у сумі - 1 846 298,82 грн у тому числі ПДВ;
- додаткова угода № 2 від 31.03.2020 про визначення суми реєстрації даного договору у межах бюджетних призначень замовника у сумі - 1 615 292,82 грн у тому числі ПДВ;
- додаткова угода № 3 від 05.05.2020, у якій ціну за 1 кВт/год. змінено до 1,960252 грн у тому числі ПДВ 20 %, з 01 квітня 2020 року, без збільшення загальної суми договору та встановлено, що за договором постачальник продає електричну енергію споживачу у кількості: 200702 кВт/год (1 лютого 2020 року - 31 березня 2020 року за ціною 1,799 грн/кВт та 1174061,85 кВтг/год (1 квітня 2020 року - 31 грудня 2020 року за ціною 1,960252 грн/кВт);
- додаткова угода №4 від 17.08.2020, у якій ціну за 1 кВт/год спожитої електричної енергії без урахування тарифів на її розподіл та з врахуванням актуального тарифу на передачі змінено до 2,062048 грн з урахуванням ПДВ 20% з 01 серпня 2020 року;
- додаткова угода №5 від 01.10.2020, у якій ціну за 1 кВт/год спожитої електричної енергії змінено до 2,237322 грн у тому числі ПДВ 20 %, з 30 вересня 2020 року без збільшення загальної суми за договором;
- додаткова угода №6 від 22.12.2020, у якій ціну за 1 кВт/год спожитої електричної енергії без урахування тарифів на її розподіл та з врахуванням актуального тарифу на передачі змінено до 2,32 грн у тому числі ПДВ 20 % з 01 грудня 2020 року.
Додатковою угодою №7 від 22.12.2020 було зменшено суму за договором на 1002358,61 грн і складає - 1660161,39 грн у тому числі ПДВ;
Додатковою угодою №8 від 31.12.2020 було продовжено строк дії договору до 31 березня 2021 року у частині постачання електричної енергії, а у частині проведення розрахунків до їх повного виконання та вказано, що загальна вартість товару, що буде закуплена у період з 01 січня по 31 березня 2021 року визначається окремою додатковою угодою між сторонами;
Додатковою угодою №9 від 31.12.2020 було продовжено строк дії договору до 01 квітня 2021 року у частині постачання електричної енергії, а у частині проведення розрахунків до їх повного виконання та вказано, що загальна вартість товару, що буде закуплена у період з 01 січня по 01 квітня 2021 року визначається окремою додатковою угодою між сторонами;
Підставою для внесення змін до істотних умов первісного договору визначено підвищення цін на електричну енергію на ринку, з посиланням на положення пунктів 2 та 7 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції, чинній на момент укладання договору.
Отже, на думку прокурора сторонами усупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, у порушення статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та положень договору про закупівлю за державні кошти, укладено додаткові угоди №3, №4, №5, №6, якими підвищено ціни на предмет договору, а також зменшено обсяги електричної енергії, який планувався закупити. За доводами прокурора, внаслідок укладання між сторонами додаткових угод та підняття ціни на поставлену електричну енергію, Комунальне некомерційне підприємство «Бердичівська міська лікарня» Бердичівської міської ради Житомирської області надмірно та безпідставно сплатила на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» бюджетних коштів на загальну суму 200 612,90 грн.
Відповідно до частини 1 статті 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, у силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Згідно з статтею 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.
Правовідносини, які виникли між сторонами у справі за своєю правовою природою є відносинами з поставки, на підставі укладеного між сторонами договору. Зазначені правовідносини урегульовані нормами Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Відповідно до статті 275 Господарського кодексу України, за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.
Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України «Про ринок електричної енергії».
Предметом договору енергопостачання є окремі види енергії з найменуванням, передбаченим нормативно-правовим актом. за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно з частинами 4, 5 статті 656 Цивільного кодексу України, до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.
Судом встановлено, що сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції чинній на момент укладання між сторонами договору та спірних додаткових угод (далі - Закону України «Про публічні закупівлі») визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі».
Указаний Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 36 Закону).
Відповідно до частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.
У абзаці 2 частини 3 статті 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Отже, Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме за пунктом 2 частини 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.
Аналогічні умови щодо можливої зміни істотних умов договору сторони погодили і у пункті 13.3 договору про постачання електричної енергії від 08.01.2020 року.
У листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 щодо зміни істотних умов договору про закупівлю роз'яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 Цивільного кодексу України, у разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов.
Отже, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов'язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.
Суд відзначає, що чинне законодавство у сфері публічних закупівель не містить порядку обрахунку показників коливання ціни товару на ринку, а лише передбачає, що коливання повинно бути не більше ніж на 10 відсотків з урахуванням попередніх змін.
Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов'язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Верховний Суд у постанові від 18.03.2021 у справі №924/1240/18 зазначив, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (пункт 8.10 постанови).
Відповідно до статті 3 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» торгово-промислові палати створюються з метою сприяння розвиткові народного господарства національної економіки, інтеграції у світову господарську систему, формуванню сучасної промислової, фінансової і торговельної інфраструктури, створенню сприятливих умов для підприємницької діяльності, всебічному розвиткові усіх видів підприємництва, незаборонених законодавством України, науково-технічних і торговельних зв'язків між українськими підприємця та підприємцями зарубіжних країн.
У постанові від 29.03.2019 у справі №826/6926/17 Верховний Суд зазначив, що довідки торгово-промислової палати, яка є повноважними органами, що має право, зокрема здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містять інформацію щодо ціни на певні товари на певну дату, а отже з аналізу наявної в них інформації та ціни за одиницю продукції визначеної у договорах, укладених між позивачем та відповідачем, можна прослідкувати динаміку цін, а також установити зміну ціни у бік збільшення чи зменшення, установити факт наявності коливання ціни.
Отже, висновки торгово-промислової палати є належними та допустимими доказами коливання та зміни ціни на певний період часу.
Як вбачається з матеріалів справи, підставою для укладення додаткової угоди №3 від 05.05.2020 стало коливання ціни електричної енергії у квітні 2020 року відносно березня 2020 року, що підтверджується експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати №О-274/01 від 08.04.2020, згідно з яким коливання ціни на електричну енергію станом на 02.04.2020 відносно 02.03.2020 у торговій зоні ОЕС України, згідно з інформацією ДП «Оператор ринку» по індексам РДН складає 23,44 %. Відтак за умовами додаткової угоди №3 від 05.05.2020, з 01 квітня 2020 року ціна за 1 кВт/год електроенергії становитиме 1,960252 грн, постачальник продає електричну енергію споживачу у кількості: - 200 702 кВт/год (1 лютого 2020 року - 31 березня 2020 року за ціною 1,799 грн./кВт); - 1 174 061,85 кВт/год (1 квітня 2020 року - 31 грудня 2020 року за ціною 1,960252 грн/кВт.
Судом також встановлено, що підставою для укладення додаткової угоди №4 від 17.08.2020 стала зміна тарифу на послугу з передачі електричної енергії, що визначено Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №1329 від 11.07.2020.
За результатом укладеної додаткової угоди №4 від 17.08.2020, ціну за 1 кВт/год спожитої електричної енергії без урахування тарифів на її розподіл та з врахуванням актуального тарифу на передачі збільшено до 2,062048 грн з урахуванням ПДВ 20 %, з 01 серпня 2020 року.
Відповідно до частини 1 статті 22 Закону України «Про ринок електричної енергії», доступ до електричних мереж надається за тарифами на передачу та розподіл електричної енергії, що затверджуються Регулятором та оприлюднюються оператором системи передачі та операторами систем розподілу у встановленому порядку. Частиною 5 статті 33 Закону України «Про ринок електричної енергії» визначено, що оплата послуг з передачі електричної енергії та послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління здійснюється за тарифами, які визначаються Регулятором відповідно до затвердженої ним методики. Постановою Регулятора, встановлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 240,23 грн/МВт*год. (без урахуванням ПДВ). Відтак, враховуючи те, що даний тариф формується відповідно до рішень Регулятора, внесення змін у частині збільшення ціни на електричну енергію з 01 серпня 2020 року відбулось на підставі пункту 7 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та є правомірним.
Підставою для укладення додаткової угоди №5 від 01.10.2020 стало зміна середньозваженої ціни електричної енергії за 10 днів вересня (01-10 вересня) 2020 року відносно серпня (у цілому) 2020 року, у торговій зоні - ОЕС України, згідно з інформацією ДП «Оператор ринку» за результатами торгів на РПД, становить 16,61%, що підтверджується експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати №О-563/03 від 10.09.2020.
За результатом укладеної додаткової угоди №5 від 01.10.2020, з 30 вересня 2020 року ціна за 1 кВт/год спожитої електричної енергії змінено до 2,237322 грн.
Підставою для укладення додаткової угоди № 6 від 22.12.2020 стала зміна тарифу на послугу з передачі електричної енергії, що визначено у Постанові Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №1998 від 04.11.2020.
За результатом укладеної додаткової угоди № 6 від 22.12.2020, ціну за 1 кВт/год спожитої електричної енергії без урахування тарифів на її розподіл та з врахуванням актуального тарифу на передачі змінено до 2,32 грн.
Приведення зміни ціни до умов договору, було викликано рішенням Регулятора у частині зміни вартості тарифу на послуги з передачі електричної енергії шляхом прийняття постанови №1998 від 04.11.2020, згідно з якою відбулась зміна тарифу на послуги з передачі електричної енергії на рівні 312,76 грн/МВт*год (без урахування ПДВ), а отже внесення змін на підставі рішення Регулятора є правомірним та передбаченим положеннями нормативно-правових актів.
Отже, як вбачається з вищевикладеного, коливання ціни під час укладання додаткових угод №3 від 05.05.2020 та №5 від 01.10.2020 не перевищило 10 відсотків, як передбачено пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та пунктом 13.3. договору, а внесення змін шляхом укладання додаткових угод №4 від 17.08.2020 та №6 від 22.12.2020 у частині збільшення ціни на електричну енергію відбулось відповідно до рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, яка є регулятором, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб'єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг
Крім того, відповідно до додатку № 2, що є комерційної пропозицією та невід'ємною частиною договору, вказано, що у розрахунок ціни на електричну енергію входить тариф на послуги з передачі електричної енергії, встановленого НКРЕКП на момент підписання договору та передбачений порядок щодо зміни ціни у випадку зміни регульованих тарифів на послуги з передачі електричної енергії.
Щодо наданої прокурором довідки Головного управління статистики у Житомирській області від 18.01.2021 №03.2-16/10-21, суд вважає за необхідне зазначити, що вона не стосується предмета доказування з огляду на те, що інформація, вказана у довідці управління статистики стосується індексу споживчих цін на електричну енергію на товари та послуги для населення, тобто для побутового споживача.
Згідно з Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018, побутовий споживач - індивідуальний побутовий споживач (фізична особа, яка використовує електричну енергію для забезпечення власних побутових потреб, що не включають професійну та/або господарську діяльність) або колективний побутовий споживач (юридична особа, створена шляхом об'єднання фізичних осіб - побутових споживачів, яка розраховується за електричну енергію за показами загального розрахункового засобу обліку в обсязі електричної енергії, спожитої для забезпечення власних побутових потреб таких фізичних осіб, що не включають професійну та/або господарську діяльність). При цьому, Комунальне некомерційне підприємство «Бердичівська міська лікарня» Бердичівської міської ради Житомирської області є непобутовим споживачем.
Прокурор, зазначаючи, що інформація, викладене у експертних висновках Черкаської торгово-промислової палати не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору, посилаючись на позиції Верховного суду України, які зроблені під час розгляду справи №907/788/18 від 23.01.2020. Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» роз'яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 Цивільного Кодексу України, у разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. У залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов'язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов'язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Суд критично оцінює доводи прокурора, оскільки відповідачем були надані належні та допустимі підтверджуючі документи стосовно коливання ціни на електричну енергію, а саме експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати та постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг
Як зазначив Верховний Суд у складі колегії суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (частина 4 статті 36 Закону «Про публічні закупівлі») застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної у договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Отже, враховуючи вищевикладене, суд вважає, що позовні вимоги прокурора та твердження про те, що відповідач та Комунальне некомерційне підприємство «Бердичівська міська лікарня» Бердичівської міської ради Житомирської області уклали нікчемні додаткові угоди до договору та допустили надмірну сплату грошових коштів у сумі 200 612,90 грн за поставлену електричну енергію від 08.01.2020 є недоведеними, оскільки повністю спростовуються дослідженими у судовому засіданні доказами щодо коливання цін на електричну енергію та збільшення її вартості відносно ціни встановленої на момент укладання договору, а тому позовні вимоги прокурора в інтересах держави в особі Бердичівської міської ради Житомирської області про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» бюджетних кошти на суму 200612,90 грн задоволенню не підлягають.
Щодо вимог прокурора в інтересах Комунального некомерційного підприємства «Бердичівська міська лікарня» Бердичівської міської ради Житомирської області, то суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Відповідно до імперативних вимог абзацу 3 частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов'язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об'єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Генеральної прокуратури України або регіональної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі №911/2169/20, сформульовано правовий висновок, що заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом третім частини третьої статті 23 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон), має застосовуватись з урахуванням положень абзацу першого частини третьої цієї статті, який передбачає, що суб'єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб'єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи.
Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на положення частини другої статті 19 Конституції України, відповідно до якого органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. У контексті цього засадничого положення відсутність у Законі інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абзаці першому частини третьої статті 23 Закону межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави.
Цим висновком Велика Палата Верховного Суду відступає від висновку щодо застосування частини третьої статті 23 Закону в подібних правовідносинах, викладеного в постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 15.04.2020 у справі №363/4656/16-ц, який зводиться до необхідності визначення організаційно-правової форми суб'єкта, в особі якого звертається прокурор, з метою підтвердження підстав для представництва інтересів держави в суді в особі державного підприємства.
Державний класифікатор України ДК 002:2004 «Класифікація організаційно-правових форм господарювання» (далі - КОПФГ), затверджений наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28.05.2004 № 97, містить визначення поняття «комунальне унітарне підприємство»: підприємство утворене компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління
У постановах Верховного Суду від 25.11.2020 у справі №204/6292/18 та від 17.06.2020 у справі №204/7119/18 викладено правовий висновок про те, що саме наявність державно-владних повноважень відокремлює органи державної влади від інших державних установ, які також утворюються державою для здійснення завдань і функцій держави, але на відміну від органів державної влади не наділяються владними повноваженнями. Органи державної влади є складовою частиною державного апарату - системи органів та осіб, які наділяються певними правами та обов'язками щодо реалізації державної влади. Натомість державні організації (установи, заклади) на відміну від державного органу не мають державно-владних повноважень, не виступають від імені держави та виступають частиною механізму, а не апарату держави. Державна організація це створений державою колектив працівників чи службовців, що характеризується організаційною єдністю, а також наявністю нормативно-визначених повноважень в одній зі сфер суспільних відносин.
Враховуючи вищевикладене, а також те, що згідно з відомостями, вміщеними у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, та відповідно до положень Статуту Комунального некомерційного підприємства «Бердичівська міська лікарня» Бердичівської міської ради, є комунальним унітарним підприємством (лікарняним закладом охорони здоров'я), тобто не має статусу суб'єкта владних повноважень, в особі якого прокурор може звертатися з позовом в інтересах держави, суд дійшов висновку, що позов у цій частині підлягає залишенню без розгляду.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається, зокрема, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Оскільки позовні вимоги прокурора задоволенню не підлягають, сума судового збору не підлягає відшкодуванню за рахунок відповідача.
Керуючись статтями 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд
Відмовити у позовних вимогах прокурора в інтересах держави в особі Бердичівської міської ради Житомирської області про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» бюджетних кошти на суму 200612,90 грн повністю.
Залишити без розгляду вимоги прокурора в інтересах Комунального некомерційного підприємства «Бердичівська міська лікарня» Бердичівської міської ради Житомирської області до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» про стягнення 200612,90 грн.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги на рішення, рішення набирає законної сили після прийняття судом апеляційної інстанції судового рішення. Рішення може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Північного апеляційного господарського суду.
Суддя О.І.Кучеренко