Справа № 734/895/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/238/21
Категорія - ч. 3 ст. 368 КК України Доповідач ОСОБА_2
30 листопада 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:
Головуючого-суддіОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
з участю учасників судового провадження:
прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 , (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в порядку дистанційного судового провадження в режимі відео конференції матеріали кримінального провадження, внесеного 19 січня 2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018270130000047, за апеляційними скаргами військового прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 30 грудня 2020 року щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бельци, республіка Молдова, громадянина України, не одруженого, з вищою освітою, у 2015 році призваного за мобілізацією, підполковника, з 11 січня 2016 року на посаді начальника штабу 3 навчального механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ), на даний час командира окремого батальйону територіальної оборони АДРЕСА_1 в/ч НОМЕР_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,
Вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 30 грудня 2020 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 368 КК України і йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що в грошовому еквіваленті становить 17000 грн. з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на один рік.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів по справі в розмірі 3861 грн.
Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.
Не погоджуючись з вироком суду були подані апеляційні скарги, в яких:
- обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким його виправдати за відсутністю події злочину.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції поверхнево розглянув справу, дав невірну оцінку доказам, а деяким взагалі не надав оцінки, невірно виклав показання свідків у вироку, а в його основу поклав припущення, неналежні та недопустимі докази. Апелянт вказує, що начальник 2 сектору відділу БКОЗ УСБ України в Чернігівській області майор СБУ ОСОБА_9 поклав гроші на сидіння його автомобіля і в ході огляду місця події було фактично проведено обшук транспортного засобу без відповідного дозволу суду, що на його думку підтверджується показаннями свідка ОСОБА_10 та відеозаписом огляду місця події. Також вказує, що в ході проведення вказаної слідчої дії йому було відмовлено у отриманні правового захисту.
Апелянт зазначає, що з боку правоохоронних органів було створено штучні докази для протиправного і незаконного притягнення його до кримінальної відповідальності. Також вважає помилковим висновок суду, що посада, яку він займав, відноситься до командування батальйону, оскільки згідно Дисциплінарного статуту Збройних Сил України він не мав права безпоседеньо заохочувати та притягувати до дисциплінарної відповідальності військовослужбовців батальйону та не являвся прямим начальником по відношенню до військовослужбовців ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а лише мав право надавати командиру батальйону рапорта щодо заохочення або притягнення до дисциплінарної відповідальності вказаних військовослужбовців. Він не приймав і не мав реальну можливість на створення штучних та навмисних перешкод під час проходження служби вказаними військовослужбовцями і не наділений адміністративно розпорядчими функціями стосовно старшин або командирів рот.
Обвинувачений стверджує, що встановлені обставини, що начебто 28 грудня 2017 року він повідомив військовослужбовців в своєму кабінеті про необхідність передачі йому 4800 грн. для придбання коліс не відповідають дійсності, оскільки того дня, командиром батальйону, йому було надано вихідний, який він провів вдома. Також, гуму він придбав через мережу Інтернет за пропозиції ОСОБА_11 , який звернувся до нього з пропозицією здати гроші на придбання подарунку ОСОБА_14 і повідомив, що це рішення колективу. В подальшому, до нього звернувся ОСОБА_15 з проханням передати ОСОБА_11 гроші на подарунок, що він і зробив. Вказані обставини, на переконання апелянта, також підтверджуються матеріалами НСРД згідно яких ОСОБА_11 особисто по телефону обговорює та визначає суми, які йому повинні здати військовослужбовці з кожної роти.
Обвинувачений в апеляційній скарзі вважає, що в ході судового розгляду не було встановлено коли, де, с ким і у який спосіб він вимагав або прохав для себе неправомірну вигоду, згідно матеріалів НСРД суму грошей яка була у ОСОБА_11 йому стало відомо під час коли останній з ОСОБА_10 сіли до його автомобіля і ОСОБА_11 провів підрахунок грошових коштів, в тому числі і тих які він йому віддав. Вважає що під час огляду місця події грошові кошти в його автомобіль було підкинуто співробітником СБУ, що було підтверджено свідком ОСОБА_10 . Крім того, свідок ОСОБА_11 не міг пояснити куди та як він поклав грошові кошти і з початку відеозапису слідчої дії грошові кошти відсутні на сидінні, а коли вказаного свідка підняли і ОСОБА_9 дав команду відвернути камеру та закрив огляд салону автомобіля то гроші з'явилися відкрито на сидінні.
Апелянт зазначає, що в ході судового розгляду було встановлено, що грошові кошти ОСОБА_11 на його картковий рахунок перераховували інші військовослужбовці і він давав суперечливі показання щодо моменту передачі грошових коштів,їх огляду та вручення та куди він використав решту грошових коштів.
В апеляційній скарзі обвинувачений звертає увагу, що усі свідки у даному кримінальному провадженні вказують, що грошові кошти збиралися на подарунок начальнику штабу військової частини і колеса були придбані саме для нього, а тому не можливо стверджувати про отримання ним, ОСОБА_8 , неправомірної вигоди.
Також обвинувачений наголошує, що у вироку є посилання на невизнання ним вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України, однак обвинувачення за вказаною статтею йому не висувалося.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги обвинувачений також зазначає, що судом першої інстанції не враховано позицію сторони захисту щодо недопустимості ряду доказів зазначених в численних клопотаннях, на які судом надано узагальнена відповідь, без жодного мотивування та аналізу доказів.
Крім того, апелянт вважає недопустимим доказами протоколи НСРД з огляду на відсутність в матеріалах провадження постанови про залучення ОСОБА_11 до конфіденційного співробітництва, вказує, що відповідно до листа заступника начальника БКОЗ УСБ України в Чернігівській області військовому прокурору було направлено 12 протоколів за результатами НСРД та 4 CD-R диски, складені 22 січня 2018 року не дивлячись на вимоги КПК України, що протокол складається не пізніше наступного дня і скеровується прокурору. Також апелянтом наводяться норми КПК України якими він обґрунтовує недопустимість протоколу проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи прапорщика ОСОБА_11 , на який послався суд у вироку, зокрема, щодо порушення порядку отримання даного доказу, складання протоколів не тим оперативним працівником, який фактично здійснював процесуальну дію.
Також зазначає, що невинесення прокурором постанови про фіксацію відповідної процесуальної дії за допомогою технічних засобів є істотним порушенням ч. 1 ст. 107 КПК України. Вважає, що наявність вказаної постанови має для негласної слідчої дії особливу важливість, оскільки дає змогу перевірити достовірність відеозапису зробленого під час проведення НСРД за допомогою відповідної експертизи, призначення та проведення якої можливе лише за наявності конкретних технічних засобів.
В апеляційній скарзі обвинувачений також вважає, що прокурором було порушено ч.1 ст. 258 та ч. 1 ст. 264 КПК України, оскільки в ході проведення огляду місця події під час обшуку було вилучено мобільний телефон не звертаючись до слідчого судді за дозволом на зняття інформації з електронних інформаційних систем провів огляд і використав отриману інформацію як доказ кримінальному провадженні. А вразі відсутності дозволу слідчого судді на зняття інформації ї електронних інформаційних систем особи, але отримання з даних інформаційних систем інформації шляхом огляду мобільного телефону чи комп'ютера, яку прокурор відобразив в протоколі огляду, на його переконання, не може бути визнана допустимим доказом, оскільки такий доказ отриманий не в порядку передбаченому КПК України.
Крім того, апелянт вказує на порушення норм КПК України під час призначення та проведення експертизи та аудіо запису, зокрема, що на експертизу надані зразки голосу ОСОБА_8 отримані без відповідної постанови та рішення суду. Вказує, що при відтворенні відеозапис розмови адвоката та ОСОБА_8 вбачається, що вони зроблені у кабінеті прокурора прихованою камерою. Також звертає увагу, що була призначена одна експертиза, а проведена експертиза голосу та диктора, що є різними видами експертизи за класифікацією та методикою Міністерства юстиції України і не поставлено на вирішення експертів важливі запитання: чи надано на експертизу оригінали записів на дисках та чи маються на них сліди монтажа та копіювання. Крім того зазначає, що є всі підстави стверджувати, що висновки експертів проведено неповноважною особою, оскільки стороною обвинувачення не було надано доказів, що нею перевірено всі обставини, які висуваються нормами КПК України, щодо повноважень експерта і що даних, які виключають можливість проведення саме цим експертом судової експертизи не виявлено. Також вказує, що експертизи були призначені до установи системи МВС, що надає можливість ставити питання про недопустимість експертизи як доказу з підстав відсутності незалежності експерта, який входить до одного й того самого відомства, що й слідчий, що призначає експертизу. Апелянт також зазначає, що згідно норм КПК України у висновку експерта обов'язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність, однак постанови прокурора від 24 січня 2018 року та від 26 лютого 2018 року про призначення експертизи не містять такого попередження.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги обвинувачений також вважає, що не уповноважені особи здійснювали досудове розслідування , оскільки в матеріалах провадження міститься доручення прокурора адресоване слідчому про проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні та зворотнє повідомлення про його початок та про внесення відомостей слідчим до ЄРДР, що на переконання апелянта суперечить вимогам ст.. 214 КПК України.
Також обвинувачений вважає, що протокол огляду, помічення та вручення грошових коштів складений оперативним уповноваженим відділу БКОЗ УСБ України в Чернігівській області ОСОБА_16 є неналежним доказом у зв'язку з тим, що складений не уповноваженою особою, начебто на підставі постанови прокурора від 19 лютого 2018 року, у якій відсутня інформація про надання повноважень вказаному оперуповноваженому складати протокол процесуальної дії.
На переконання апелянта показання свідка ОСОБА_12 заслуговують на критичну оцінку, враховуючи, що він неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за вживання алкогольних напоїв у службовий час, і в судовому засіданні надавав в ході неодноразових допитів надавав протилежні показання.
- військовий прокурор Деснянського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_6 , не погоджуючись з рішенням суду відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати в частині призначеного покарання у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість та ухвалити новий вирок яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 2 роки. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що вчинений ОСОБА_8 злочин призвів, з-поміж іншого, до підриву встановлених правил військової ввічливості та відносин у військовому колективі. Своїми діями ОСОБА_8 підірвав авторитет командирів в очах підлеглих, створюючи у них хибне уявлення необов'язковості належного виконання доручених за посадою обов'язків, уникнення відповідальності за допущені правопорушення шляхом надання неправомірної вигоди;
- адвокат ОСОБА_7 в поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, ким ОСОБА_8 виправдати за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що надані в судовому засіданні стороною обвинувачення докази не підтверджують умислу його підзахисного на скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає мотиви аналогічні викладеним в апеляційній скарзі обвинуваченого.
Крім того захисник, посилаючись на показання свідків, допитаних в суді першої інстанції ,зазначає про неповноту дослідження доказів, як на досудовому слідстві так і в ході судового розгляду, що на його переконання призвело до винесення вироку, в якому наявні висновки, що не відповідають фактичним обставинам справи, та залишення поза увагою фактів, зокрема щодо, передачі ОСОБА_8 20 січня 2018 року 1600 грн. прапорщику ОСОБА_17 , передачу ОСОБА_18 грошових коштів на придбання коліс на подарунок начальнику штабу ОСОБА_8 на прохання ОСОБА_11 .
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги захисник також стверджує, що в протоколах НСРД було проігноровано вимоги ст.. 104 КПК України щодо ходу слідчих дій, порядку їх проведення, даних апаратури на яку здійснювався запис.
В апеляційній скарзі захисник також вважає недопустимим доказом протокол огляду місця події в силу допущених грубих порушень права на захист, оскільки під виглядом огляду місця події було проведено обшук автомобіля ОСОБА_8 без відповідної ухвали слідчого судді. Крім того, ОСОБА_8 був фактично затриманий о 9 год 30 хв. і набув процесуального статусу підозрюваного, однак протокол затримання ОСОБА_8 було складено о 13 год. 25 хв., тобто, права підозрюваному були роз'яснені, після огляду місця події в ході якого останньому було запропоновано видати речі та документи і надано усний дозвіл на проведення огляду. Також у відповідності до відеозапису огляду місця події прокурором було заборонено викликати адвоката, користуватися телефоном і його було вилучено, і на початку вказаного відеозапису вбачається відсутність грошей на передньому сидінні автомобіля. Захисник також вказує, що в ході проведення вказаної слідчої дії було допущено порушення ст.. 104 КПК України, оскільки не було долучено оригінальний флеш накопичувач на який здійснювався відеозапис, понятим не було роз'яснено їх права та обв'язки, і в ході проведення слідчої дії ОСОБА_8 неодноразово наголошував про відсутність у нього в автомобілі грошових коштів та вимагає присутності захисника, у чому йому було відмовлено, також прокурором було проведено особистий обшук ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі апелянт також наголошує, що до протоколу огляду, помічення та вручення грошових коштів від 20 січня 2018 року не додано будь-якого письмового доручення слідчого чи прокурора, яким ОСОБА_19 уповноважено виконати цю слідчу дію, що свідчить про складання вказаного протоколу не уповноваженою особою. Крім того, у вказаному протоколі , у вступній частині не вказано особу, яка проводить процесуальну дію, не вказані всі особи, які присутні під час проведення процесуальної дії, зазначено, що було оглянуто 1600 грн., а в резолютивній частині протоколу зазначено про огляд ще 1600 грн. які нібито надано громадянином ОСОБА_20 , однак останній при слідчій дії не присутній, не зазначено куди ділися грошові кошти після їх ідентифікації, яким чином і коли були вручені ОСОБА_11 .. Також в ході проведення даного огляду, особою, що проводить вказану слідчу дію задавалися питання ОСОБА_11 і відповіді були занесені до протоколу, тобто було фактично проведено допит свідка.
В поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_8 просить залишити її без задоволення та виправдати його за відсутністю події кримінального правопорушення.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 також просить її залишити без задоволення.
Суд першої інстанції встановив, що згідно обвинувального акту - відповідно до витягу з наказу Командувача сухопутних військ Збройних Сил України від 16.10.2015 № 819 (по особовому складу), підполковника ОСОБА_8 призначено командиром навчальної механізованої роти - старшим викладачем навчального механізованого батальйону НОМЕР_3 навчального механізованого полку НОМЕР_4 навчального центру ( АДРЕСА_1 ).
Згідно з витягами з наказів командира військової частини - польова пошта НОМЕР_5 (по стройовій частині) (військова частина НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) від 22.10.2015 № 264 та від 23.10.2015 № 265, підполковник ОСОБА_8 зарахований в списки військової частини та на всі види забезпечення, а також прийняв посаду командира 10 навчальної механізованої роти - старшого викладача 3 навчального механізованого батальйону і приступив до виконання службових обов'язків.
На підставі витягу з наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 11.01.2016 № 6 (по особовому складу), підполковника ОСОБА_8 призначено на посаду начальника штабу - першого заступника командира навчального механізованого батальйону НОМЕР_3 навчального механізованого полку НОМЕР_4 навчального центру ( АДРЕСА_1 ).
Відповідно до витягу з наказу командира військової частини - польова пошта НОМЕР_5 (по стройовій частині) (військова частина НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) від 15.01.2016 № 10, підполковник ОСОБА_8 прийняв справи та посаду начальника штабу - першого заступника командира 3 навчального механізованого батальйону цієї ж частини.
Таким чином підполковник ОСОБА_8 з 15.01.2016 по даний час постійно обіймає посаду начальника штабу - першого заступника командира 3 навчального механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 .
підполковником ОСОБА_8 з Міністерством оборони України в особі ТВО командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, укладено “ Контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу ” (далі - Контракт).
Відповідно до умов укладеного Контракту, ОСОБА_8 зобов'язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та Законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати вимоги військових Статутів, дорожити честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України, знати та сумлінно виконувати службові обов'язки за посадами.
У свою чергу, ч. 2 ст. 65 Конституції України передбачено, що громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
На час проходження військової служби у лавах Збройних Сил України на підполковника ОСОБА_8 розповсюджується дія військових Статутів Збройних Сил України, які визначають загальні права та обов'язки військовослужбовців і їх взаємовідносини.
Зокрема відповідно до ст. 4 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-ХІV (із змінами) повсякденне життя і службова діяльність військовослужбовців регулюються Конституцією України, законами України, цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами.
Статтею 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 551 - XIV (зі змінами), кожного військовослужбовця зобов'язано додержуватися Конституції України та Законів України, Військової присяги.
Відповідно до вимог ст. 4, 11. 16, 32, 58-59, 103-104 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, підполковник ОСОБА_8 у своїй діяльності повинен керуватися Конституцією України, законами України та іншими нормативно-правовими актами України, він несе повну та одноособову відповідальність за роботу з особовим складом, дотримання підпорядкованим особовим складом законності, правопорядку та дисципліни, здійснює управління довіреним підрозділом, являється прямим начальником для усього особового складу 3 навчального механізованого батальйону та зобов'язаний встановлювати у підрозділі такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України, показувати приклад дисциплінованості, неухильного виконання вимог законодавства, бути ввічливим і справедливим у ставленні до підлеглих, запобігати надзвичайним подіям і злочинам серед особового складу.
Також, відповідно до ст.ст. 7-8, 64, 70 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України підполковник ОСОБА_8 має право заохочувати та притягувати до дисциплінарної відповідальності підлеглих йому військовослужбовців.
Враховуючи вищевикладене, підполковник ОСОБА_8 , обіймаючи посаду начальника штабу - першого заступника командира 3 навчального механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , будучи прямим начальником по відношенню до військовослужбовців ввіреного йому підрозділу має право та обов'язок подавати старшому начальнику пропозиції щодо розміру місячного грошового преміювання або депреміювання підлеглих, може особисто накладати та знімати дисциплінарні стягнення, а також подавати старшому начальнику відповідні пропозиції.
Статтями 6, 20 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” визначено, що військові посадові особи - це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов'язків згідно із законодавством.
Також, відповідно до примітки 1 до ст. 425 КК України, під військовими службовими особами розуміються військові начальники, а також інші військовослужбовці, які обіймають постійно чи тимчасово посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків. Таким чином, підполковник ОСОБА_8 обіймає посаду, пов'язану з постійним виконанням організаційно-розпорядчих та адмністративно- господарських функцій, а тому являється службовою особою, яка має реальну можливість на створення штучних та навмисних перешкод під час проходження служби підлеглому йому особовому складу.
При цьому ч 2 ст. 19 Конституції України зобов'язує посадових осіб органів державної влади діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами країни.
Також, на військових посадових осіб поширюються вимоги та обмеження, встановлені Законом України «Про запобігання корупції».
Так, згідно положень ст..ст. 3, 22, 24 Закону України «Про запобігання корупції», військовим посадовим особам Збройних Сил України забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов'язані з цим можливості, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, а у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, такі особи зобов'язані невідкладно вжити таких заходів: відмовитись від пропозиції; за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників правоохоронних органів; письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника або керівника відповідного органу, спеціально уповноваженого суб'єкту у сфері протидії корупції.
Досудовим розслідуванням встановлено, що відповідно організаційно - штатної структури 3 навчального механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , до складу батальйону входять АДРЕСА_3 , 9-та і 10-та навчальні механізовані роти, які підпорядковуються командуванню батальйону до керівного складу якого відноситься посада начальника штабу, яку обіймає підполковник ОСОБА_8 .
Таким чином, підполковник ОСОБА_8 являється начальником по відношенню до військовослужбовців 3 навчального механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 .
Однак, в порушення вищевказаних вимог законодавства, підполковник ОСОБА_8 вирішив у протиправний спосіб використати надані йому владні повноваження та користуючись наданими йому службовими повноваженнями вимагав та отримав неправомірну вигоду за наступних обставин.
Так, підполковник ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді начальника штабу 3 навчального механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , зловживаючи владою та службовим становищем, діючи з корисливих мотивів, вимагав від підлеглих йому старшин 7 навчальної механізованої роти молодшого сержанта ОСОБА_12 , 8 навчальної механізованої роти мічмана ОСОБА_11 та 9 навчальної механізованої роти сержанта ОСОБА_13 неправомірну вигоду на загальну суму 4800 (чотири тисячі вісімсот) грн. за не притягнення останніх до дисциплінарної відповідальності за реально виявлені старшим начальником недоліки в організації внутрішнього порядку в ротах, нарахування їм щомісячної грошової премії в повному обсязі та подальше лояльне ставлення під час проходження військової служби.
На виконання свого злочинного умислу підполковник ОСОБА_8 28.12.2017 у вечірній час, в своєму службовому кабінеті начальника штабу 3 навчального механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , повідомив старшинам 7-ї навчальної механізованої роти молодшому сержанту ОСОБА_12 , 8-ї навчальної механізованої роти мічману ОСОБА_11 та 9-і навчальної механізованої роти сержанту ОСОБА_13 про необхідність передачі ОСОБА_8 від кожного з старшин по 1600 (одній тисячі шістсот) грн., а всього 4800 грн. для придбання двох автомобільних коліс. При цьому, вказані вище автомобільні колеса, за повідомленням ОСОБА_8 , начебто призначалися для передачі старшому командуванню військової частини НОМЕР_1 .
У подальшому ОСОБА_8 17.01.2018 зробив замовлення через мережу Інтернет магазинів на сайті “faynaguma” замовлення “Всесезонная шина tiger сагgо_Sрееd 225/65R16С 112/110R (2еd)”, які прибули до відділення “ ІНФОРМАЦІЯ_2 ” у сел. Десна 18.01.2018 по декларації № 20400075277070.
20.01.2018 підполковник ОСОБА_8 приблизно о 08 год. 30 хв., на території військової частини НОМЕР_1 , що дислокується у АДРЕСА_1 , отримав від підлеглого йому командира 9 навчальної механізованої роти капітана ОСОБА_15 частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди у розмірі 1500 грн.;
- він же, 20.01.2018 приблизно о 09 год. на об'їзній дорозі сел. Десна Козелецького району Чернігівської області, під час перебування у власному автомобілі, отримав від підлеглого йому старшини 8 навчальної механізованої роти мічмана ОСОБА_11 решту раніше обумовленої суми неправомірної вигоди у розмірі 3200 грн., а всього отримав неправомірну вигоду у сумі 4700 грн.
Цього ж дня, у ході проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , в особистому автомобілі ОСОБА_8 виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 4700 (чотири тисячі сімсот) гривень, які йому 20.01.2018 передали капітан ОСОБА_18 та мічман ОСОБА_11 , а саме 23 купюри номіналом по 200 грн. з наступними серіями та номерами: 1) АЕ 0263864, 2) ЄА 1688544, 3) КЕ0373047, 4) КЕ 1098834, 5) АЗ 5440898, 6) УМ 0624486, 7) ЕГ 6788516, 8) КВ 3205467, 9) ПГ 4836408, 10) КН 2641850, 11) УЛ 7942894, 12) УТ 5845156, 13) ПВ 9502398, 14) КН 8768243, 15) МБ 8037866, 16) ПЄ 3256186, 17) ПД 9277408, 18) КК 2201682, 19) ЗГ 1976620, 20) УЗ 4716128, 21) ЄЮ 5926065, 22) ЕВ 6476781, 23) ПГ 3134518, та 1 (одну) купюру номіналом 100 грн. серія та номер ЕЄ 6388064.
Відповідно до висновку експерта від 15.02.2018 № 119, за результатами судової технічної експертизи документів, вказані вище грошові купюри відповідають за способом друку та спеціальними елементами захисту грошовим купюрам аналогічного номіналу, які знаходяться в офіційному обігу країни виробника - України.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подані ними апеляційні скарги, думку прокурора, який заперечив проти задоволення поданих стороною захисту апеляційних вимог та підтримав подану ним апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Як зазначено у п.3 ч.1 ст.409 КПК України, однією з підстав скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції - є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Під час апеляційного перегляду вироку місцевого суду були встановлені істотні порушення вимог КПК України, які тягнуть за собою скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Згідно положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Таким критеріям відповідає рішення, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку, вимоги до змісту якого визначені у ст. 374 КПК України.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався належним чином.
Як свідчить зміст оскарженого вироку, за результатами судового розгляду обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та визнав його винуватим.
Разом з цим, всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині вироку, суд не сформулював обвинувачення, яке було визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, а лише послався на відомості, зазначені в обвинувальному акті та встановлені досудовим розслідуванням.
Суд першої інстанції чітко та конкретно не зазначив в мотивувальній частині вироку усі обставини вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, які встановлені саме судом під час судового розгляду, а лише послався на пред'явлене органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачення згідно обвинувального акту, переданого на розгляд суду.
З огляду на вищезазначене, відсутність чіткого та конкретного викладення у вироку фактичних обставин вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, встановлених саме судом першої інстанції, тягне за собою неможливість визнання вироку суду таким, що відповідає вимогам процесуального закону.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченій. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
І з огляду та вищевикладене відсутність формулювання обвинувачення, встановленого судом, є порушенням прав обвинуваченого, які регламентовані ст. 42 КПК України, що у силу положень ст. 412 КПК України також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином, встановлені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними та є підставою для скасування вироку.
Апеляційний суд звертає увагу, що аналогічна правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, неодноразово висловлювалась в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема: в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 січня 2016 року по справі № 5-98км16; в постанові Верховного Суду від 01 березня 2018 року по справі № 466/9158/14-к (провадження № 51-645 км18); в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року по справі № 521/11693/16-к (провадження № 51-380 км17).
Таким чином допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, в зв'язку з чим вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.
З огляду на викладене та з урахуванням положень ст. ст. 7, 9 КПК України, апеляційний суд, не вдаючись в обговорення інших доводів апеляційної скарги, вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотними порушеннями вимог КПК України, вказані порушення, з урахуванням положень КПК України, визнаються апеляційним судом суттєвими, та у відповідності з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України тягнуть за собою скасування вироку районного суду та призначення нового судового розгляду в тому ж суді в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.
При новому судовому розгляді необхідно усунути зазначені порушення, перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, в тому числі доводи прокурора, щодо м'якості призначеного ОСОБА_8 покарання, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - із точки зору достатності та взаємозв'язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги військового прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 30 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 - скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3