Номер провадження: 11-сс/813/1633/21
Номер справи місцевого суду: 947/27786/21 1-кс/947/12584/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
30 листопада 2021 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2 ,
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
представника потерпілого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву прокурора про відвід суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 від розгляду апеляційних скарг адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах володільців майна ТОВ «СПОРТ-СЕРВІС» та ТОВ «ЛІДЕР-ПАРК», на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 20 вересня 2021 року про арешт майна в рамках кримінального провадження №42020162030000107, внесеного до ЄРДР 31.07.2020 року,
установив:
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 20 вересня 2021 року задоволено клопотання прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про арешт майна в рамках кримінального провадження №42020162030000107, внесеного до ЄРДР 31.07.2020 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 382 КК України.
Накладено арешт на об'єкти будівництва, недобудови, будівлі, інші приміщення та споруди, розташовані на земельних ділянках з кадастровими номерами 5110137500:29:005:0035 та 5110137500:29:005:0034 за адресою: м. Одеса, Лідерсівський бульвар, 7 та м. Одеса, Лідерсівський бульвар, 9, із забороною відчуження, користування, розпорядження вказаними об'єктами, а також із забороною будь-кому проведення на них / в них будь-яких підготовчих та будівельних робіт.
Заборонено на час дії арешту будь-кому відчуження, користування, розпорядження об'єктами будівництва, недобудовами, будівлями, іншими приміщеннями та спорудами, які розташовані на земельних ділянках з кадастровими номерами 5110137500:29:005:0035 та 5110137500:29:005:0034 за адресою: м. Одеса, Лідерсівський бульвар, 7 та м. Одеса, Лідерсівський бульвар, 9, та правами на них, а також проведення на них/ в них будь-яких підготовчих та будівельних робіт, подальше їх будівництво, реконструкцію, у т.ч. заборонивши продавати, міняти, дарувати, розділяти (виділяти), передавати в іпотеку, оренду, вносити до статутного капіталу юридичних осіб та інше.
Заборонено державним кадастровим реєстраторам, державним реєстраторам прав на нерухоме майно та органам державної реєстрації прав (в тому числі, Міністерству юстиції України та його територіальним органам, Держгеокадастру та його територіальним органам, виконавчим органам сільських, селищних та міських рад, акредитованим суб'єктам, нотаріусам, іншим особам та органам, які виконують функції державного реєстратора та державного кадастрового реєстратора) вчиняти будь-які реєстраційні дії щодо в Державному земельному кадастрі, Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно інших Реєстрах, стосовно вищевказаних обєктів за адресами м. Одеса, Лідерсівський бульвар, 7 та м. Одеса, Лідерсівський бульвар, 9.
На вказану ухвалу адвокат ОСОБА_8 , яка діє в інтересах власників майна ТОВ «СПОРТ-СЕРВІС» та ТОВ «ЛІДЕР-ПАРК», подала апеляційні скарги, в яких вказує на те, що оскаржена ухвала є необґрунтованою та просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про арешт майна.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.10.2021 року визначено колегію суддів для розгляду вказаного апеляційного провадження (єдиний унікальний номер судової справи №947/27786/21, номер провадження апеляційного суду №11-сс/813/1633/21, в складі: головуючого - судді ОСОБА_2 , судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .
До початку апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 заявив відвід колегії суддів, який обґрунтував тим, що судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ухвалою від 21.09.2021 року у даному кримінальному провадженні скасували ухвалу слідчого судді про накладання арешту на майно з метою забезпечення збереження речових доказів, в рамках вказаного кримінального провадження. Таким чином, прокурор вважає, що вказана колегія суддів є упередженою, оскільки приймала відповідне рішення за тотожними обставинами.
Представник потерпілого ОСОБА_7 підтримав прокурора, просив задовольнити заявлений відвід.
Апеляційний суд, заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши доводи заяви про відвід колегії суддів та матеріали кримінального провадження, дійшов наступного висновку.
Згідно із ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.
Відповідно до ст. 75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім'ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім'ї заінтересовані в результатах провадження;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;
5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 КПК України порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.
Відповідно до ст. 15 Кодексу суддівської етики, неупереджений розгляд справ є основним обов'язком судді.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Положення Конвенції щодо права особи на справедливий суд знайшли відображення у ст. 21 КПК України згідно з якою кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, безсторонність (неупередженість) суду в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції має визначатися згідно з (i) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (ii) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах: «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії»).
Проте, між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а також може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру»).
У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства»). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії»).
Апеляційний суд встановив, що ухвалою Одеського апеляційного суду від 21.09.2021 року (склад колегії суддів: головуючий суддя - ОСОБА_2 , судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ) було задоволено апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах володільців майна ТОВ «СПОРТ-СЕРВІС» та ТОВ «ЛІДЕР-ПАРК, та скасовано ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 06 серпня 2021 року та постановлено нову, якою відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджене прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 , про арешт земельної ділянки з кадастровим номером 5110137500:29:005:0035, загальною площею 0,6 га за адресою: м. Одеса, Лідерсівський бульвар, 7, користувачем якої є ТОВ «СПОРТ-СЕРВІС» код ЄДРПОУ 30199721, а власником територіальна громада м. Одеси в особі Одеської міської ради та земельної ділянки з кадастровим номером 5110137500:29:005:0034, загальною площею 0,0724 га за адресою: м. Одеса, Лідерсівський бульвар, 9, користувачем якої є ТОВ «ЛІДЕР-ПАРК» код ЄДРПОУ 38953542, а власником територіальна громада м. Одеси в особі Одеської міської ради, в рамках кримінального провадження №42020162030000107, внесеного до ЄРДР 31.07.2020 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 362, ч. 1 ст. 382, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України (номер провадження: 11-сс/813/1306/21; номер справи місцевого суду: 947/35592/20).
Таким чином, даний склад колегії суддів Одеського апеляційного суду вже приймав відповідне рішення під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42020162030000107, внесеному до ЄРДР 31.07.2020 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 362, ч. 1 ст. 382, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України.
При цьому, дослідженням оскарженої ухвали встановлено, що прокурор звернувся до слідчого судді із клопотанням, за результатами якого постановлено оскаржену ухвалу, яке за змістом є аналогічному, яке слідчий за погодженням з прокурор подавав у провадженні 11-сс/813/1306/21, номер справи місцевого суду: 947/35592/20.
Тобто, колегія суддів Одеського апеляційного суду - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 приймали відповідне рішення за тотожними обставинами у цьому кримінальному провадженні.
Апеляційний суд погоджується, що викладені обставини можуть викликати обґрунтовані сумніви у стороннього спостерігача в об'єктивності та неупередженості суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 під час розгляду апеляційних скарг адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах володільців майна ТОВ «СПОРТ-СЕРВІС» та ТОВ «ЛІДЕР-ПАРК на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 20 вересня 2021 року.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити заяву прокурора ОСОБА_6 про відвід суддів.
Згідно з абз.5 підпункту 2.3.25 пункту 2.3 «Положення про автоматизовану систему документообігу суду» затвердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року №30, у разі задоволення відводу або самовідводу заміна судді (суддів) здійснюється автоматизованою системою на підставі рішення про відвід (самовідвід) у порядку, зазначеному в підпункті 2.3.23 пункту 2.3 цього Положення.
На підставі викладеного апеляційний суд вважає за необхідне передати матеріали провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах володільців майна ТОВ «СПОРТ-СЕРВІС» та ТОВ «ЛІДЕР-ПАРК», на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 20 вересня 2021 року про арешт майна в рамках кримінального провадження №42020162030000107, внесеного до ЄРДР 31.07.2020 року, до апарату Одеського апеляційного суду для здійснення повторного автоматичного розподілу в порядку ст. 35 КПК України.
Керуючись статтями 75, 80, 81, 82, 376, 419, 422 КПК України, апеляційний суд, -
Задовольнити заяву прокурора ОСОБА_6 про відвід суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 від розгляду апеляційних скарг адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах володільців майна ТОВ «СПОРТ-СЕРВІС» та ТОВ «ЛІДЕР-ПАРК», на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 20 вересня 2021 року про арешт майна в рамках кримінального провадження №42020162030000107, внесеного до ЄРДР 31.07.2020 року.
Передати матеріали судового провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах володільців майна ТОВ «СПОРТ-СЕРВІС» та ТОВ «ЛІДЕР-ПАРК», на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 20 вересня 2021 року про арешт майна в рамках кримінального провадження №42020162030000107, внесеного до ЄРДР 31.07.2020 року, до апарату Одеського апеляційного суду для здійснення повторного автоматичного розподілу в порядку ст. 35 КПК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4