Справа № 640/23888/21 Суддя першої інстанції: Бояринцева М.А.
30 листопада 2021 року м. Київ
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді - Пилипенко О.Є.
суддів - Глущенко Я.Б. та Собківа Я.М.,
при секретарі - Ткаченко В.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Приватного підприємства «Елітбуд-1» на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом Приватного підприємства «Елітбуд-1» до Антимонопольного комітету України, Державної митної служби України, Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро Констракшн» про визнання протиправним та скасування рішення,
У серпні 2021 року позивач - Приватне підприємство «Елітбуд-1» звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, Державної митної служби України, Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро Констракшн» про визнання протиправним та скасування рішення, в якому просив:
- визнати протиправним і скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 09.08.2021 р. № 18192-р/пк-пз про відмову у задоволенні скарги від 27.07.2021 № UA-2021-06-30-005373-c.cl;
- визнати недійсними результати та скасувати результати Процедури закупівлі (відкритих торгів) № UA-2021-03-06-005373-с "Реконструкція існуючих та будівництво нових об'єктів інфраструктури пункту пропуску «Ужгород» II черга (пасажирський напрямок) пункту влаштування стику доріг (ув'язка) пункту пропуску «Ужгород» зі словацькою стороною (коригування), за адресою: Закарпатська область, м.Ужгород, вул.Собранецька, 224, ДСТУ Б.Д. 1.101:2013 (ДК 021:2015 45200000-9 (Роботи, пов'язані з об'єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об'єктів цивільного будівництва;
- визнати недійсним та скасувати Договір підряду від 17.08.2021 № 28, укладений за результатами Процедури закупівлі (відкритих торгів) № UA-2021-06-30-005373-с між Державною митною службою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Агро Констракшн".
Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 07 вересня 2021 року відмовлено у відкритті провадження у справі.
Не погоджуюсь із вказаним судовим рішенням, позивач - Приватне підприємство «Елітбуд-1» звернувся до суду із апеляційної скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва від 07 вересня 2021 року та направити справу для продовження розгляду.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було не правильно застосовано норми матеріального та процесуального права.
25 листопада 2021 року, від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до змісту якого, відповідач просить скасувати ухвалу суду першої інстанції в частині позовних вимог до Антимонопольного комітету України та направити в цій частині для продовження розгляду, відповідачем наголошено на необхідності застосування в межах спірних відносин правової позиції, викладеної в постановах Верховного Суду від 18.03.2021 року справах № 826/3932/17 та № 640/17393/20, від 31.03.2021 року у справі № 640/18475/20 тощо.
30 листопада 2021 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№ 50025, від Приватного підприємства «Елітбуд-1» надійшло клопотання про розгляд справи без участі апелянта, апеляійну скаргу просить задовольнити в повному обсязі.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
У відповідності до п.4, ч.1 ст. 320 КАС України підставами для скасування ухвали суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання.
Приймаючи рішення про відмову у відкритті провадження у справі, суд першої інстанції виходив з того, що даний спір не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства та має розглядатися в порядку господарського судочинства, з огляду на приватно - правовий характер правовідносин.
Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції частково обґрунтованим, з огляду на наступне.
Як вбачається із матеріалів справи та встановлено колегією суддів, рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 09.08.2021 р. № 18192-р/пк-пз Приватному підприємству «Елітбуд-1» відмовлено у задоволенні скарги від 27.07.2021 № UA-2021-06-30-005373-c.cl щодо порушення Державною митною службою України порядку проведення Процедури закупівлі UA-2021-03-06-005373-с «Реконструкція існуючих та будівництво нових об'єктів інфраструктури пункту пропуску «Ужгород» ІІ черга (пасажирський напрямок) пункту влаштування стику доріг (ув'язка) пункту пропуску «Ужгород» зі словацькою стороною (коригування), за адресою: Закарпатська обл., м. Ужгород, вул. Собранецька 224, ДСТУ Б.Д.1.101:2013 (ДК 021:201545200000-9 (Роботи, пов'язані з об'єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об'єктів цивільного будівництва (Процедура закупівлі).
Незгода позивача з вищевказаними рішеннями Постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг по порушення законодавства у сфері публічних закупівель й стало підставою для звернення до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
У пункті 1 частини першої статті 4 КАС України передбачено, що адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір; публічно-правовий спір - це спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв'язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов'язує надавати такі послуги виключно суб'єкта владних повноважень, і спір виник у зв'язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Статтею 27 КАС України прямо передбачено, що адміністративні справи з приводу оскарження рішень АМК з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та рішень у сфері державної допомоги суб'єктам господарювання, адміністративні справи за позовом АМК у сфері державної допомоги суб'єктам господарювання вирішуються окружним адміністративним судом, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ.
Згідно ч.1 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.
Частиною 23 вищевказаної статті передбачено, що рішення органу оскарження може бути оскаржене суб'єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.
Відповідно до положень частини другої статті 4 ГПК України право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням, мають юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування.
За статтею 45 ГПК України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені в статті 4 цього Кодексу, тобто і фізичні особи, які не є підприємцями, а винятки, коли спори, стороною яких є фізична особа, що не є підприємцем, не підлягають розгляду у господарських судах, чітко визначені положеннями статті 20 цього Кодексу.
З аналізу наведених норм вбачається, що одним із критеріїв віднесення справ до господарської юрисдикції визначено наявність між сторонами саме господарських правовідносин, а також запроваджено підхід щодо розмежування юрисдикції залежно від предмета правовідносин, а не лише від суб'єктного складу сторін.
Отже, ознаками спору, на який поширюється юрисдикція господарського суду, є: наявність між сторонами господарських відносин, урегульованих Цивільним та Господарським кодексами України, іншими актами господарського і цивільного законодавства, і спору про право, що виникає з відповідних відносин; наявність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення спору господарським судом; відсутність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення такого спору судом іншої юрисдикції.
Предметна та суб'єктна юрисдикція господарських судів, тобто сукупність повноважень господарських судів щодо розгляду справ, віднесених до їх компетенції, визначена статтею 20 ГПК України.
Так, господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв'язку зі здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, справи у спорах, що виникають з відносин, пов'язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов'язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності (пункт 7 частини першої статті 20 ГПК України).
Відповідно до приписів частини першої та другої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.
Відтак, вирішення спору щодо оскарження рішень Антимонопольного комітету України та його органів здійснюється господарськими судами, проте лише у разі, якщо такий спір виникає із правовідносин, пов'язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності та захистом від недобросовісної конкуренції.
Натомість, як вбачається з матерів справи, предметом розгляду у даній справі (перша позовна вимога) є оскарження рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Дане рішення винесено відповідачем за наслідками оскарження позивачем процедури проведення тендеру (публічних закупівель).
Системний аналіз викладених вище правових норм надає підстави стверджувати, що спори, які стосуються оскарження рішень АМК з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель підлягають вирішенню в порядку адміністративного судочинства.
Аналогічна правова позиція викладена зокрема в постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі № 160/2452/19.
Колегія суддів вважає необґрунтованими посилання суду першої інстанції на необхідність застосування до спірних правовідносин правових висновків, викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.05.2019 року у справі № 918/843/17 з огляду на різний суб'єктний склад та характер спірних правовідносин, адже в межах зазначеної справи спір виник між організатором торгів та переможцем, тобто дані висновки в межах спірних правовідносин не є релевантними.
Так, відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у вищевказаній постанові, орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) діє як суб'єкт владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.
Колегія суддів наголошує, що предметом судового спору в межах спірних правовідносин є рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 09.08.2021 р. № 18192-р/пк-пз про відмову у задоволенні скарги від 27.07.2021 № UA-2021-06-30-005373-c.cl, яке прийняте за результатами розгляду скарги позивача щодо порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Крім того, відповідно до правової позиції Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду, викладеної у постанові від 02 грудня 2019 року у справі № 910/8183/19 справи у спорах щодо оскарження рішень органів АМК, які прийняті за наслідками розгляду скарг учасників торгів, поданих в процедурах публічних закупівель, підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Системний аналіз викладених вище правових норм надає підстави стверджувати, що спори, які стосуються оскарження рішень АМК з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель підлягають вирішенню в порядку адміністративного судочинства.
При цьому, згідно з практикою Касаційного адміністративного Суду у складі Верховного Суду (зокрема, постанова Верховного Суду від 13 січня 2021 року у справі №826/18856/16) касаційні скарги у справах щодо оскаржень рішень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель розглядаються в порядку частини першої статті 27 КАС України.
Колегія суддів акцентує увагу на позиції Великої Палати, що під час вирішення тотожних спорів суди мають враховувати саме останню правову позицію Верховного Суду (зазначена позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 у справі №755/10947/17).
Втім, колегія суддів вважає за необхідне наголосити, що інші дві позовні вимоги, а саме: визнання недійсними результати та скасування результатів Процедури закупівлі (відкритих торгів) № UA-2021-03-06-005373-с "Реконструкція існуючих та будівництво нових об'єктів інфраструктури пункту пропуску «Ужгород» II черга (пасажирський напрямок) пункту влаштування стику доріг (ув'язка) пункту пропуску «Ужгород» зі словацькою стороною (коригування), за адресою: Закарпатська область, м.Ужгород, вул.Собранецька, 224, ДСТУ Б.Д. 1.101:2013 (ДК 021:2015 45200000-9 (Роботи, пов'язані з об'єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об'єктів цивільного будівництва та визнання недійсним та скасувати Договору підряду від 17.08.2021 № 28, укладений за результатами Процедури закупівлі (відкритих торгів) № UA-2021-06-30-005373-с між Державною митною службою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Агро Констракшн", дійсно не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства, адже спрямовані на захист прав у сфері господарських правовідносин, втім, в силу приписів ст. 320 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідком розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду наділений повноваженнями щодо скасування ухвали суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції, у зв'язку з чим ухвала суду підлягає скасуванню повністю, а не у відповідній частині.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. У зв'язку з цим суд вважає необхідним апеляційну скаргу Приватного підприємства «Елітбуд-1» - задовольнити, ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва від 07 вересня 2021 року - скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 160, 161, 241, 242, 311, 312, 320, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів
Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Елітбуд-1» - задовольнити.
Ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва від 07 вересня 2021 року - скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду справи.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя О.Є.Пилипенко
Судді Я.Б.Глущенко
Я.М.Собків
Повний текст рішення виготовлено 30 листопада 2021 року.