30 листопада 2021 року м. Дніпросправа № 280/784/21
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Семененка Я.В. (доповідач),
суддів: Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Волкової К.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14 червня 2021 року (суддя Татаринов Д.В.) по справі №280/784/21 за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання звільнення неправомірним, -
ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 20 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора.
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури № 2496к від 24 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) з посади прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29 грудня 2020 року.
- поновити ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) в органах Запорізької обласної прокуратури з 29 грудня 2020 року.
- поновити ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) на посаді прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями в органах Запорізької обласної прокуратури, з 30 грудня 2020 року.
- стягнути із Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29а, ідентифікаційний код 0290997) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30 грудня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору у розмірі 908.00 грн. Стягнути із Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу та інші судові витрати.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги посилалась на те, що 23 жовтня 2020 року ОСОБА_1 неуспішно пройдено перший етап в рамках атестації прокурорів - у формі анонімного
тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 66 балів із 70 необхідних. Зазначала, що під час здачі іспиту відмічалась некоректна робота програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування, у зв'язку із чим 26 жовтня 2020 року на електронну адресу першої кадрової комісії та Офісу Генерального прокурора, а 09 листопада 2020 року - повторно першій кадровій комісії, позивачем направлено запит про надання можливості ознайомитись з результатами тестування, проте жодної відповіді позивач не одержала. Надалі, 24 грудня 2020 року керівником Запорізької обласної прокуратури видано наказ №2496к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” з 29 грудня 2020 року, підстава звільнення - рішення кадрової комісії від 23 листопада 2020 року №20. З наведених підстав вказувала на протиправність оскаржуваних рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та наказу про звільнення позивача зі служби в органах прокуратури. Мотивуючи протиправність вказаних рішення та наказів, позивачкою також зазначено про дискримінаційність змісту та форми заяви про проведення атестації; порушення процедури проведення атестації з огляду на невиконання членами кадрової комісії покладених на них функцій, не забезпечення належних умов проведення іспиту, коректної роботи програмного продукту та комп'ютерної техніки; неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань, що створило нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності; незаконності діяльності кадрової комісії, тощо. Також позивачкою наголошено на відсутність підстав для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру”.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 14 червня 2021 року позов задоволено частково, а саме:
визнано протиправним та скасовано рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №20 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використання комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора;
визнано протиправним та скасовано наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №2496к від 24 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29 грудня 2020 року;
поновлено ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури з 30 грудня 2020 року на посаді прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженням в органах Запорізької обласної прокуратури;
стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 грудня 2020 року по 14 червня 2021 року в розмірі 119881,70 грн., з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.
В іншій частині позову відмовлено.
Частково задовольняючи позов судом першої інстанції зроблено такі висновки.
Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить мотивів та обставин, за яких воно прийнято.
Також суд першої інстанції дійшов висновку про те, що законодавство не передбачає можливості ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором у разі не проходження першого етапу атестації. Таке рішення, за позицією суду, може бути прийнято лише за результатами проходження прокурором усіх етапів атестації, предметом якої є оцінка таких складових діяльності прокурора, як: професійної компетенції прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора.
Суд першої інстанції зазначив, що сам факт не одержання прохідного балу за результатом атестування без надання належної правової оцінки доводам позивача стосовно зауважень з приводу сформованих комп'ютерною системою питань на атестуванні та представлених варіантів відповідей, в даному випадку не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження атестування, оскільки свідчить про формальне прийняття відповідного рішення без направлення його дії на дійсне дотримання чинного законодавства.
З цих підстав суд першої інстанції дійшов висновку про неправомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачкою атестації.
Вказані висновки суду першої інстанції також стали підставою для визнання неправомірним наказу про звільнення позивачки, оскільки підставою для прийняття наказу стало рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачкою атестації.
Крім цього, стосовно наказу про звільнення, суд першої інстанції вказав на необґрунтованість визначеної правової підстави для звільнення (п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру»), оскільки вказана норма права визначає дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної посади: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Відсутність у наказі однієї із зазначених підстав, за позицією суду першої інстанції, свідчить про неправомірність звільнення позивачки.
Не погодившись з рішенням суду, відповідачі звернулися з апеляційними скаргами в яких, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставини справи, просять рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову. Обгрунтовуючи вимоги апеляційних скарг, відповідачі фактично посилаються на те, що внаслідок неправильного застосування положень Закону №113-ІХ, Порядку проходження прокурорами атестації (Порядок №221), суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про неможливість ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором у разі не проходження першого етапу атестації. З цього приводу вказують на те, що як Законом №113-ІХ та і Порядком №221 прямо передбачено те, що прокурор, який набрав за результатами складення іспиту меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Не погоджуються відповідачі і з висновками суду першої інстанції щодо необґрунтованості рішення кадрової комісії. З цього приводу, посилаючись на зазначені повноваження кадрової комісії та враховуючи набрання позивачкою кількість балів меншу, ніж прохідний бал, що і відображено у рішенні кадрової комісії, відповідачі вказують на наявність у спірному рішенні мотивів, з яких воно прийнято. Щодо аргументів позивачки, які прийняті до уваги судом першої інстанції, про некоректність роботи програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування, вказують на те, що будь-яких зауважень з цього приводу позивачкою, під час проведення атестації, висловлено не було, а з результатами іспиту, які відображені у відповідній відомості, позивачка була ознайомлена під розпис, при цьому, будь-яких зауважень щодо процедури та порядку складання іспиту, не зазначила. Необгрунтованими відповідачі вважають і висновки суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для звільнення позивачки за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». З цього приводу відповідачі вказують на те, що у спірному випадку звільнення позивачки відбулося не у зв'язку із ліквідацією чи організацією органу прокуратури, а виключно з настанням такої події як неуспішне проходження атестації.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з огляду на таке.
Встановлені обставини справи свідчать про те, що з 2015 року позивачка працювала в органах прокуратури на прокурорських посадах. Станом на день видання оскаржуваного наказу працювала на посаді прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області, на яку була призначена наказом прокурора Запорізької області від 15 грудня 2015 року №803.
Позивачка на підставі пункту 10 розділу ІІ Закону “Прикінцеві та перехідні положення” Закону №113-IX звернувся до Генерального прокурора із заявою від 07.10.2019 про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
23.10.2020 позивачка проходила перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який проводився першою кадровою комісією Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створеною наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №422 ( із змінами, внесеними наказом від 24 листопада 2020 року №556).
За результатами складання іспиту позивачка отримала 66 бали.
Результати вказаного тестування відображені у відомості про результати такого тестування, з якими під підпис ознайомлено позивачку.
23.11.2020 Першою кадровою комісією прийнято рішення №20 “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора”, у якому, зокрема, зазначено, що “враховуючи що прокурор Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 66 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації”, у зв'язку з чим “ ОСОБА_1 не успішно пройшла атестацію”.
24 грудня 2020 року керівником Запорізької обласної прокуратури виданий наказ №2496к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29 грудня 2020 року за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру”. Підставою оскаржуваного наказу визначено рішення кадрової комісії від 23.11.2020 №20.
Не погодившись із зазначеними рішенням першої кадрової комісії та наказом керівника Запорізької обласної прокуратури, позивачка звернулась із позовом до суду.
За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову, з огляду на таке.
Щодо заявлених позивачем вимог про неправомірність рішення кадрової комісії №20 від 23 листопада 2020 року.
Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з пунктом 9 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221.
Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Відповідно до пунктів 9 та 10 розділу І Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
У спірному випадку встановлено, що позивачкою подано заяву за відповідною формою до Генерального прокурора про переведення до окружної прокуратури та про намір у зв'язку з цим пройти атестацію.
Розділом ІІІ Порядку №221 визначено такий етап атестації як складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.
Згідно із п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Встановлені обставини справи, які не заперечуються позивачкою, свідчать про те, що за наслідками іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора Навки Н.В., відповідно до додатку №2 до протоколу №6 першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 23.10.2020, позивачка набрала 66 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (т.1 а.с.178).
Отже, обставиною прийняття оскаржуваного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, є набрання позивачкою меншої кількості балів, ніж тієї, яка визначена п.4 розділу ІІ Порядку №221, що є підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №221.
Таким чином, висновок суду першої інстанції про те, що оскаржуване рішення не містить ані мотивів, ані обставин, за яких воно прийнято, є безпідставним, оскільки рішення №20 містить у собі як мотиви його прийняття та і обставини, за яких його було прийнято, а саме набрання позивачкою меншої кількості балів, ніж тієї, яка визначена п.4 розділу ІІ Порядку №221, що відповідно є підставою для не допуску позивача до іншого етапу атестації та прийняття комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Стосовно висновків суду першої інстанції щодо неможливості ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором у разі не проходження першого етапу атестації, слід зазначити те, що такі висновки суду не узгоджуються з положеннями
Закону №113-ІХ та Порядку №221.
Так, пунктом 5 розділу ІІ Порядку №221 передбачено, що прокурор, який набрав за результатами складення іспиту меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Аналогічні положення щодо обов'язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, містять положення п.16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
З приводу аргументів позивачки про некоректну роботу програмно-апаратного комплексу, на якому проводилося атестування, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Суд першої інстанції, прийнявши до уваги такі аргументи позивачки, фактично виходив з того, що обставини некоректної роботи програмно-апаратного комплексу встановлені на підставі свідчить позивачки, яку було допитано у судовому засіданні в якості свідка.
В той же час, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити те, що зазначені у показах позивачки обставини, іншими належними та допустимими доказами не підтверджуються.
Між тим, пунктом 2 розділу V Порядку №221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Позивачка стверджувала про те, що про некоректність роботи програмно-апаратного комплексу вона повідомляла членів кадрової комісії, натомість, доказів цьому суду надано не було, а відповідачі, у свою чергу, такі обставини заперечують.
Суд приймає до уваги те, що Порядком №221 не передбачено форми фіксації звернень прокурорів з питань порушення процедури проведення атестації, в той же час, абз.1 п.11 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 передбачено, що комісія може приймати процедурні рішення, пов'язані з її діяльністю.
У свою чергу, з метою реалізації можливості учасників атестації на перенесення іспиту, та врегулювання процедурного питання, протоколом засідання кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 №1 було затверджено форму відповідного акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин.
Отже, у разі неможливості продовження тестування, через некоректну роботу програмно-апаратного комплексу, позивачка не була позбавлена можливості звернутися до членів кадрової комісії, з метою складення відповідного акту та перенесення іспиту.
Не надано позивачкою доказів і того, що після завершення тестування вона зверталася до кадрової комісії з вказаним питанням щодо некоректності роботи програмного комплексу, що вплинуло на визначені результати іспиту. Звернення позивачки із заявами до кадрової комісії від 26.10.2020 та 09.11.2020 не стосувалися питань некоректної роботи програмно-апаратного комплексу.
З пояснень представника позивачки, які надані під час розгляди справи судом апеляційної інстанції, вбачається, що технічні недоліки полягали у «гальмуванні», «зависанні» роботі комп'ютера, що ускладнило проставляння позначок на обраній відповіді поставленого запитання, збільшило час на виконання завдань та викликало сумніви у правильності визначення програмним-апаратним комплексом обраних позивачкою відповідей на поставлені запитання.
В той же час, навіть припустивши наявність таких технічних недоліків, суд звертає увагу на те, що під час проведення атестування позивачем надано відповіді на усі поставлені питання та згідно з даними системи тестування його проведення було завершено (т.2 а.с.48). При цьому, тривалість іспиту була встановлена 100 хвилин, а позивачкою витрачено часу на тестування 00:57:07.
Тобто, вказане свідчить, що «гальмування», «зависання» курсору, не перешкодило позивачці поставити позначки на обраній відповіді усіх поставлених запитань, але не усі позначки, з урахуванням результатів тестування, були поставлені на правильних відповідях.
Крім цього, результати тестування були відображені у відомості, з якою позивачка була ознайомлена шляхом проставлення власного підпису (т.1 а.с.148), при цьому, у примітках до цієї відомості позивачка не висловила будь-яких зауважень з приводу процедури та порядку складання іспиту.
Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що аргументи позивачки про некоректність роботи програмно-апаратного комплексу, не свідчать про необґрунтованість визначених результатів проведеного тестування.
Щодо аргументів позивачки про некоректність поставлених запитань, які передбачали наявність більше однієї правильної відповіді, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Пунктом 2 розділу ІІ Порядку №221 передбачено, що перелік тестових завдань затверджується Генеральним прокурором не пізніше, ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Перелік тестових завдань було оприлюднено на веб-сайті Офісу Генерального прокурора 21.02.2020 в рубриці «Новини» (до теперішнього часу наявні у вказаній рубриці).
Позивачкою не ставилося під сумнів те, що тестові завданні були оприлюдненні у строки, передбачені Порядком №221, як не ставилося під сумнів і те, що питання, які вирішувалися нею, містилися у переліку тестових питань для даного іспиту, затверджених Генеральним прокурором.
В той же час, у наданих додаткових поясненнях (т.2 а.с.133) позивачка наводить своє бачення щодо можливості надання тієї чи іншої відповіді на деякі поставлені запитання.
Не надаючи оцінку оціночним судженням позивачки щодо правильності та коректності формування поставлених питань, суд апеляційної інстанції виходить з того, що вказані тестові питання були оприлюднені завчасно, а отже позивачка мала об'єктивну можливість з ними ознайомитися. При цьому, разом із тестовими питаннями на веб-сайті Офісу Генерального прокурора були оприлюдненні і відповіді на ці завдання, що не перешкоджало позивачці, до проведення іспиту та визначення його результатів, звернути на це увагу кадрової комісії у разі виникнення у неї сумнівів щодо правильності та коректності тестових завдань по відношенню до оприлюднених відповідей.
Отже, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про безпідставність аргументів позивачки щодо некоректності поставлених питань.
Щодо заявлених позивачкою вимог про скасування наказу керівника Запорізької обласної прокуратури № 2496к від 24 грудня 2020 року про звільнення, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.
Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можливо дійти висновки, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв'язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
З цих підстав можливо зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.
Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації.
Отже, зазначення в наказі про звільнення підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин, є правомірним.
Ураховуючи викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади за п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697. При цьому звільнення прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” безпосередньо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113 та пов'язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з фактом ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду.
Аналогічну правовому позицію висловлено Верховним Судом у справах № 160/6204/20 (постанова від 21 вересня 2021 року), №200/5038/20-а (постанова від 21 вересня 2021 року).
Таким чином, аргументи позивачки про неправомірність її звільнення за умови того, що фактично не відбувалося та не відбулося ані ліквідації, ані реорганізації існуючого органу прокуратури та не створено нового органу прокуратури, суд апеляційної інстанції визнає безпідставними.
Ураховуючи викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального права, при неповному з'ясуванні обставин справи, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення з прийняттям нової постанови про задоволення позову.
На підставі викладеного, керуючись п.2 ч.1 ст.317 ст.ст. 321, 322, 325 КАС України, суд, -
Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури - задовольнити.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14 червня 2021 року по справі №280/784/21 - скасувати та прийняти нову постанову.
У задоволенні позову ОСОБА_1 - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки, передбачені ст..ст.328, 329 КАС України.
Вступну та резолютивну частину проголошено 30.11.2021
Повний текст постанови складено 01.12.2021
Головуючий - суддя Я.В. Семененко
суддя Н.А. Бишевська
суддя І.Ю. Добродняк