30 листопада 2021 року м. Дніпросправа № 160/9990/20
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Семененка Я.В. (доповідач),
суддів: Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Волкової К.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі апеляційну скаргу Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року (суддя Юрков Е.О.) по справі №160/9990/20 за позовом Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Бізнес Солюшенс Груп» про визнання протиправним та скасування рішення, -
Інспекція з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради звернулося до суду з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 05.08.2020 про результати моніторингу закупівлі Інспекції з питань контролю паркуванням Дніпровської міської ради послуг з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг паркування та електронного обліку відповідних платіжних транзакцій в сфері паркування для отримання даних щодо стану оплати послуг з користуванням майданчиками для платного паркування в режимі реального часу за номером ID: UA-2020-06-26-006341-а.
В обґрунтування позовних вимог позивач вказував про протиправність висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі, оскільки висновки, які покладені в його основу про виявлені порушення законодавства у сфері закупівлі, не відповідають дійсності.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.10.2020 у задоволені позову відмовлено.
Рішення суду мотивовано тим, що тендерна документація позивача не відповідала вимогам статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому у відповідності до статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля послуги мала бути відмінена замовником.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права, неповне з'ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позову. Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, позивач посилався на те, що ухвалюючи рішення суд першої інстанції зазначив про відсутність у річному плані замовника інформації про його місцезнаходження та його категорії у річному плані, що є порушенням п.1 ч.2 ст.4 Закону України "Про публічні закупівлі", в оголошенні про проведення відкритих торгів не міститься інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, що є порушенням п.8 ч.2 ст.21 Закону України "Про публічні
закупівлі". Крім того, зазначено про порушення вимог п.11 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі", п.14 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо не зазначення в тендерній документації дати кінцевого строку надання тендерних пропозицій. За позицією позивача, суд першої інстанції, ухвалюючи рішення, залишив поза увагою, що на сайті ProZorro розділи про зазначення категорії місцезнаходження замовника відсутні. На час розміщення оголошення, технічної можливості розмістити в електронній формі таку інформацію, не було, але ця інформація була розміщена. Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично. Інформація, яка була надана в електронних формах була чіткою, достовірною, та такою, що відповідає вимогам законодавства.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 27.01.2021 рішення суду першої інстанції скасовано, прийнято нову постанову про задоволення позову, а саме: визнано протиправним та скасовано висновок від 05.08.2020 Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі Інспекції з питань контролю паркуванням Дніпровської міської ради послуг з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг паркування та електронного обліку відповідних платіжних транзакцій в сфері паркування для отримання даних щодо стану оплати послуг з користуванням майданчиками для платного паркування в режимі реального часу за номером ID: UA-2020-06-26-006341-а.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходив з того, що зазначений відповідачем в оскаржуваному рішенні спосіб усунення виявлених порушень є нечітким та невизначеним, а можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 29.10.2021 постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 27.01.2021 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Скасовуючи рішення суду апеляційної інстанції, суд касаційної інстанції зазначив, що задовольняючи позов, суд апеляційної інстанції, з посиланням на правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 у справі №640/467/19, виходив з того, що зазначений відповідачем в оскаржуваному рішенні спосіб усунення виявлених порушень є нечітким та невизначеним, а можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Водночас, вказані правові висновки, викладені у вказаних вище постановах не є релевантними до спірних правовідносин, оскільки предметом перегляду у справах № 160/9513/18, № 640/467/19 є правомірність висновку про результати моніторингу закупівлі, у якому зазначалось про необхідність «усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель», та відповідачем не конкретизувалось яких саме заходів має вжити позивач, не визначено способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.
У справі, що розглядається, відповідно до змісту оскаржуваного висновку Східний офіс Держаудитслужби зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 31.07.2020 № 72.
Отже, контролюючий орган вказав спосіб усунення недоліків, виявлених при проведенні процедури закупівлі, шляхом припинення зобов'язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів.
З цих підстав суд касаційної інстанції вказав на те, що висновок суду апеляційної інстанції, що відповідачем у спірному висновку не визначено способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, є неправильним.
За наслідками нового розгляду справи, перевіривши, в межах доводів апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Встановлені обставини справи свідчать про те, що 26.06.2020 Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради оголошено закупівлю, а саме: послуги з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг паркування та електронного обліку відповідних платіжних транзакцій в сфері паркування для отримання даних щодо стану оплати послуг з користуванням майданчиками для платного паркування в режимі реального часу, ID: UA-2020-06-26-006341-а.
Дана закупівля розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-26-006341-a.
Участь у закупівлі приймали два учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю «Бізнес Солюшенс Груп», остаточна пропозиція - 1 999 200,00 грн.; Товариство з обмеженою відповідальністю «ПАРКТ СЕРВІС ГРУППЕ», остаточна пропозиція - 2 000 000,00 грн.
Товариство з обмеженою відповідальністю «Бізнес Солюшенс Груп» визнано переможцем даних торгів.
Наказом Східного офісу Держаудитслужби про початок здійснення моніторингу закупівель № 142 від 22.07.2020 дану закупівлю включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
Предметом аналізу були такі питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, розгляд тендерної пропозиції, своєчасність укладання та оприлюднення договору про закупівлю.
Під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради (далі Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол засідання тендерного комітету від 14.07.2020 № 67, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Солюшенс Груп» повідомлення про намір укласти договір, пояснення Замовника, оприлюднене в електронній системі закупівель, договір від 31.07.2020 № 72.
За результатами моніторингу закупівлі ID: UA-2020-06-26-006341-а Східним офісом Держаудитслужби 05.08.2020 складено висновок про результати моніторингу закупівлі № 420, згідно якого вказано, що під час проведення моніторингу виявлено порушення: пункту 1 частини другої статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме встановлено, що у річному плані закупівель замовника, яким передбачено проведення зазначеної процедури закупівлі, відсутня інформація щодо місцезнаходження замовника та його категорії; пункту 8 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мови (мову), якою (якими) повинні готуватись тендерні пропозиції; пунктів 11, 14 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме встановлено, що аналізом тендерної документації встановлено, що згідно із пунктом 4 розділу ІІІ тендерної документації зазначено, що «Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів», а також, в Додатку 1 до тендерної документації зазначено «Ми погоджуємося дотримуватися умов цієї пропозиції не менше ніж 90 календарних днів з дати розкриття тендерних пропозицій», не зазначено дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, розгляд тендерної пропозиції, своєчасність укладання та оприлюднення договору про закупівлю порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.
У висновку про результати моніторингу закупівлі, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Східним офісом Держаудитслужби зобов'язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 31.07.2020 № 72, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погоджуючись із висновком від 05.08.2020 про результати моніторингу закупівлі, Інспекція з питань контролю паркуванням Дніпровської міської ради звернулася до суду з позовом.
За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Так, відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції фактично погодився з аргументами органу державного контролю щодо недотримання позивачем вимог, яка пред'являється до тендерної документації, а саме про те, що в оприлюдненій позивачем в електронній системі закупівель тендерній документації відсутня інформація: передбачена пунктом 1 частини другої статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» (інформація щодо місця знаходження замовника, його категорія); пунктом 8 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» (інформація щодо мови, якою повинна готуватися тендерна документація); пунктами 11, 14 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (інформація щодо строку дії тендерної пропозиції, кінцевого строку подання тендерних пропозицій).
З такими підставами для відмови у задоволенні позову суд апеляційної інстанції не погоджується з огляду на таке.
Відповідно до ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначаються таке відомості:
строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій (п.11 ч.2 ст.22 Закону);
кінцевий строк подання тендерних пропозицій (п.14 ч.2 ст.22 Закону).
У спірному випадку у тендерній документації визначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів (пунктом 4 розділу ІІІ тендерної документації).
В пункті 13 оголошення, розміщеного на сайті ProZorro, визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій 13 липня 2020 року 14:00 (т.1 а.с.22).
Отже, висновки суду першої інстанції щодо недотримання позивачем положень пунктів 11, 14 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» є необгрунтованими. При цьому, аргументи відповідача про те, що у самій тендерній документації відсутня інформація про кінцевий строк подання тендерних пропозицій, суд апеляційної інстанції вважає такими, що не можуть бути підставою для висновку про порушення позивачем вимог законодавства під час здійснення закупівлі, оскільки позивачем, шляхом оприлюднення відповідного оголошення (т.1 а.с.22), було доведено до відома усіх можливих учасників закупівлі кінцевий строк подання тендерних пропозицій.
Щодо висновків суду першої інстанції про недотримання позивачем вимог пункту 1 частини другої статті 4 та пункту 8 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», слід зазначити таке.
Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі» планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план).
Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.
Згідно із п.1 ч.2 ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі» у річному плані повинна міститися така інформація: найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія.
Відповідно до ч.1 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Згідно із п.8 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.
Отже, наведені положення закону передбачають обов'язковість оприлюднення річного плану закупівель та оголошення про проведення відкритих торгів, з визначеними законом реквізитами, в електронній системі закупівель.
Відповідно до п.7 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах" , що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
Згідно з наказом Мінекономіки від 07.04.2020 №648 «Про веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель» інформаційно-телекомунікаційну систему ProZorro визначено веб-порталом Уповноваженого органу з питань закупівель.
Вся інформація щодо проведення торгів, у спірному випадку, оприлюднювалася позивачем на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель www.prozorro.gov.ua.
В той же час, технічної можливості щодо розміщення такої інформації як: інформації щодо про місце знаходження замовника, його категорії, вказаний ресурс, на час оприлюднення позивачем такої інформації, не мав.
Вказане підтверджується наданими позивачем доказами з інформаційної системи (т.1 а.с.17,18).
Щодо аргументів відповідача, з якими фактично погодився суд першої інстанції, про недотримання позивачем вимог п.8 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі», слід зазначити те, що позивачем було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель www.prozorro.gov.ua зміст тендерної документації щодо вимог до мови, якою повинні готуватися тендерні пропозиції (т.1 а.с.20). Посилання відповідача на те, що позивачем не було оприлюднено інформацію про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, саме в оголошенні про проведення відкритих торгів, суд вважає за необхідне зазначити те, що вказані обставини не можуть бути підставою для висновку про порушення позивачем вимог законодавства під час здійснення закупівлі, оскільки позивачем, шляхом оприлюднення відповідного змісту тендерної документації (т.1 а.с.20), було доведено до відома усіх можливих учасників закупівлі інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції. Крім цього, не оприлюднення позивачем такої інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, також пов'язано з технічної неможливістю внесення такої інформації в оголошення, що підтверджується наданими позивачем доказами з інформаційної системи (т.1 а.с.17,18).
Отже, встановлені обставини справи не дають підстав стверджувати про те, що позивачем порушено положення закону, в частині вимог до тендерної документації (інформації, яка підлягає оприлюдненню), а тим більш не дають підстав стверджувати те, що єдиним можливим способом усунення виявлених порушень (в частині не оприлюднення з технічних причин місця знаходження та категорію замовника - у річному звіті, мови, якою повинні готуватися тендерні пропозиції - в оголошенні про проведення торгів) є розірвання укладеного договору про надання послуг з переможцем торгів, як про те зазначив відповідач в оскаржуваному висновку. При цьому, враховуючи і те, що річний звіт плану закупівель не є тендерною документацією з огляду на положення п.31 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічну закупівлі».
З цих підстав суд апеляційної інстанції приходить до висновку щодо необґрунтованості оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі і, як наслідок, про наявність підстав для його скасування.
На підставі викладеного, керуючись п.2 ч.1 ст.315, ст.ст.317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради - задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року по справі №160/9990/20 - скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позову.
Висновок Східного офісу Держаудитслужби від 05.08.2020 про результати моніторингу закупівлі Інспекції з питань контролю паркуванням Дніпровської міської ради послуг з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг паркування та електронного обліку відповідних платіжних транзакцій в сфері паркування для отримання даних щодо стану оплати послуг з користуванням майданчиками для платного паркування в режимі реального часу за номером ID: UA-2020-06-26-006341-а - визнати неправомірним та скасувати.
Постанова суду набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена касаційному порядку у випадках та строки, які визначені ст.ст.328, 329 КАС України.
Вступна та резолютивна частини проголошені 30.11.2021
Повний текст постанови складено 01.12.2021
Головуючий - суддя Я.В. Семененко
суддя Н.А. Бишевська
суддя І.Ю. Добродняк