Справа №: 610/655/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/3266/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.307,309,317 КК України
25 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на виправдувальний вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 18 08 2021 року та ухвалу цього ж суду від 04 10 2021 року, -
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; уродженця м. Балаклія, Харківської області, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 ; громадянина України; з повною вищою освітою; офіційно не працевлаштованого; не одруженого; раніше не судимого, -
визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст.307, ч.1 ст.309, ч.2 ст.317 КК України, та виправдано його у зв'язку не доведенням вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою - скасовано, негайно звільнено його з-під варти в залі суду.
Процесуальні витрати за проведення експертиз наркотичних засобів і психотропних речовин, в сумі 3594,70 гривен, віднесено за рахунок держави.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.
Ухвалою Балаклійського районного суду Харківської області від 04 10 2021 року було виправлено описку, допущену у вказаному вироку Балаклійського районного суду Харківської області від 18 08 2021 року, а саме:
- у вступній частині замість зазначеного судом: «у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст.307, ч.1 ст.309, ч.1 ст.317 КК України» було виправлено на: «у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст.307, ч.1 ст.309, ч.2 ст.317 КК України»;
- у резолютивній частині замість зазначеного « ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст.307, ч.1 ст.309, ч.1 ст.317 КК України, та виправдати його у зв'язку не доведенням, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим» було зазначено правильним: « ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2,3 ст.307, ч.1 ст.309, ч.2 ст.317 КК України, та виправдати його у зв'язку не доведенням, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим».
Як встановлено дослідженням матеріалів справи, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 23 12 2020 року, близько 16-20 години, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , діючи умисно та протиправно, з метою подальшого збуту психотропної речовини, заздалегідь маючи паспорт громадянина України на ім'я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , усвідомлюючи свої протиправні дії, придбав через Інтернет-мережу у невстановленому під час досудового розслідування місці, особливо небезпечну психотропну речовину - «PVP», яку замовив на ім'я ОСОБА_9 через посилку відділення «Нової пошти» №2, що розташоване по вул. Жовтнева, 1 в м. Балаклія Харківської області, після чого почав її незаконно зберігати при собі з метою збуту, для подальшого розповсюдження на території м. Балаклія Харківської області.
Так, цього ж дня, у період часу з 17 год. 43 хв. по 18 год. 10 хв., під час проведення огляду місця події поблизу відділення «Нової пошти» №2, що розташоване по вул. Жовтнева,1 в м. Балаклія Харківської області, у гр. ОСОБА_7 працівниками Балаклійського ВП ГУНП в Харківській області, було вилучено відкриту картонну коробку з надписом «Нова пошта» з поліетиленовою вакуумною упаковкою всередині, в якій знаходилася особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP, масою - 75,8474 грам, яку ОСОБА_7 зберігав незаконно при собі з метою збуту в особливо великих розмірах.
Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфікованіза ч.3 ст.307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини в особливо великих розмірах.
Крім того, як встановлено органом досудового розслідування, 21 01 2021 року, близько 21-00 години, більш точний час під час досудового розслідування встановити не виявилося можливим, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , діючи умисно та протиправно, повторно, незаконно надавав ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 приміщення, котре розташоване за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , для незаконного вживання вищевказаною особою особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якої заборонено - канабіс.
Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.317 КК України, як надання приміщення для незаконного вживання психотропної речовини, вчинене повторно.
Крім того, як встановлено органом досудового розслідування, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , діючи умисно та протиправно, з метою подальшого збуту психотропної речовини, придбав у невстановленому в ході досудового розслідування часі та місці, особливо небезпечну психотропну речовину - «PVP», після чого почав її незаконно повторно зберігати за місцем свого мешкання, для подальшого розповсюдження на території м. Балаклія Ізюмського району Харківської області.
Як встановлено органом досудового розслідування, 22 01 2021 року, у період часу з 09 год. 15 хв. по 11 год. 20 хв., під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками Балаклійського ВП ГУНП в Харківській області у кімнаті-спальні було виявлено та вилучено прозорий поліетиленовий пакет, в якому знаходилася особливо небезпечна психотропна речовина - PVP, масою - 0,1744 грам, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав за місцем свого мешкання з метою збуту.
Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.
307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини, вчинене повторно.
Крім того, як встановлено органом досудового розслідування, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у невстановлений під час досудового розслідування час, за місцем свого мешкання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом екстракції у вигляді куріння через кустарно-виготовлений пристрій, з наркотичного засобу канабіс, незаконно виготовив наркотичний засіб - екстракт канабісу, який надалі незаконно зберігав у вищевказаній квартирі за місцем свого мешкання з метою власного вживання.
Так, 22 01 2021 року, у період часу з 09 год. 15 хв. по 11 год. 20 хв., під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками Балаклійського ВП ГУНП в Харківській області у кімнаті-спальні було виявлено та вилучено деформовану полімерну пляшку з отвором в нижній частині та полімерну пляшку без нижньої частини, на внутрішній поверхні яких було нашарування речовини темно-коричневого кольору, які містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу, загальною масою - 0,3829 грам, який ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав за місцем свого мешкання для особистого вживання без мети збуту.
Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Під час судового розгляду, дослідивши та проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази, допитавши обвинуваченого, свідків, суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не здобуто і не доведено належними, достатніми та допустимими доказами у їх взаємозв'язку, що кримінальні правопорушення, інкриміновані ОСОБА_7 , ним вчинені, у зв'язку з чим, відповідно до вимог, зазначених п.2 ч.1 ст.373 КПК України, дійшов висновку, що ОСОБА_7 підлягає виправданню.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаними рішеннями суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв'язку з необґрунтованим виправданням обвинуваченого за ч.2,3 ст.307, ч.1 ст.309, ч.2 ст.317 КК України.
Крім того, під час апеляційного розгляду дослідити покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , ОСОБА_9 ; витяг з ЕРДР від 23.12.20; протокол ОМП від 23 12 2020; протокол проведення огляду від 22 01 2021 року, за місцем мешкання ОСОБА_7 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 ; відеозапис вказаних слідчих дій, які були переглянути в судовому засіданні; ухвали слідчого судді Балаклійського районного суду Харківської області щодо надання дозволу на проведення обшуку та накладення арешту на вилучене під час обшуку від 28 12 2020, 27 01 2020, 01 02 2021 майно; постанови про визнання вилучених речових доказів та передачу їх на зберігання від 24 12 2020; 28 01 2021; протоколи огляду речового доказу від 24 12 2020; висновок лікаря-нарколога районної поліклініки «Балаклійської ЦКРЛ» ОСОБА_18 ; висновок судової експертизи дослідження матеріалів речовин та виробів, за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», №СЕ-19/121 -20/22946-МРВ від 26 01 2021; висновок судового експерта дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №СЕ-19/121-21/1607-МРВ від 27 01 2021; висновок судового експерта дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №СЕ-19/121-21/1608-МРВ від 27 01 2021.
Ухвалити новий вирок суду, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2,3 ст.307, ч.1ст.309, ч.2 ст.317 КК України та призначити йому покарання :
- за ч.2 ст.307 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч.3 ст.307 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч.2 ст.317 КК України - 5 років позбавлення волі с конфіскацією майна;
- за ч.1 ст.309 КК України - 2 роки обмеження волі.
Остаточно, прокурор просив обрати ОСОБА_7 , на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання покарання менш тяжкого більш тяжким, покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Ухвалу Балаклійського районного суду Харківської області від 04 10 2021 року про виправлення описки просив скасувати.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилався на те, що під час досудового розслідування та судового розгляду встановлена і повністю доведена наявність в діях ОСОБА_7 усіх ознак складів злочинів, передбачених ч.2,3 ст.307, ч.1 ст.309, ч.2 ст.317 КК України та підтверджується наступними доказами, а саме: показами ОСОБА_12 , яка пояснила, що 23 12 2020 року вона зі своїм чоловіком прийшла до відділення Нової пошти №2, в м. Балаклія по вул. Жовтневій, 16. Працівники поліції запросили їх бути понятими. Коли вони вийшли на вулицю, вона побачила, що там стояв молодий чоловік, в якому вона впізнає ОСОБА_7 , одягнутий в червону куртку з капюшоном та спортивні брюки. В їх присутності з посилки, яка стояла на машині, біля ОСОБА_7 , було вилучено прозорий поліетиленовий пакет, в якому знаходилась якась речовина. Проводилась відеозйомка, складався протокол, все було запаковано, вони поставили підписи. Аналогічні покази надав її чоловік - свідок ОСОБА_11 .
Крім того, на думку прокурора, підтверджується також поясненнями свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що є працівником відділу УБНОН в Харківській області. Наприкінці 2020 року до відділу надійшла оперативна інформація, що невстановлена група осіб займається розповсюдженням наркотичних засобів через додаток телеграм. В межах виконання доручення у кримінальному проваджені за ознаками ч.3 ст.307 КК України після того, як в м. Київ була затримана велика кількість наркотичних засобів Р?Р, було встановлено коло осіб, яким було направлено через «Нову пошту» посилки з цим наркотичним засобом. За дорученням слідчого він здійснив виїзд до м. Балаклія, де в одному з відділень «Нової пошти» повинна була прибути відсліджувана ним посилка з речовиною Р?Р. Попрохали працівників «Нової пошти» сповістити, коли прийде вказана посилка. Через деякий час їм було про це повідомлено, у зв'язку з чим вони очікували вказану особу, якою виявився мешканець м. Балаклія ОСОБА_7 , який тримав отриману посилку на «Новій пошті» з речовиною Р?Р. На питання, чи є у нього заборонені речи, він відповів ні, та с початку пояснював, що в Інтернеті знайшов додатковий заробіток, отримати вказану посилку та сховати її в іншому місці, потім змінив пояснення та розповідав що замовив автозапчастини та сам добровільно розпакував цю посилку, в якій була банка, в якій був пакунок, який був схожий на авто хімію. Цю посилку він поклав на багажник автомобіля та було викликано 102. Оператору він сказав, що виявили громадянина, у якого можливо при собі є наркотична речовина. Коли приїхала слідча група, в складі якої був експерт, слідчий,велась відеозйомка, було оглянуто місто пригоди, оглянуто посилку. Там знаходилась речовина зовні схожа на психотропну речовину, складено все в пакет та всі розписались. ОСОБА_7 сказав, що буде давати покази та сприяти слідству. В ході спілкування надав інформацію, що він займався збутом на території Балаклійського району, через Інтернет магазин «Добро», розблокував 2 телефона «Айфон 6» та «Айфон 8», в яких знаходився один той самий акаунт, з якого він переписувався з сторонніми особами. Потім всі проїхали в райвідділ, його допитали та він уїхав.
Також прокурор посилався на пояснення свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що він давно вживає наркотичні засоби, перебуває на метадоновій програмі. Впродовж 2020 року придбав наркотики самостійно, вживав наркотичні засоби «солі». З ОСОБА_7 він знайомий не був, однак знав, що ОСОБА_7 розповсюджує наркотичні засоби на території Балаклійського району, через додаток телеграм,у нього можливо було придбати «солі» безпосередньо лише близьким його знайомим, з яким останній також зустрічався біля магазину «Дукат», «Вікторія», «Глобус», ресторану «Респект», передавав йому гроші, той покупав у ОСОБА_7 наркотичні засоби та передавав останньому. А також свідка ОСОБА_15 , який пояснив, що 22 01 2021 зранку, близько 09 години, він проходив по вул. Соборна в м. Балаклія Харківської області. До нього підійшли працівники поліції, представились та запропонували взяти участь в проведенні обшуку в якості понятого, на що він погодився. Після чого йому представили іншого понятого, з яким вони разом з працівниками поліції зайшли до будинку АДРЕСА_3 , після чого зайшли до квартири АДРЕСА_4 у цьому будинку, де всередині кімнати перебували особи, які представились ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , після чого даним особам було вручено ухвалу про обшук та запропоновано видати зазначені там речі - наркотичні речовини, на що ОСОБА_7 сказав, що живе в даній квартирі та наркотиків о не має. Працівники поліції виявили на столі біля ліжка дві пластикові пляшки, зовні схожі на пристрій для куріння із нашаруванням якоїсь рідини, поліетиленовий пакет із білим порошком. Пакет пред'явили ОСОБА_7 , другий чоловік в квартирі був ОСОБА_19 , зовнішньо вони обоє були під впливом наркотиків. Дані речі працівники поліції вилучили. Окрім того, працівники поліції вилучили в ході обшуку два мобільних телефони, маршрутизатор, записник, банківську картку, предмет схожий на «кастет» та інші речі. Все було упаковано, опечатано, складений протокол, в якому вони розписались. Застосовувалась відеозйомка.
Аналогічні покази дала свідок ОСОБА_20 .
Як зазначено прокурором, свідок ОСОБА_10 пояснив, що 21 01 2021 року був в гостях у ОСОБА_7 , вони спілкувались, випивали горілку та полягали спати, вранці в квартирі ОСОБА_7 почався обшук, наркотичні засоби в квартирі ОСОБА_7 не вживав. Свідок ОСОБА_9 пояснив, що в літку 2020 року втратив свій паспорт. Те, що за його паспортом була отримана посилка з наркотичним засобом, йому нічого не відомо. ОСОБА_7 він не знає.
Крім цього, на думку прокурора, в судовому засіданні досліджувались письмові докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , серед яких: витяг з ЄРДР від 23 12 20, протокол ОМП від 23 12 2020, з якого вбачається, що за адресою: АДРЕСА_5 біля приміщення другого відділення «Нової пошти», де на узбіччі перебуває гр. ОСОБА_7 , НОМЕР_1 , у якого при огляді було виявлено посилку з «Нової пошти», яку він поклав на багажник сусіднього автомобіля та свої особисті речі. ОСОБА_7 надав усну добровільну згоду на огляд його особистих речей. При огляді його речей виявлено відкриту коробку картонну з тегом «Нової пошти» із наклейкою, в якій зазначена інформація відправника та одержувача посилки, 2 мобільних телефони червоного та сірого кольору «iPhone». У картонній відкритій коробці у прозорому пакунку знаходилася тверда кристалоподібна речовина бежевого кольору, невідомого походження. Зазначені речі були вилучені та поміщені до прозорих поліетиленових пакетів - сейф пакетів «Національна поліція України». Поруч з речами також мався паспорт громадянина України на ім'я ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , який був вилучений та поміщений до цього пакету. В подальшому, слідчим суддею Балаклійського районного суду Харківської області було винесено ухвалу про проведення огляду та винесено ухвалу про арешт вилученого вищевказаного майна.
Також було оглянуто протокол проведення огляду від 22 01 2021 року, у період часу з 09 год. хв. по 11 год. 20 хв., з якого вбачається, що під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками Балаклійського ВП ГУНП в Харківській області у кімнаті-спальні було виявлено та вилучено прозорий поліетиленовий пакет, в якому знаходилася особливо небезпечна психотропна речовина - Р?Р, масою - 0,1744 грам, а також деформовану полімерну пляшку з отвором в нижній частині та полімерну пляшку без нижньої частини, на внутрішній поверхні яких було нашарування речовини темно-коричневого кольору, які містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу, загальною масою - 0,3829 грам;
Крім того, на думку прокурора, винуватість ОСОБА_7 підтверджується відеозаписами вказаних слідчих дій, які були переглянути в судовому засіданні; ухвалами слідчого судді Балаклійського районного суду Харківської області щодо надання дозволу на проведення обшуку та накладення арешту на вилучене під час обшуку від 28 12 2020, 27 01 2020, 01 02 2021, майно, а також постановою про визнання вилучених речових доказів та передачу їх на зберігання від 24 12 2020; 28 01 2021; протоколами огляду речового доказу від 24 12 2020: двох мобільних телефонів «Apple Iphone 6», сірого кольору НОМЕР_2 та «Apple Iphone 8+», червоного кольору ІМЕІ, з яких встановлено, що на них маються 9 вхідних смс із безкоштовного додатку «Telegram», а також захисні код-паролі у вигляді шести значних цифр або захисні tuch-id паролі у вигляді сканування відбитку пальця. Крім того, на карті вказаного мобільного телефону, до якої мається доступ, тобто з подоланням перешкод у вигляді паролю 1320, також маються наступні записи: «Малолетка» 04:48 годині, дату не встановлено. Також 02 08 2020 року мається переписка щодо наркотичних засобів ім'я не встановлено. Також виявлено скріншоти фото, де зберігаються наркотичні засоби та маршрут, а також зображено фото зі зважування наркотичних засобів; а також висновок лікаря-нарколога районної поліклініки «Балаклійської ЦКРЛ» ОСОБА_18 , згідно якого у ОСОБА_7 під час проведення тесту виявлено позитивний результат «Морфій», а у ОСОБА_10 , під час проведення тесту, виявлено позитивний результат «Морфій та Маріхуана-Канабіс». Також висновок судової експертизи з дослідження матеріалів речовин та виробів, за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», №СЕ-19/121-20/22946-МРВ від 26 01 2021, де порошкоподібна речовина, яка виявлена під час проведення огляду речей та одягу ОСОБА_7 23 12 2020 року, біля приміщення відділення «Нової пошти» №2 по вул. Жовтнева, 1 в м. Балаклія Харківської області, містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - Р?Р, масою - 75,8474 грам, а також висновком судового експерта дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №СЕ-19/121-21/1607-МРВ від 27 01 2021, згідно якого, порошкоподібна речовина, яка вилучена за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину - Р?Р, масою - 0,1744 грам та висновком судового експерта дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №СЕ-19/121-21/1608-МРВ від 27 01 2021 року, згідно якого, у вилученій за місцем мешкання ОСОБА_7 деформованій полімерній пляшці з отвором в нижній частині та полімерній пляшці без нижньої частини, на внутрішній поверхні було нашарування речовини темно-коричневого кольору, містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу, загальною масою - 0,3829 грам.
У зв'язку з вищевказаним, прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушенням вимог ст.ст.409,410,411,413 КПК України.
На обґрунтування апеляційних вимог щодо скасування ухвали про виправлення описки у зазначеному вироку, прокурор зазначив, що вказаною ухвалою фактично змінено кваліфікацію підсудному за ч.2 ст.317 КК України на ч.1 ст.317 КК України. Посилаючись на п.4 постанови Пленуму Верховного суду України від 21 12 1990 «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов'язаних з виконанням вироків», зазначав, що виправлення шляхом винесення ухвали, можливо лише при усуненні неточностей, допущених у вироку, при написанні прізвища, імені, по батькові чи біографічних даних засудженого, а також описок та арифметичних помилок, коли вони очевидні і виправлення їх не стосується суті вироку та не тягне погіршення становища засудженого. На думку прокурора, в даному випадку районним судом самостійно змінено вирок, без процесуальних підстав, оскільки у вступній його частині вказано про обвинувачення ОСОБА_7 , крім інших, за ч.1 ст.317 КК України, а в мотивувальній частині вироку зазначено, про обвинувачення ОСОБА_7 , крім інших, за ч.2 ст.317 КК України і в резолютивній частині суд виправдував ОСОБА_7 , окрім інших, і за ч.1 ст.317 КК України, що на думку прокурора, є грубим порушенням вимог закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв'язку з чим, вважає ухвалу незаконною та такою, що відповідно до ст.412 КПК України підлягає скасуванню.
Позиції учасників апеляційного провадження.
Прокурор у кримінальному провадженні просила про задоволення апеляційний скарг.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_21 вважали, що підстави для задоволення апеляційних скарг сторони обвинувачення відсутні.
Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Конституція України, зокрема, стаття 62, гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому і полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.
Колегія суддів констатує, що у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпаки гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов'язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Вказане означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у людини не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.
Якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, відповідно положень, передбачених п.2ч.1ст.373 КПК України, ухвалюється виправдувальний вирок. При цьому, як зазначено в п.1 ч.3 ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
Усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10 07 2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЄСПЛ від 14 08 2008 року у справі «Кобець проти України» - п.43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11 07 2013 року у справі «Веренцов проти України» - п.86, «Яллох проти Німеччини»).
Слід врахувати, що доказами в кримінальному провадженні, відповідно до вимог ст.84-86 КПК України, є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, і ці докази мають бути належними та допустимими. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Виходячи з положень ч.1 ст.87 КПК України, недопустимими вважаються докази, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.
Як зазначено в ч.3 ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.
Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.2,3 ст.307, ч.1 ст.309, ч.2 ст.317 КК України, суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та з урахуванням отриманих в суді доказів дійшов вірного висновку щодо недоведеності вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Колегією суддів встановлено, що, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якого сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив всі без виключення представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред'явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про допущені органом досудового розслідування чисельні істотні порушення кримінального процесуального закону під час отримання доказів, оскільки вказані органом досудового розслідування базові докази за чотирма епізодами обвинувачення, отримані в порушення вимог закону, що унеможливлює подальше використання цих доказів в кримінальному провадженні відносно винуватості ОСОБА_7 у інкримінованих йому злочинах та є безумовною підставою для визнання таких доказів недопустимими, зокрема:
за першим епізодом, за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.307 КК України, протокол огляду місця події від 23 12 2020 року, з додатками до нього, щодо вилучення у ОСОБА_7 пакету з кристалічною речовиною, мобільних телефонів тощо, про вилучення поштової посилки поблизу «Нова Пошта» (т.1 а.с. 40-44);
за другим епізодом, за його обвинуваченням за ч.2 ст.317 КК України, протокол обшуку від 22 01 2021 року, з додатками до нього, щодо вилучення за місцем проживання ОСОБА_7 фрагменту пляшки з нашаруванням речовини коричневого кольору (т.1 а.с. 85-88); дані наркологічного огляду ОСОБА_10 (т.1 а.с. 90-91);
за третім епізодом, за ч.2 ст.307 КК України, протокол обшуку від 22 01 2021 року, з додатками до нього, щодо вилучення за місцем проживання ОСОБА_7 пакету з речовиною білого кольору (т.1 а.с. 85-88);
за четвертим епізодом, за ч.1 ст.309 КК України, протокол обшуку від 22 01 2021 року, з додатками до нього, щодо вилучення за місцем проживання ОСОБА_7 фрагменту пляшки з нашаруванням речовини коричневого кольору (т.1 а.с. 85-88) .
Отримані за цими епізодами докази,є базовими, а тому, всі інші докази є похідними від цих них, зокрема: висновок експерта від 26 01 2021 року за результатами дослідження вилученої під час ОМП кристалічної речовини, за першим епізодом (т.1 а.с. 47-51); речові докази у виді всіх вилучених під час ОМП предметів: у т.ч. пакету з кристалічною речовиною, мобільних телефонів та фактичні дані огляду інформації у них тощо (т.1 а.с. 54-73); висновок експерта від 27 01 2021 року за результатами дослідження вилученої під час обшуку пляшки з нашаруваннями речовини, за другим епізодом (т.1 а.с. 102-104); висновок експерта від 27 01 2021 року за результатами дослідження вилученої під час обшуку кристалічної речовини, за третім епізодом (т.1 а.с. 96-99); речовий доказ у виді вилученого під час обшуку пакету з кристалічною речовиною, тощо (т. 1 а.с. 87); висновок експерта від 27 01 2021 року за результатами дослідження вилученої під час обшуку пляшки з нашаруваннями речовини за четвертим епізодом (т. 1 а.с. 102-104); речовий доказ у виді усіх вилучених під час обшуку фрагментів пляшок, у т.ч. з нашаруваннями речовини, тощо (т. 1 а.с. 87).
А тому, це унеможливлює подальше використання цих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні, що є безумовною підставою для визнання таких доказів недопустимими.
Колегія суддів погоджується з висновками суду стосовно того, що викладені в протоколі огляду місця події обставини не відповідають змісту процесуальних дій, які фактично здійснювались уповноваженими особами, оскільки ними дійсно було проведено не огляд місця події, а затримання ОСОБА_7 із вилученням речей.
Дослідженням наданих стороною обвинувачення доказами та наданих обвинуваченим та свідками під час судового розгляду пояснень встановлено, що до прибуття на місце слідчо-оперативної групи, поліцейські-оперативні працівники, всупереч вимогам закону, здійснили особистий обшук ОСОБА_7 , під час якого дійсно була вскрита посилка, вміст якої було вилучено. Слід зазначити, щов матеріалах справі відсутні відомості стосовно того, що до прибуття слідчо-оперативної групи ОСОБА_7 відкрив посилку добровільно або надавав згоду зробити це поліцейськими, як це передбачено вимогами ч.ч.1,6 ст.34 Закону України «Про Національну поліцію», відповідно до яких, поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.
Як зазначено в ч.1 ст.31 Закону України «Про Національну поліцію», органами поліції можуть застосовуватись кілька видів превентивних заходів, одним з яких є поверхневий огляд, який полягає в здійсненні візуального огляду людини, речей або транспортних засобів. При цьому, під візуальним оглядом особи мається на увазі можливість поліцейського проведення рукою або спеціальним приладом, засобом (наприклад, металошукачем) по верху одягу. Тобто, поліцейський не має права намагатися оглянути або обшукати людину під верхнім одягом і навіть не може перевіряти кишені.
Що стосується здійснення поверхневого огляду речей, то ч.6 ст.34 вищезазначеного Закону, покладає обов'язок на особу самостійно пред'явити і показати всі свої особисті речі поліцейському, не пручаючись. Якщо це огляд транспортного засобу, то людина повинна на вимогу поліцейського показати салон або відкрити багажник.
Поліцейський може проводити поверхневу перевірку тільки у випадках, якщо є достатньо обґрунтовані підстави вважати, що:
- у людини є речі, які є знаряддям злочину, або вони були вкрадені, або вони належать до таких, зберігати або переміщувати які, заборонено законом (наркотики, зброя);
- вищевказані речі є в транспортному засобі;
- в транспортному засобі є особа-злочинець чи заручник;
- транспортний засіб є знаряддям злочину (наприклад, автомобіль викрадений);
- транспортний засіб або речі знаходяться в місці, де може бути найближчим часом скоєно злочин.
Відомості, які містяться в матеріалах справи свідчать про те, що ОСОБА_7 особисто коробку не розкривав, сам особисто з неї нічого не доставав та не видавав добровільно поліцейським її вміст, проте, матеріали справи містять відомості про те, що вказані дії робилися поліцейськими, під час обшуку ОСОБА_7 , який, всупереч вимог ч.2 ст. 234 КПК України, проводився ними без ухвали слідчого судді. Колегія суддів погоджується з висновками суду стосовно того, що під час проведення огляду місця події не передбачено проведення обшуку особи, оскільки, дійсно, це передбачено і регулюється іншими нормами кримінального процесуального закону.
Твердження поліцейського ОСОБА_22 про добровільність видачі обвинуваченим змісту посилки до прибуття слідчо-оперативної групи обвинуваченим, також спростовуються. Суду не надано доказів того, що обвинувачений отримав посилку вже відкритою, розпаковував і оглядав її у відділенні пошти або при виході до затримання поліцейськими, а органами досудового розслідування не надано на підтвердження цієї обставини належного доказу: у виді відеозапису з поштового відділення або відеозапису поліцейських про процедури, які вони проводили з обвинуваченим безпосередньо після виходу з поштового відділення, як і не усунуто, належним процесуальним чином, протиріч у показаннях поліцейського ОСОБА_22 , який першим затримав обвинуваченого до прибуття слідчо-оперативної групи, та самого ОСОБА_7 щодо наявності дозволу або згоди останнього на огляд вмісту отриманої ним посилки, її розкриття, дослідження, тощо, на предмет наявності підстав для здійснення повідомлення до служби «102» про вчинене кримінальне правопорушення. Наступний огляд місця події здійснювався вже після виявлення та фактичного вилучення пакету з кристалічною речовиною.
Надана стороною обвинувачення письмова заява ОСОБА_7 від 23 12 2020 року про надання згоди на огляд його особистих речей була прийнята дізнавачем ОСОБА_23 , який на місце події прибув у складі слідчо-оперативної групи за повідомленням поліцейських-оперативних працівників після затримання ОСОБА_7 , відкриття посилки та вилучення пакунку з кристалічною речовиною. Під час огляду місця події така заява не оформлювалася, а тому вона була складена вже після його завершення, протилежне не спростовано доказами сторони обвинувачення про інші час та місце складання цієї заяви.
Обставини справи свідчать про те, що ОСОБА_7 оперативними працівниками був фізично затриманий 23 грудня 2020 року, не пізніше 16.26 години, тоді ж ними і був проведений обшук його речей, а огляд місця події проведений з 17.45 до 18.10 години.
Таким чином, на момент складання протоколу огляду місця події ОСОБА_7 був затриманою особою та з огляду на зміст ст. 209 КПК України, з цього моменту набув право на захист відповідно до приписів ч. 1 ст. 42 КПК України. Проте, в матеріалах кримінального провадження відсутній відповідний протокол затримання ОСОБА_7 , складений відповідно до вимог ст. 208 КПК України, дані про роз'яснення йому прав підозрюваного, а викладені у протоколі огляду місця події обставини не відповідають змісту процесуальних дій, які фактично здійснювались уповноваженими особами, оскільки уповноважені особи органу досудового розслідування фактично провели не огляд місця події, а затримання ОСОБА_7 із вилученням речей, а тому мали керуватися вимогами статей 208, 209 КПК України.
За наведених вище підстав, колегія суддів погоджується з висновками суду щодо отримання вказаного доказу з порушенням вимог закону, що унеможливлює подальше його використання в якості доказу, а тому погоджується з висновком суду стосовно недопустимості як доказу протоколу огляду місця події від 23 12 2020 року.
Відповідно, висновок експерта, складений внаслідок вилучення під час вищезазначеного огляду місця події від 23 12 2020 року, кристалічної речовини, згідно якого вказана речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, масою 75,8474 грам, є похідним доказом, а тому, також є недопустимим.
Також колегія суддів погоджується з висновками суду щодо суттєвих порушень під час проведення обшуку, який був проведений 24 12 2020 року за ухвалою слідчого судді Балаклійського районного суду Харківської області, якою надано дозвіл на проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_7 , з метою відшукання наркотичних засобів, предметів і речей для їх виготовлення і вживання (т.1 а.с. 83-84), оскільки обшук фактично проведений не уповноваженими на те особами. Відповідно до протоколу обшуку він був проведений дізнавачем ОСОБА_23 в присутності понятих ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , за участі ОСОБА_7 , спеціаліста ОСОБА_24 , з застосуванням відеозапису (т. 1 а.с. 85-88). Протокол обшуку підписаний усіма вказаними особами. Натомість, наприкінці протоколу, в графі «Учасники обшуку» ще зазначені оперуповноважені сектору карного розшуку ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , однак протокол ними не підписаний.
При цьому, колегія суддів керується положеннями ч.1 ст.236, ст.40-1 КПК України, відповідно до яких, виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на дізнавача, слідчого чи прокурора і не може бути доручене в порядку п. 3 ч.2 ст.40 КПК України відповідним оперативним підрозділам. З метою одержання допомоги щодо питань, які потребують спеціальних знань, дізнавач, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє дізнавача, слідчого, прокурора від обов'язку особисто проводити обшук.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 був наданий дізнавачам у кримінальному провадженні, зокрема, ОСОБА_23 (т. 1 а.с. 83-84). Тобто саме він був уповноважений на проведення вказаної слідчої дії. Незважаючи на це, обшук у житлі ОСОБА_7 фактично (фізично) був проведений оперативними працівниками поліції та спеціалістом-штатним експертом-криміналістом. Дізнавач займався складанням документів. Оскільки обшук фактично проведений не уповноваженими на те особами, це є суттєвим порушенням умов обшуку, а тому, результати такого обшуку відповідно до вимог статей 86, 87 КПК України не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, і суд не може посилатися на них як на доказ при ухваленні обвинувального вироку.
Крім того, цей обшук одночасно проводився кількома поліцейськими і на суттєвій відстані один від одного, а тому, колегія суддів погоджується з висновками суду щодо того, що процесуальні дії вказаних осіб були повністю були зафіксовані понятими та відеозаписом. При цьому слід зазначити, що дійсно, відповідно до протоколу та відеозапису, обшук розпочався з приміщення квартири, а обставини перебування поліцейських в квартирі та їхні дії до початку обшуку не були зафіксовані відеозаписом та понятими, враховуючи ту обставину, що обвинувачений заявив про «підкидання» йому психотропної речовини. Крім того, під час судового розгляду встановлено і ніким не заперечувалося, що частина поліцейських проникла до квартири на першому поверсі через балконні двері, які були відчиненими, а їхній склопакет розбитий, після чого були відчинені вхідні двері, через які з під'їзду увійшли інші особи, в тому числі і дізнавач та почалося проведення обшуку, що підтвердили і свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_10 , а також обвинувачений, які пояснили, що до квартири шляхом зламу через балкон проникли поліцейські, які відчинили вхідні двері і запустили до неї дізнавача, понятих та інших. Це ж підтверджується об'єктивним доказом - відеозаписом обшуку, який розпочався вже з приміщення квартири. Обшук же розпочався з моменту проникнення поліцейських до квартири через балкон.
Вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 речі стали предметом експертизи речовин, відповідно до яких надана на експертизу речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, масою 0,1744 грам (т.1 а.с. 95-100), а надані на експертизу нашарування речовини на внутрішній поверхні деформованої пляшки та пляшки без нижньої частини, містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу, масою 0,3366 грам, 0,0463 грам. Тобто всього 0,3829 грам (т. 1 а.с. 101-105).
Враховуючи, що обшук в квартирі за місцем проживання ОСОБА_7 22 01 2021 проводився з істотними порушеннями, суд вважав, що похідні від нього докази, зокрема, вилучені при їх проведенні предмети і речові докази, три висновки експертів з дослідження вилучених речей-речових доказів, також не є доказами інкримінованих обвинуваченому кримінальних правопорушень.
З досліджених доказів судом встановлено, що обшук за місцем проживання ОСОБА_7 22 01 2021 року було проведено у межах кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України (внесено до ЄРДР 23 12 2020 р.) за фактом вилучення речовини з посилки 23 12 2020 року, з метою виявлення та вилучення предметів, що стосуються саме цього кримінального провадження.
Під час обшуку виявлено та вилучено речі та предмети, як такі, що мають значення для кримінального провадження або вилучені законом з обігу - речовини, схожі на наркотичні або психотропні, пристрої для їх вживання тощо, отримані позитивні висновки наркологічного огляду ОСОБА_10 і ОСОБА_7 , тобто дізнавачем самостійно виявлено обставини, які свідчать про вчинення нових кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.307, ч. 1 ст.309, ч.2 ст.317 КК України.
Як зазначено судом, слідчий, дізнавач, прокурор згідно з вимогами закону протягом 24 годин відомості до ЄРДР за ч.2 ст.307, ч.1 ст.309, ч.2 ст.317 КК України не вніс, процесуальне рішення на підставі ст.217 КПК України щодо виділення в окреме провадження матеріалів щодо ознак нових епізодів кримінальних правопорушень не прийняв. Проте дізнавачем, в межах кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України (внесено в ЄРДР 23 12 2020 р.), були винесені постанови про призначення експертиз щодо вилучених предметів та речей на наявність наркотичних засобів і психотропних речовин, отримано висновки експертиз, і лише після цього, 28 01 2021 р., були внесені відомості до ЄРДР за ч.2 ст.307, ч.1 ст.309, ч.2 ст.317 КК України (т. 1 а.с. 33-35). Як вбачається з матеріалів справи, відомості до ЄРДР за ч.2 ст.307, ч.1 ст.309, ч.2 ст.317 КК України, були внесені слідчим на підставі рапортів від 28 01 2021 р. про самостійне виявлення ними обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінальних правопорушень, обґрунтованих висновками експертиз від 27 01 2021 р., тобто після проведення експертиз і їх надходження до поліції ( т. 1 а.с. 95-105, 112-118).
28 01 2021 року нові кримінальні провадження №12021220190000066, №12021220190000067, №12021220190000068 від 28 01 2021 р. за ч.2 ст.307, ч.1 ст.309, ч.2 ст.317 КК України об'єднані в одне провадження з першим кримінальним провадженням №12020225190000217 від 23 12 2020 року під номером останнього (т.1 а.с. 119), у зв'язку з чим, суд вважав, що висновки обох експертиз від 27 01 2021 р., висновки наркологічного огляду, якими обґрунтовується винуватість ОСОБА_7 за ч.2 ст.307, ч.1 ст.309, ст.317 КК України за другим, третім та четвертим епізодами, є недопустимими, оскільки вони отримані стороною обвинувачення у іншому кримінальному провадженні, до внесення відомостей до ЄРДР з такою правовою кваліфікацією, у тому числі і у разі його подальшого об'єднання з іншим провадженням, з порушенням вимог ст.84,86,93 та ч.3 ст.214 КПК України.
Проведений після завершення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 огляд обвинуваченого та ОСОБА_10 на стан сп'яніння у медичному закладі 22 01 2021 року, за допомогою тесту Sniper®5, суд також не вважав недопустимим доказом, з тих підстав, що нормами глави 20 КПК України передбачений вичерпний перелік гласних слідчих (розшукових) дій і такої слідчої дії, як медичний огляд або тестування на наркотики, вказаними нормами не передбачено, у зв'язку з чим, такий доказ не можна вважати допустимим доказом і для проведення перевірки на предмет наявності в організмі ОСОБА_10 і ОСОБА_7 наркотичних речовин, повинна бути проведена в процесуальному порядку наркологічна експертиза з дотриманням умов її проведення відповідно до норм чинного законодавства.
Під час проведення судового розгляду, судом були допитані свідки, зокрема, свідок обвинувачення ОСОБА_9 , який під час допиту в суді пояснив, що з обвинуваченим не був особисто знайомий. 28 02 2020 року загубив свій паспорт громадянина України, звернувся до поліції, там відмовили подавати заяву. Йому зателефонували і запросили до поліції і сказали, що за його паспортом отримували наркотики, а якщо не підпише документи, то його посадять. Він злякався та зробив як сказали. При цьому зазначив, що показання дає добровільно.
Свідок обвинувачення ОСОБА_28 під час допиту в суді пояснила, що того дня працювала у відділенні №2 «Нова Пошта» м. Балаклія, касиром. Приходили поліцейські і просили отримувача посилки за названим ними номером накладної затримати подовше. За тією посилкою прийшов чоловік, якого не запам'ятала, у нього на голові була темна шапка, а на обличчі одноразова медична маска. Вже після того до неї на роботу прийшли поліцейські. Їй на аркуші пред'явили декілька фотокарток. Вона вказала на людину, зображену на одній з фотокарток і сказала, що не впевнена, що то він. Оскільки не бачила того хлопця добре, його не обслуговувала, а займалася своєю роботою. Не впевнена, оскільки той хлопець був у шапці, а за рисами обличчі впізнати не могла. Вперше брала участь у пред'явленні особи для впізнання, тому розгубилася, тим паче це відбувалося на робочому місці. Вказала, що дає показання добровільно, без стороннього впливу.
Суд дослідив також протокол пред'явлення особи для впізнання (т.1 а.с.120-121), під час проведення якого та пред'явлення особи для впізнання за фотознімками 28 01 2021 р. свідок обвинувачення ОСОБА_28 впізнала обвинуваченого ОСОБА_7 як такого, що 23 12 2020 р. у відділенні №2 «Нова Пошта» отримав посилку. Оцінюючи цей доказ, суд надав перевагу показанням потерпілої, які вона надала безпосередньо під час допиту в суді, а усі учасники судового провадження мали змогу задати їй запитання, тобто обставини у неї були з'ясовані повно та неупереджено. В суді потерпіла не підтвердила оформлені протоколом позитивні результати впізнання обвинуваченого ОСОБА_7 , у зв'язку з чим, з цих підстав, суд вважав цей доказ недостовірним та неналежним. Крім того, всупереч правилам ст. 228 КПК України свідок обвинувачення ОСОБА_28 не зазначила конкретних індивідуальних прикмет, за якими вона впізнає особу, або сукупності ознак. Впізнала «за рисами обличчя», хоча на фотознімках усі чоловіки були у одягнутих медичних масках і не мали зимових головних уборів, хоча під час події свідок сприймала особу, яка підлягає впізнанню, саме у такому вигляді, що могло суттєво вплинути на сприйняття зображення свідком, у зв'язку з чим суд вважав доказ недопустимим.
Також під час судового розгляду був допитаний свідок обвинувачення ОСОБА_13 , який працює старшим оперуповноваженим Управління боротьби з наркозлочинністю в Харківській області Департаменту боротьби з наркозлочинністю Національної поліції. Під час допиту в суді він вказав, що в місті Києві була затримана група, а також було встановлено, кому саме по території країни вони поштовими посилками розповсюджували заборонені речовини. До міста Балаклія також повинна була прийти посилка з психотропною речовиною, їм був відомий номер накладної. Нову Пошту просили сповістити їх про звернення за отриманням посилки. Разом з колегою ОСОБА_29 вони прибули до м. Балаклія. Коли ОСОБА_7 вийшов з відділення Нової Пошти, звернулися до нього, представилися, попросили пред'явити документи, що посвідчують його особу і запитали чи є у нього при собі заборонені предмети. ОСОБА_7 в руках тримав посилку, добровільно розпакував її та поклав на задній багажник їхнього авто. Всередині була металева банка, а в ній пакет з речовиною, схожою на психотропну. Коли впевнилися у підозрі, то повідомили до служби «102» та просили викликати слідчо-оперативну групу. До приїзду СОГ пройшло хвилин 40, ще хвилин 15-20 до початку огляду, від зупинки ОСОБА_7 до повідомлення до поліції пройшло хвилин 5. Посилка весь цей час лежала на капоті автомобіля. Свободу ОСОБА_7 не обмежували, поруч з ними він перебував добровільно, спеціальні засоби, кайданки, затримання, утримання не застосовувалося. З пошти залучили понятими чоловіка і жінку. Провели огляд місця події з відеозаписом. Всередині посилки була порошкоподібна речовина. Після огляду ОСОБА_7 був доставлений до Балаклійського відділу поліції, зі слів місцевих поліцейських дізнався, що його опитав дізнавач і відпустив.
Свідок обвинувачення ОСОБА_30 під час допиту в суді вказала, що разом з чоловіком, підходячи до відділення «Нова Пошта» в м. Балаклія, поблизу побачили автомобіль патрульної поліції, а поруч з ним поліцейських. У відділенні хвилин 10 отримували посилку, потім її ще оглядали. Зайшли поліцейські і залучили їх понятими, першим пішов чоловік. На вулиці крім поліцейського автомобіля знаходився це й інший, біля нього знаходився ОСОБА_7 та поліцейські. Поліцейські знімали відео. Посилка знаходилась або біля автомобіля або на його капоті. При ній посилку не відкривали, точно не пам'ятає. Поліцейські своїми руками діставали з посилки (картонної коробки) пакет з сипучою речовиною. Його поклали в інший пакет, опечатали чи ні не пам'ятає. Сказали, що пакет відправлять на експертизу. Протокол підписала, не прочитавши його. Понятою була вперше, показання дає добровільно.
Свідок обвинувачення ОСОБА_31 під час допиту в суді дав такі показання: у поштовому відділенні були хвилин 15. Зайшов поліцейський і запросив його на вулицю, потім сказали що потрібно двоє понятих, тому покликав і дружину. На вулиці стояли декілька автомобілів, поліцейські і ОСОБА_7 . Сказали, що затримали чоловіка, який отримав незаконну посилку. Від епіцентру подій вони перебували у 2-3 метрах. Він був неуважним до того що відбувалося, оскільки спілкувався з поліцейськими. Поліцейський озвучив: «зверніть увагу на пакет зі змістом коричневого кольору». Цей пакет він не бачив, не бачив звідки цей пакет з'явився. На місті ОСОБА_7 сказав, що пакет з речовиною не його. Якість освітлення, погодні умови - сумерки, відстань від епіцентру огляду не давали можливість детально розгледіти процедури та інші обставини. Протокол підписав. За тривалим часом після події не пам'ятає подробиць.
Свідок обвинувачення ОСОБА_16 , під час допиту в суді пояснила, що обвинувачений орендував у неї квартиру для проживання з дівчиною з кінця жовтня 2020 р. Приблизно о 07.00 год. до неї зателефонував поліцейський, приїхав, показав ухвалу про обшук квартири. Її разом з ОСОБА_32 залучили понятими. Приблизно о 07.30 год. стукали у вхідні двері квартири, однак їм не відчинили. Зсередини у замок був вставлений ключ, тому сама не змогла відкрити його ключем. Тоді поліцейські проникли до квартири через балкон, розбивши скло балконної рами, балконної двері, відчинили вхідні двері і запустили їх до квартири, це приблизно 08.10 - 08.20 год. Коли вона зайшла до квартири, то ОСОБА_7 вже ознайомлювався з ухвалою про обшук, з ним був ще хлопець. Вона затрималася оскільки показувала поліцейському балкон з тильної сторони будинку, а потім поверталася. Бачила пакет з білою речовиною на полиці, його в руки взяв поліцейський, не той, що складав документи. Його упакували, розписалася. Фрагмент пляшки побачила в руках у поліцейського, де він був до того не бачила. Увагу на виявлених предметах у їх первозданній обстановці поліцейські не акцентували. Їх брав не той, що складав документи.
Свідок обвинувачення ОСОБА_15 під час допиту, зазначив, що його залучили понятим для обшуку, другою понятою була дівчина. Квартира розташована на першому поверсі. Стукали у вхідні двері, але їх не відчинили. Всередині квартири перебували двоє хлопців, зачитали ухвалу про обшук. Обшук одночасно проводили 2 чоловіка. На полиці побачив край пакету з білою речовиною, він знаходився за пляшками, потім його взяв у руки поліцейський. Також були фрагменти пляшок. ОСОБА_7 казав, що то не його предмети. Підписав пакети в вилученими речами, протокол, в якому все правильно.
Свідок обвинувачення ОСОБА_10 під час допиту в суді вказав, що ввечері прийшов додому до ОСОБА_7 щоби відзначити день народження (свідка) який був напередодні. Випили горілки та лягли спати. Вранці вони прокинулися від розбиття скла балконної рами і балконної двері. Це поліцейські проникали до квартири, зсередини відчинили вхідні двері і впустили інших. Весь час він сидів на дивані, спиною до поліції. ОСОБА_7 давали ознайомлюватися з документами, були поняті. Їм пред'являли пакет з білою речовиною, але, як він зазначив, що він був не їхній, оскільки у них був лише алкоголь, вперше його побачив в руках у поліцейського. 21 01 2021 року в квартирі ОСОБА_7 наркотичні засоби він не вживав, при ньому ОСОБА_7 цього також не робив. А взагалі до того він вживав психотропну речовину PVP. Після обшуку поліцейські повезли їх двох до відділу поліції, потім повели до нарколога, де здали сечу. Банку з аналізами віддав поліцейському, як робився тест не бачив, зі слів поліцейського були виявлені опіати, в документах у нарколога не розписувався. Показання давав добровільно, без впливу.
Свідок обвинувачення ОСОБА_14 під час допиту в суді пояснив, що сам є споживачем наркотиків. Знайомий йому повідомив про те, що ОСОБА_7 розповсюджує наркотичні засоби та подібне через месенджер Telegram. Сам у нього не купував. Про це заявив до поліції.
Вперше допитана за ініціативою прокурора свідок обвинувачення ОСОБА_33 в суді пояснила, що працює касиром «Нова Пошта» в м. Балаклія. Обставин кримінального провадження не пам'ятає, оскільки це було давно.
Також судом було досліджено речові докази: вилучені під час огляду місця події біля відділення Нова Пошта - паспорт громадянина України у формі ID-картки на ім'я ОСОБА_9 ; два мобільних телефона; картонна коробка з маркуванням Нова Пошта, відправник ОСОБА_34 з м. Києва, отримувач ОСОБА_35 ; зіп-пакет з кристалічної речовиною бежевого кольору; вилучені під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого - записна книжка з обліковими записами з даними людей та цифровими значеннями навпроти кожного з них; предмет у виді кастета; WI-FI роутер; банківська карта; два мобільних телефона; зіп-пакет з незначною кількістю сипучої речовиною світло-бежевого кольору; стрічка зі слідами пальців рук; два фрагменти полімерних пляшок; дві упаковки кольорового скотча; кишенькові електронні ваги.
Вказані показання свідків ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_13 ,судом було визнано недопустимим доказами, оскільки свідки ОСОБА_30 і ОСОБА_31 були понятими при проведенні огляду місця події, а свідок ОСОБА_13 - поліцейський, який був присутній при ньому, тобто вони фактично дали пояснення про вилучення в обвинуваченого психотропної речовини під час проведення цієї незаконної слідчої дії. Свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 були понятими при проведенні обшуку за місцем проживання обвинуваченого, а свідок ОСОБА_10 - був присутній при ньому, тобто вони фактично дали пояснення про вилучення в обвинуваченого психотропної речовини та наркотичного засобу під час проведення цієї незаконної слідчої дії.
Також судом не прийняті зізнавальні показання обвинуваченого в суді за четвертим епізодом, за ч.1 ст.309 КК України, за тих підстав, що відсутні достатня сукупність інших допустимих доказів вчинення ним незаконних виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, з чим погоджується і колегія суддів.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, мотивуючи відсутність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих злочинів, при оцінці доказів з точки зору їх допустимості, застосував концепцію «плоди отруйного дерева».
Така концепція міститься у рішеннях ЄСПЛ по справах «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року, «Яременко проти України» від 30 квітня 2015 року, сенс якої зводиться до того що, якщо джерело доказів («дерево») є недопустимим, то всі докази, отримані за його допомогою («плоди») будуть такими ж.
Так, суд першої інстанції, керуючись цією концепцією, вважав, що аналогічна правова позиція викладена і в постановах Верховного Суду від 05.11.2019р. (справа №344/11299/15-к), від 26.01.2021р. (справа №127/25394/18), відповідно до якої якщо «базові докази» отримані з грубим порушенням порядку, встановленого КПК і правильно визнані недопустимими, то всі інші докази, які є похідними від них, є також недопустимими.
Враховуючи викладене, суд вважав недопустимими всі докази, за виключенням показань наступних свідків сторони обвинувачення: працівника «Нової пошти» ОСОБА_28 , про отримання посилки хлопцем за цікавих для кримінального провадження обставин, чого сам обвинувачений не заперечує; працівника «Нової Пошти» ОСОБА_38 , яка по суті обставин кримінального провадження нічого не пояснила; свідка-заявника ОСОБА_14 який про начебто незаконну діяльність обвинуваченого дізнався від невстановленого знайомого, що стало підставою для початку кримінального провадження; свідка ОСОБА_9 , який втратив паспорт, а ним скористався обвинувачений для отримання посилки на пошті. Суд вважав, що показання вказаних свідків не мають доказового значення з предмету цього кримінального правопорушення, щодо обставин, які підлягають доказуванню.
Дослідивши та проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази, суд використав усі можливі правові механізми для встановлення істини у справі та дійшов висновку, що стороною обвинувачення не здобуто і не доведено належними, достатніми та допустимими доказами у їх взаємозв'язку, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.
Будь яких доказів на спростування висновків суду першої інстанції щодо недопустимості визнаних судом доказів, апеляційна скарга прокурора не містить, у зв'язку з чим доводи апеляційної скарги задоволенню не підлягають.
В своїй апеляційній скарзі на ухвалу суду про виправлення описки, прокурор вважає, що судом фактично змінено кваліфікацію злочину обвинуваченому за ч.2 ст.317 КК України, без належних на те процесуальних підстав.
Проте, при дослідженні матеріалів кримінального провадження колегія суддів дійшла висновку про безпідставність таких тверджень прокурора, оскільки частиною 1 статті 379 КПК України передбачено право суду за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження, чи іншої заінтересованої особи, виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Слід врахувати, що під опискою законодавець вбачає зроблену судом механічну (мимовільну, випадкову) помилку, яка допущена під час його письмово вербального викладу, що порушує правила граматики, синтаксису, пунктуації, нумерації (помилка у правописі, у розділових знаках тощо), що має вплив на зміст судового рішення та його виконання. Виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер. До таких належить написання прізвищ та імен, адрес, найменувань речей, предметів, майна, зазначення дат та строків. Не є опискою граматичні помилки, які не спотворюють текст судового рішення та не призводять до його неправильного сприйняття: неправильне розташування розділових знаків, неправильні відмінки слів, застосування русизмів та діалектизмів тощо.
Очевидною арифметичною помилкою визнається помилка у вчиненні результату підрахунку: пропущення цифри, випадкова перестановка цифр, спотворення результату обчислення у зв'язку із використанням несправної техніки. Не є арифметичними помилками, а отже, не може бути виправлене в порядку, передбаченому цією статтею, застосування неправильних методик підрахунку, а так само застосування неправильних вихідних даних для проведення арифметичних обчислень. Вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи (наприклад, дати події, номера і дати документа, найменування сторони, прізвища особи тощо), проте в жодному випадку не дозволяється під виглядом виправлення недоліків судового рішення вносити будь-які зміни до його змісту, зокрема змінювати висновки та мотиви судового рішення.
Можливість усунення судом окремих недоліків свого рішення не можна вважати його зміною, проте допущені в судовому рішенні помилки, внаслідок яких воно стає незаконним і необґрунтованим, виступають підставою для зміни і скасування рішення в апеляційному і касаційному порядку та у зв'язку з нововиявленими обставинами.
Аналізуючи зміст вступної, мотивувальної та резолютивної частини оскаржуваного вироку, вбачається, що під час його ухвалення судом було допущено технічну помилку в зазначенні частини кримінального правопорушення, передбаченого статтею 317 КК України, яке інкриміноване органами досудового розслідування ОСОБА_7 та за яким, серед інших, ОСОБА_7 було судом виправдано. Вказане підтверджується насамперед аналізом процесуальних документів, яким суд надав оцінку при їх досліджені і з якого вбачається, що судом надано оцінку діям обвинуваченого саме з позиції його обвинувачення за частиною 2 статті 317 КК України,що підтверджується відомостями, які маються на 2 та 14 аркуші вироку (т. 2 а.с. 122, 134), а тому, зазначення першої частини у вступній та резолютивній частині вироку замість другої частини статті 317 КК України, безумовно є опискою, в розумінні вимог ст.379 КПК України, у зв'язку з чим, суд обґрунтовано, дійшов висновку, що помилкове зазначення частини статті кримінального закону, порушення якої інкримінується обвинуваченому, спотворює текст судового рішення, призводить до його неправильного сприйняття та виправив описку відповідно до вимог ст.379 КПК України. Вказані виправлення суду при виправленні описки у вироку, жодних змін до змісту вироку (висновків та мотивів судового рішення) фактично не вносять, а лише усувають його неточності, які впливають на можливість реалізації судового рішення чи його правосудності.
За таких обставин, виходячи із положень, викладених у ст.404 КПК України, колегія суддів перевірила рішення суду першої інстанції з точки зору його законності і обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам та дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги викладених у виправдувальному вироку висновків не спростовують, а тому колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення, у зв'язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. 1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -
Виправдувальний вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 18 08 2021 року по справі щодо ОСОБА_7 , як виправданого за ч.ч.2,3 ст.307, ч.1 ст.309 та ч.1 с.317 КК України у зв'язку із не доведенням, що кримінальні правопорушення вчиненні обвинуваченим, - залишити без змін.
Ухвалу цього ж суду по цій же с праві від 04 10 2021 року про виправлення описки в оскаржуваному вироку, - залишити без змін.
Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді
___________ _______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4