29 листопада 2021 року Справа № 160/14303/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Луніної О.С., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Комунального підприємства «Кривбасводоканал» до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «НПП ЛАВАЛЬ» про визнання протиправним та скасування висновку, -
18.08.2021 року Комунальне підприємство «Кривбасводоканал» (вул. Єсеніна, 6-а, м. Кривий Ріг, 50027, код ЄДРПОУ 03341316) звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600, код ЄДРПОУ 40477689), третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «НПП ЛАВАЛЬ» (вул. Горяна, буд. 17, м. Дніпро, 49010, код ЄДРПОУ 36839655), в якій позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок від 02.08.2021 року Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-02-21-001018-с.
В обґрунтування позовної заяви зазначено, що позивач не погоджується з оскаржуваним висновком, оскільки викладені в ньому порушення не відповідають дійсності. Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-02-21-001018-с містить інформацію про розмір забезпечення тендерних пропозицій: 500000 грн. та вид забезпечення тендерних пропозицій: електронна гарантія. В електронній формі оголошення про проведення відкритих торгів, відсутнє електронне поле для заповнення умов забезпечення тендерних пропозицій, що позбавило позивача можливості викласти в оголошенні про проведення відкритих торгів всю інформацію, яка визначена п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі». Положення пункту 11 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» не зобов'язують замовників встановлювати дату початку строку дії тендерних пропозицій саме з дати розкриття тендерних пропозицій, а встановлюють мінімальний строк дійсності тендерних пропозицій - 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій. Позивач пояснює, що тендерною документацією не обмежено учасників щодо надання повністю або часткового виконання аналогічного договору, а лише передбачено підтвердження факту виконання аналогічного договору шляхом надання видаткових накладних та зареєстрованих податкових накладних. Тендерна документація не містить вимог щодо кількості надання видаткових накладних та зареєстрованих податкових накладних. Учасником торгів ТОВ «ТБ «Аква Холдинг» (ТОВ «НПП ЛАВАЛЬ») підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання видаткових та податкових накладних. Тендерною документацією не встановлено обов'язку надання квитанцій, а лише передбачено підтвердження факту виконання аналогічного договору шляхом надання видаткових накладних та зареєстрованих податкових накладних. Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов'язань, що сумлінно виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів ТОВ «ТБ «Аква Холдинг» (ТОВ «НПП ЛАВАЛЬ») та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком. Позивач вважає оскаржуваний висновок необґрунтованим, а позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.09.2021 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, а також встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п'ятнадцяти днів з дня отримання ухвали.
01.10.2021 року третьою особою ТОВ «НПП ЛАВАЛЬ» подані письмові пояснення, в яких представник просив адміністративний позов задовольнити.
04.10.2021 року відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначає, що позовні вимоги не визнає, просить у задоволенні позову відмовити. В обґрунтування своєї позиції вказує на те, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що замовник в оголошенні про проведення відкритих торгів не вніс інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, а лише зазначив його розмір та вид забезпечення тендерних пропозицій. Позивач не скористався можливістю зазначити інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій шляхом заповнення необов'язкових полів, передбачених електронною системою закупівель. Відповідач зазначає, що оголошення про проведення процедури відкритих торгів та тендерна документація є різними документами, а тому наявність інформації щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій в тендерній документації замовника, не спростовує факту відсутності інформації в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів. Визначена законодавцем вимога щодо дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, є обов'язковою та не підлягає суб'єктивному тлумаченню замовником. Положення Закону України «Про публічні закупівлі» не надають права замовникам на власний розсуд трактувати норми про закупівлю. Надання учасником ТОВ «ТБ «Аква Холдинг» (ТОВ «НПП ЛАВАЛЬ») видаткових та податкових накладних на меншу суму свідчить про недотримання учасником вимог тендерної документації. Зважаючи на такі обставини, твердження позивача щодо наявного досвіду виконання аналогічних договорів в учасника торгів ТОВ «ТБ «Аква Холдинг» (ТОВ «НПП ЛАВАЛЬ») не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки встановити чи справді договір від 05.11.2018 року №1660/18 вконано в повному обсязі неможливо. Відповідач вважає, що оскаржуваний висновок складено у відповідності до вимог законодавства України про публічні закупівлі. Відповідачем надано позивачу можливість обрати варіант правомірної поведінки з урахуванням положень ЦК України та ГК України, що узгоджується положеннями чинного законодавства.
11.10.2021 року позивачем надано до суду відповідь на відзив, в якій викладено правову позицію, аналогічну заявленій у позовній заяві, та вказано, що підстава для проведення моніторингу має формальний характер та слугує метою для втручання у процедуру закупівель шляхом відміни результату їх проведення, що здійснюється органом фінансового контролю шляхом безпідставного та неправомірного примусу замовника та переможця торгів розірвати вже укладений договір.
Справа розглядається судом в порядку спрощеного провадження за приписами статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Розглянувши подані документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про таке.
Комунальне підприємство «Кривбасводоканал» (код ЄДРПОУ 03341316) зареєстровано юридичною особою 08.02.2000 року та внесено запис в Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 10.05.2005 року.
Судом встановлено та з матеріалів справи встановлено, що Комунальним підприємством «Кривбасводоканал» було проведено відкриті торги на закупівлю гідроксихлорид алюмінію в рідкому стані, 51101000 грн., 24310000-0, ДК021, 3300 т.
Переможцем торгів визначено ТОВ «ТБ «Аква Холдинг» (ТОВ «НПП ЛАВАЛЬ»), та 14.04.2020 року між КП «Кривбасводоканал» (покупець) та ТОВ «НПП ЛАВАЛЬ» (постачальник) укладено договір №210-СНАБ про закупівлю гідроксихлорид алюмінію в рідкому стані.
Згідно наданих до суду видаткових накладних, постачання ТОВ «НПП ЛАВАЛЬ» гідроксихлориду алюмінію в рідкому стані на адресу КП «Кривбасводоканал» здійснюється з травня 2020 року та виконання умов договору триває станом на день розгляду справи судом.
На підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Східним офісом Держаудитслужби прийнято наказ про початок здійснення моніторингу закупівель №343 від 05.07.2021 року.
За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2020-02-21-001018-с відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 02.08.2021 року, який затверджено керівником Східного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель.
Згідно констатуючої частини оскаржуваного висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлені наступні порушення:
- за результатами аналізу питання оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів встановлено порушення вимог абзацу 8 частини 2 статті 21 Закону №922;
- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пункту 10 частини 2 статті 22 Закону №922;
- моніторингом встановлено розбіжності при складанні тендерної документації в частині визначення строку, протягом якого тендерні пропозиції є дійними;
- за результатами аналізу питання розкриття та розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ТБ «Аква Холдинг» встановлено порушення вимога абзацу 3 частини 5 статті 28 Закону №922 та абзацу 6 частини 1 статті 31 Закону №922 в частині не відміни процедури закупівлі, та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону №922 в частині не відхилення тендерної пропозиції.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов'язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов'язань за договором від 14.04.2020 року №210-СНАБ з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» ь(далі - Закон №2939-XII).
Згідно зі статтею 1 цього Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон №922- VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Так, форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року №86 (надалі - Порядок №86).
Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов'язки позивача, а також права та обов'язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
Суд зазначає, що Верховний Суд в постановах від 02.04.2020 року у справі №400/2165/19 та від 30.06.2020 року у справі №300/938/19 наголошує на тому, що за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена Законом України «Про публічні закупівлі».
Щодо висновку відповідача про порушення вимог абзацу 8 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.
За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що замовник в оголошенні про проведення відкритих торгів не вніс інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, а лише зазначив його розмір та вид забезпечення тендерних пропозицій.
Відповідно до абзацу 8 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов'язково зазначаються розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Згідно з частиною 1 статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.
Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-02-21-001018-е містить інформацію про розмір забезпечення тендерних пропозиції: 500 000,00 UAH (пункт 14) та вид забезпечення тендерних пропозиції: електронна гарантія.
Оголошення про проведення відкритих торгів виготовляється позивачем не у довільній формі, а шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника /ЦЗО/ учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансовою контролю/, відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджений Наказом від 18.03.2016 року № 477 Міністерства економічного розвитку і торгівлі України.
Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490, зареєстрованого в Мінюсті 25.03.2016 року за № 449/28579 затверджено форму документів у сфері публічних закупівель, в тому числі форму оголошення про проведення відкритих торгів.
Затверджена форма не передбачає можливості вказати інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, а лише передбачає заповнення двох полів:
14. Розмір забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати);
15. Вид забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати).
Натомість у електронній формі оголошення про проведення відкритих торгів, взагалі відсутнє електронне поле для заповнення умов забезпечення тендерних пропозицій, що позбавило позивача можливості викласти в оголошенні про проведення відкритих торгів всю інформацію, яка визначена пунктом 9 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII.
Вказані обставини є загальновідомою проблемою, про що зверталась увага у засобах масової інформації (https://radnuk.com.ua/praktyka_zakupivel/novi-formy-dokumentiv-za-novyj-zakonom/).
Водночас, позивачем виконано вимогу в повному обсязі щодо доведення до відома потенційних учасників закупівлі про умови надання забезпечення тендерних пропозицій (пункти 2 « 3абезпечення тендерної пропозиції» та 3 «Умови повернення чи неповернення забезпечення тендерної пропозиції» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції»).
Отже, позивачем з урахуванням технічної можливості виконано вимоги чинного законодавства щодо оприлюднення інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.
Невключення вказаної інформації в оголошення про публічні закупівлі, як того вимагає абзац 8 частини 2 статті 21Закону № 922-VIII, на той час не могли бути виконані ані позивачем, ані іншими замовниками, оскільки адміністратор електронного майданчика Prozorro не привів його у відповідність до законодавства.
Таким чином, вина позивача у незазначенні в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій відсутня. Згідно оскаржуваного висновку дані порушення є незначними та носять рекомендаційний характер. Мета встановлення даних порушень це недопущення в подальшому позивачем подібних порушень.
Суд зазначає, що відсутність відповідних граф або полів для заповнення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, та не зазначення даної інформації у інших графах або полях, які не передбачені для заповнення вищезазначеної інформації, не може вважатись порушенням, яке вчинено замовником.
Стосовно виявлених відповідачем розбіжностей при складанні тендерної документації, а саме - строку дії тендерної пропозиції, суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 11 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.
У пункті 4 «Строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації встановлено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 120 календарних днів
Відповідно до пункту 2 Зразку 1 «Тендерна пропозиція» тендерної документації Замовником визначено, що учасники згодні дотримуватись умов тендерної пропозиції 120 календарних днів з дня розкриття тендерних пропозицій, що відповідає положенням пункту 10 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»
Так, відповідач в оскаржуваному висновку не аналізує чи є строк 120 календарних днів меншим за 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій по закупівлі, а лише зазначає про те що у пункті 4 розділу III тендерної документації не зазначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними з дати розкриття тендерних пропозицій.
При цьому, положення пункту 11 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» не зобов'язують замовників встановлювати дату початку строку дії тендерних пропозицій саме з дати розкриття тендерних пропозицій, а встановлюють мінімальний строк дійсності тендерних пропозицій - 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.
Фактично положення пункту 2 Зразку X «Тендерна пропозиція» тендерної документації деталізують строк вказаний в пункті 4 розділу III тендерної документації в частині дати відліку та не суперечать одне одному.
Отже, твердження відповідача про те, що при складанні тендерної документації позивачем в цій частині допущено порушення пункту 10 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставним.
Щодо встановленого відповідачем у висновку порушення вимоги абзацу 3 частини п'ятої статті 28 Закону та абзацу 6 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині не відміни процедури закупівлі, та пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині не відхилення тендерної пропозиції, суд зазначає наступне.
Згідно пункту 1 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації тендерна пропозиція подається учасником в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями на веб-порталі Уповноваженого органу, у яких зазначається інформація про ціну та шляхом завантаження файлів з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.
Додатком 2 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника вимогам замовника» тендерної документації передбачено надання документів, які підтверджують відповідність учасника встановленим кваліфікаційним критеріям згідно ст. 16 Закону:
- наявність аналогічного договору відповідно до вимог Додатку 1 тендерної документації.
Додатком 1 тендерної документації встановлено, що учасник повинен підтвердити досвід поставки коагулянтів для підготовки питної води на водопровідних станціях виробничою потужністю не менше 100 тис.м3/добу (внесено до регламенту роботи водоочисних споруд, що використовують у якості джерела водопостачання р. Дніпро та/або р. Інгулець) шляхом надання довідки, складеної у довільній формі, про досвід виконання аналогічного договору (постачання коагулянту для підготовки питної води на водопровідних станціях виробничою потужністю не менше 100 тис. м3/добу), який було укладено у період з 2017-2020р.р. з нотаріально засвідченою копією договору та оригінал позитивного відгуку за договором, зазначеним у довідці про досвід виконання аналогічного договору щодо предмету закупівлі. Лист - відгук має містити інформацію: реквізити договору (номер, дата, предмет, тощо) і, відповідно, інформація про стан і якість його виконання. Досвід постачання за наданим аналогічним договором повинно бути підтверджено наданням видаткових накладних та зареєстрованих податкових накладних.
Аналогічним вважається договір, предмет закупівлі якого підпадає під класифікацію згідно перших чотирьох цифр, які визначають клас (XXXX0000-Y) або ієрархічно йому підпорядковуються (за показниками п'ятої-восьмої цифри) згідно класифікатора Український Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015.
Отже, тендерною документацією не обмежено учасників щодо надання повністю або часткового виконаного аналогічного договору, а лише передбачено підтвердження факту виконання аналогічного договору шляхом надання видаткових накладних та зареєстрованих податкових накладних.
При цьому, тендерна документація не містить вимог щодо кількості надання видаткових накладних та зареєстрованих податкових накладних.
Учасником ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» в складі пропозиції надано інформаційну довідку від 11.03.2020 року №182 про досвід виконання аналогічних договорів, в якій зазначено про виконання 2-х аналогічних договорів, а саме: від 16.01.2017 року №7-002р/21, укладеного з обласним комунальним підприємством «Дніпро-Кіровоград» на суму 6 585 600,00 грн. в кількості 579,21т; від 05.11.2018 року №1660/18, укладеного з КП «Водоканал» на суму 4 305 600,00 грн. в кількості 331,2 т. Згідно інформації, зазначеній в інформаційній довідці від 11.03.2020 року №182, договори виконано.
Аналізуючи зміст поданих документів, судом встановлено наступне.
На підтвердження факту виконання договору від 16.01.2017 року №7-002р/21 ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» надано видаткові та податкові накладні, копії яких додано до позовної заяви.
Отже, учасником підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання видаткових та податкових накладних.
Факт надання видаткових накладних на більшу кількість коагулянту, ніж зазначено у податкових накладних не може свідчити про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» вимогам тендерної документації, оскільки вимоги щодо кількості надання видаткових та податкових накладних чи об'єму відвантаження/постачання за такими документами не встановлено тендерною документацією.
Разом з тим, за умовами п. 3.1-3.3 Договору від 16.01.2017 року №7-002р/21, укладеного з обласним комунальним підприємством «Дніпро-Кіровоград» постачання продукції покупцеві здійснюється постачальником на умові (базисі) поставки: СРТ, Кіровоградська обл., м. Світловодськ, сел. Ревівка, вул. Заводська, буд. 5а згідно Міжнародних правил тлумачення термінів МТП-Інкотермс, в редакції 2010 р. Період постачання продукції з 17.01.2017р. - по 31.12.2017р.
Продукція постачається покупцеві окремими партіями. Покупець, за необхідності, постачання йому продукції, зобов'язаний щомісячно, в строк до 15 числа календарного місяця, що передує календарному місяцю, в якому ним очікується постачання партії продукції, направляти постачальнику заявки на відвантаження продукції. Покупець зобов'язаний зазначати у своїх письмових заявках на відвантаження продукції інформацію щодо кількості продукції, що підлягає поставці в наступному місяці. Кількість продукції, що підлягає поставці в кожній окремій партії, погоджується Сторонами з урахуванням їх економічних інтересів, виробничих потужностей та виробничого циклу Постачальника. Часткова та/або дострокова поставка продукції допускається.
Постачання партії продукції здійснюється у строки, зазначені у заявці покупця та узгоджені постачальником.
Умовами договору (п. 1.3) визначено загальну кількість поставки 579,21т. Обсяг закупівлі може бути зменшений, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків покупця.
Отже, факт відвантаження за договором напряму залежить від волевиявлення Замовника шляхом надання заявки на відвантаження продукції та умовами договору передбачено право зменшення обсягу закупівлі.
Таким чином, надання учасником видаткових та податкових накладних на меншу суму, ніж передбачено умовами аналогічного договору від 16.01.2017 року №7-002р/21 не суперечить умовам тендерної документації.
На підтвердження факту виконання договору від 05.11.2018 року №1660/18 ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» надано видаткові та податкові накладні, копії яких долучено до позовної заяви.
Кількість товару по договору від 05.11.2018 року № 16б0/18, кількість відвантаженого товару за видатковими та податковими накладними повністю збігається (331,2 т). А тому, ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» надано документи, що підтверджуються досвід виконання аналогічного договору в повному обсязі.
Про відсутність копій квитанцій до податкових накладних, суд вказує на таке.
Додатком 1 до тендерної документації в частині підтвердження кваліфікаційних критерії встановлено надання таких документів:
-довідки, складеної у довільній формі, про досвід виконання аналогічного договору;
-нотаріально засвідченої копії договору;
-оригінал позитивного відгуку за договором, зазначеним у довідці про досвід виконання аналогічного договору;
-видаткові накладні;
-податкові накладні.
Тендерною документацією не встановлено обов'язку надання квитанцій, а лише передбачено підтвердження факту виконання аналогічного договору шляхом надання видаткових накладних та зареєстрованих податкових накладних.
Факт надання не всіх квитанцій до податкових накладних не може свідчити про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» вимогам тендерної документації, оскільки надання квитанцій не вимагалось тендерною документацією.
Отже, підтвердженням господарської операції є первинні документи, а не податкові накладні, які підтверджують лише порядок оподаткування цієї операції, оскільки сам факт вчинення оподаткування не свідчить про наявність господарської операції.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.08.2020 року у справі №922/2081/19.
Квитанція - це документ, що формується після надходження податкової накладної та/або розрахунку коригування до ДПС в автоматизованому режимі та містить інформацію про прийняття або неприйняття, або зупинення реєстрації податкової накладної та/або розрахунку коригування.
Таким чином, квитанція є окремим самостійним документом, надання якого не вимагалось тендерною документацією.
Згідно інформації, зазначеній в інформаційній довідці ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» від 11.03.2020 року №182, договори виконано.
Відповідно до частини 1 статті 598 ЦК України зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.
Зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (частина 1 статті 599 ЦК України).
Ймовірне постачання товару не на весь обсяг товару по договору від 16.01.2017 року №7-002р/21 не свідчить, що зобов'язання не є припиненим та не виконаним. Зобов'язання з постачання товару виникає на підставі заявок, оскільки заявки могли не надаватись на весь обсяг, то зобов'язання з його поставки й не виникало.
Оскільки, тендерною документацією не вимагалось надання всіх видаткових накладних до аналогічних договорів, відсутні підстави вважати, що договори не виконані учасником.
З наданих суду документів встановлено, що договір від 05.11.2018 року №1660/18 виконано в повному обсязі, факт не реєстрації податкових накладних, як допускають аудитори Східного офісу Держаудитслужби, не впливає на виконання зобов'язання з постачання товару по договору та належного виконання його умов.
Недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).
Отже, судом не встановлено, що учасником ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» надано недостовірну інформацію про факт виконання аналогічного договору, іншого відповідачем не доведено.
Таким чином, тендерна пропозиція ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» відповідає вимогам тендерної документації в частині підтвердження досвіду постачання за аналогічним договором.
З огляду на викладене, твердження відповідача про те, що ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» не підтверджено досвід постачання за договором від 05.11.2018 року №1660/18 внаслідок ненадання підтвердження факту реєстрації податкових накладних є помилковим.
Твердження відповідача про те, що учасником ТОВ «ТБ «Аква-Холдинг» надано недостовірну інформацію щодо досвіду постачання за договором від 16.01.2017 року №7- 002р/21 та договором від 05.11.2018 року №1660/18 спростовується наданими до суду матеріалами.
Суд зазначає, що відповідачем зобов'язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов'язань за договором від 14.04.2020 року №210-СНАБ, укладеного з ТОВ «НПП ЛАВАЛЬ».
Суд зазначає, що такий захід реагування у вигляді покладення обов'язку припинити зобов'язання по договору, тобто фактично розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, що носить формальний характер, так як такі дії позивача не пов'язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції.
На думку суду, учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз'яснення.
При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб'єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів басейнів у закладах освіти) і публічними інтересами.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.
З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов'язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.
Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб'єктів - сторін договору.
Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов'язань, що сумлінно виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів Товариства з обмеженою відповідальністю «НПП «Лаваль» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.
Отже, зобов'язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети. Факт відсутності легітимної мети підтверджується також тим, що здійснив проведення моніторингу лише через рік після укладення договору (договір укладено 14.04.2020 року, а моніторинг розпочато 07.07.2021 року).
Так, у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.
Також, при прийнятті рішення, суд враховує, що згідно наданих до суду видаткових накладних, постачання ТОВ «НПП ЛАВАЛЬ» гідроксихлориду алюмінію в рідкому стані на адресу КП «Кривбасводоканал» здійснюється з травня 2020 року та виконання умов договору триває станом на день розгляду справи судом. Отже, умови договору №210-СНАБ від 14.04.2020 року виконуються сторонами належним чином протягом більш ніж року.
Враховуючи вище наведене, суд дійшов висновку, що вимога про зобов'язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов'язання по договору з переможцем закупівлі, викладена у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою.
Частиною 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Таким чином, відповідач встановлюючи порушення у висновку про результати моніторингу закупівлі від 02.08.2021 року діяв поза межами повноважень та спосіб, що визначених Конституцією та законами України, необґрунтовано, упереджено, недобросовісно, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.
Отже, за вказаних обставин, висновок Східного офісу Держаудитслужби від 02.08.2021 року Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-02-21-001018-с є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
З урахуванням зазначеного, на підставі наявних у матеріалах справи доказів, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства України, суд вважає, що позовна заява підлягає задоволенню.
Відповідно до частини 1 статті 143 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
При зверненні до суду позивачем сплачено суду судового збору у розмірі 2270,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №9326 від 11.08.2021 року.
Отже, оскільки позовну заяву задоволено, сплачений судовий збір за подачу позову до суду в сумі 2270,00 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись ст.ст. 241-246, 262, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позовну заяву Комунального підприємства «Кривбасводоканал» до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Дочірнє підприємство «Криворіжагробуд» приватного акціонерного товариства «Криворіжгазбуд» про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок від 02.08.2021 року Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-02-21-001018-с.
Стягнути на користь Комунального підприємства «Кривбасводоканал» за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270 грн. 00 коп.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя О.С. Луніна