Копія
27 жовтня 2021 року Справа № 160/14174/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кальника В.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕСТАШЛЯХБУД» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель, -
17 серпня 2021 року Департамент розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до відповідача Державної аудиторської служби, із залученням третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог: Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕСТАШЛЯХБУД», в якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-04-16-005759-с від 30 липня 2021 року за предметом закупівлі: 90610000-6 послуги з прибирання та підмітання вулиць (утримання автошляхів міста), 42 639 758 UАН, 90610000-6, ДК021, 1 послуга, складений Державною аудиторською службою України.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 16.04.2021 року Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради було оголошено процедуру закупівлі за предметом закупівлі 90610000-6 послуги з прибирання та підмітання вулиць (утримання автошляхів міста) (унікальний номер UА-2021-04-16-005759-с). Відповідно до наказу №228 від 13.07.2021 року Державною аудиторською службою України проведено моніторинг вищезазначеної процедури закупівлі. За результатами проведеного моніторингу відповідачем встановлено, що технічне завдання містить види робіт, що відносяться до видів робіт підвищеної небезпеки, водночас переможцем закупівлі ТОВ «ВЕСТАШЛЯХБУД» було надано довідку щодо відсутності у переліку послуг таких, що підлягають ліцензуванню. Держаудитслужба України за результатами моніторингу у висновку зазначила про порушення позивачем абз. 4 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки таким не було відхилено тендерну пропозицію переможця як такого, що не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру відповідно до ч. 2 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». З огляду на встановлене порушення, Держаудитслужба зобов'язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з переможцем аукціону. З висновком відповідача позивач не погоджується, вважає, що ним не було допущено порушень Закону України «Про публічні закупівлі» під час процедури закупівлі UА-2021-04-16-005759-с. Позивач наголосив на тому, що тендерною документацією вимагався від учасників документ, що підтверджує можливість провадження певного виду господарської діяльності, водночас такою документацією не вимагався дозвіл на виконання окремих робіт (відповідно до Закону України «Про охорону праці»). З огляду на те, що вид господарської діяльності, який є предметом закупівлі UА-2021-04-16-005759-с відсутній в переліку видів господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», а також зважаючи на отримання від ТОВ «ВЕСТАШЛЯХБУД» відповідної довідки про відсутність необхідності ліцензування виду діяльності, що є предметом закупівлі, у позивача були відсутні підстави застосовувати ч. 2 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та відхиляти тендерну пропозицію ТОВ «ВЕСТАШЛЯХБУД». Також, Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради у позові вказано про те, що Договір №223-Т від 14.06.2021 року укладено правомірно, та до повноважень відповідача не входить зобов'язання позивача здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договору. Так, позивач звернувся до суду для захисту своїх прав, визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UА-2021-04-16-005759-с від 30.07.2021 року.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 серпня 2021 року відкрито провадження у справі, розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2021 року було відмовлено у задоволенні клопотання Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради про розгляд справи в порядку загального провадження.
12.10.2021 року відповідач надав відзив на позов, в якому зазначив про те, що порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», на підставі положень якої Державною аудиторською службою України було проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-04-16-005759-с. За результатами такого моніторингу відповідач склав висновок, який вважає правомірним, та таким, що ґрунтується на вимогах Закону України «Про публічні закупівлі». У відзиві відповідач наголосив, що відповідно до ч. 2 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати, зокрема, копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності. Водночас відповідно до п. 2 р. 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації (затверджена протоколом від 16.04.2021 року), передбачена вимога щодо надання переможцем зокрема копії ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності). Відповідачем під час перевірки встановлено, що переможцем ТОВ «ВЕСТАШЛЯХБУД» було надано довідку про те, що послуги, що є предметом закупівлі, не підлягають ліцензуванню та не передбачають необхідності отримання дозволу органів Держпраці на виконання робіт підвищеної небезпеки. Водночас, відповідачем за результатами моніторингу було встановлено, що в додатку 1 тендерної документації визначено роботи, які відносяться до робіт підвищеної небезпеки (п. 35, п. 37 технічного завдання) відповідно до положень п. 7 розділу «Види робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі дозволу» Переліку видів робіт підвищеної небезпеки, затвердженого КМУ від 26.10.2011 №1107. Отже відповідач вказує на порушення позивачем абз.4 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради не було відхилено тендерну пропозицію переможця ТОВ «ВЕСТАШЛЯХБУД» як такого, що не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру відповідно до ч. 2 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Стосовно зобов'язання здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору, відповідач зауважив, що відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба конкретизувала один із способів усунення виявлених порушень, шляхом розірвання договору із переможцем закупівлі, з огляду на що зазначає на безпідставність посилань позивача щодо наявності підстав для скасування висновку відповідача. Державна аудиторська служба України на підставі наведеного у відзиві просила відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
26.10.2021 року надійшли письмові пояснення ТОВ «ВЕСТАШЛЯХБУД», в яких третя особа підтримує позицію позивача та не погоджується з висновком Держаудислужби за результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2021-04-16-005759-с. В своїх поясненнях третя особа вказала на те, що наразі роботи по договору від 14.06.2021 року №223-Т виконуються в повному обсязі. ТОВ «ВЕСТАШЛЯХБУД» також зазначило, що предметом закупівлі, відносно якої проведено моніторинг, є послуги з підмітання та прибирання вулиць (утримання автошляхів міста) та такі послуги не відносяться до видів господарської діяльності, що відповідно до Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» підлягають ліцензуванню. Також товариство наголосило, що зайняття господарською діяльністю за КВЕД 81.29 не потребує отримання ліцензії, та що відповідач неправомірно розглянув послуги не за предметом закупівлі заявленої у тендерній документації, а в розрізі технічного завдання публічної закупівлі. Третя особа наголосила зокрема на тому, що розірвання договору від 14.06.2021 року №223-Т, за яким третьою особою фактично виконано роботи, а позивачем сплачено кошти, призведе до порушень прав саме третьої особи.
Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, з'ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Департамент розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради (місцезнаходження юридичної особи: 50101, м. Кривий Ріг, пл. Молодіжна, 1, ЄДРПОУ 03364234), дата державної реєстрації: 31.03.1999, дата запису: 05.05.2005, номер запису: 12271200000002546.
З метою здійснення закупівлі за предметом закупівлі: 90610000-6 послуги з прибирання та підмітання вулиць (утримання автошляхів міста), 42 639 758UАН, 90610000-6, ДК021, 1 послуга, позивачем було оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі UА-2021-04-16-005759-с.
За результатами розгляду тендерних пропозицій, найбільш економічно вигідною було визначено пропозицію ТОВ «ВЕСТАШЛЯХБУД», встановлено, що зазначена пропозиція відповідає вимогам тендерної документації. 02.06.2021 року ТОВ «ВЕСТАШЛЯХБУД» було визначено переможцем процедури закупівлі та опубліковано повідомлення про намір укласти договір.
14.06.2021 року між Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради («замовник») та ТОВ «ВЕСТАШЛЯХБУД» («виконавець») було укладено договір №223-Т, відповідно до п.п. 1.1 якого виконавець зобов'язався надати замовнику послуги 90610000-6 з прибирання та підмітання вулиць (утримання автошляхів міста) відповідно до договірної ціни з локальним кошторисом та розрахунками (додаток 1). Згідно п.п. 3.2, п.п. 5.1 договору від 14.06.2021 №223-Т, вартість послуг за цим договором складає 42 376 212, 00 грн., а строк надання послуг: по 31.12.2021 року.
Наказом заступника голови Держаудитслужби України від 13.07.2021 року №228 «Про початок моніторингу процедур закупівель», було розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додано до вищезазначеного наказу.
Відповідно до додатка до наказу від 13.07.2021 року №228 «Перелік процедур закупівель», до перевірки визначено оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу за унікальним номером UА-2021-04-16-005759-с, оприлюдненої 16.04.2021 року Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради (код ЄДРПОУ 03364234), підстава для здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
30.07.2021 року в електронній системі закупівель було опубліковано висновок №768 від 30.07.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі за ідентифікатором UА-2021-04-16-005759-с.
Згідно констатуючої частини (2) висновку №768 від 30.07.2021 року Держаудитслужбою України під час моніторингу було проаналізовано: річний план закупівель Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, тендерну документацію, затверджену протоколом рішення тендерного комітету Замовника від 16 квітня 2021 року, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕСТАШЛЯХБУД» (далі - ТОВ «ВЕСТАШЛЯХБУД») та комунального підприємства «Управління по ремонту та експлуатації автошляхів Дніпровської міської ради», протокол розкриття тендерних пропозицій від 27.05.2021, протокол тендерного комітету від 02.06.2021 №79/3 про визначення переможця процедури закупівлі та оприлюднення рішення в електронній системі закупівель, повідомлення про намір укласти договір від 02.06.2021, договір від 14.06.2021 № 223-Т.
Відповідно до п. 1 констатуючої частини (2) висновку №768 від 30.07.2021 року, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено:
- відповідно до пункту 2 розділу 5 тендерної документації Замовник встановив вимогу про завантаження переможцем торгів у строк, що не перевищує десять днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності). Переможець процедури закупівлі ТОВ «ВЕСТАШЛЯХБУД» на виконання вищезазначеної вимоги тендерної документації Замовника завантажив довідку б/д б/н про те, що послуги, що є предметом закупівлі не підлягають ліцензуванню. Також Замовник зазначив, що послуги, що є предметом закупівлі не передбачають необхідності отримання дозволу органів Держпрацi на виконання робіт підвищеної небезпеки. Водночас за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що технічне завдання, що міститься в Додатку 1 тендерної документації Замовника містить, види робіт, що відносяться до видів робіт підвищеної небезпеки. Зокрема, пункт 35 технічного завдання містить вид робіт - «Прочищання каналізаційних оглядових колодязів вручну без відкачування мулу. Глибина колодязя до 3 м. Маса осаду до 300 кг. 283 колодязя» та пункт 37 - «Прочищання каналізаційних оглядових колодязів вручну без відкачування мулу. Глибина колодязя до 5 м. Маса осаду до 300 кг. 40 колодязів». Відповідно до пункту 7 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки (Види робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі дозволу. Група А), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України вiд 26.10.2011 № 1107 (зі змінами від 03 лютого 2021 року) роботи в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо) відносяться до робіт підвищеної небезпеки. Отже на порушення абзацу четвертого пункту 3 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі - ТОВ «ВЕСТАШЛЯХБУД», як такого, що не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону.
Відповідно до п. 3 констатуючої частини (2) висновку №768 від 30.07.2021 року, на підставі встановлених порушень, Держаудитслужбою України було зобов'язано Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, а саме:
- розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
06.08.2021 року Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради у зв'язку з незгодою з висновком моніторингу №768 від 30.07.2021 року було опубліковано аргументовані заперечення, в яких здійснено посилання на те, що відповідно регулювання суспільних відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, визначення виключного переліку видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлення уніфікованого порядку ліцензування, нагляду і контролю у сфері ліцензування, відповідальності за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності визначає Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності». Водночас відповідно до Класифікації видів економічної діяльності, код виду економічної діяльності, що є предметом закупівлі і за яким працює ТОВ «ВЕСТАШЛЯХБУД» - 81.29 «Інші види діяльності з прибирання» та, згідно його характеристики, така діяльність не потребує ліцензування. З огляду на зазначене у запереченнях, Департамент розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради просив переглянути рішення щодо наявності порушення законодавства у сфері закупівель.
В подальшому, позивач звернувся до суду з вимогами щодо визнання висновку Держаудислужби України №768 від 30.07.2021 року протиправним та його скасування.
Вирішуючи позовні вимоги по суті, суд виходить з наступного.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-XII).
Згідно ч. 1 ст. 1 Закону № 2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання. Накази Держаудитслужби, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності»
Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (тут і далі Закон № 922-VIII, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно ч. 1 до ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII).
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII).
Проаналізувавши вищенаведені правові норми, суд дійшов висновку, що за своїм змістом спірний висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України, у свою чергу, можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII.
Відповідно до п. 31, та п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII , тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Пунктом 18 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Як вбачається з оскаржуваного висновку, Держаудислужбою було встановлено порушення абзацу четвертого пункту 3 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, оскільки Департамент розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі «ТОВ «ВЕСТАШЛЯХБУД», як такого, що не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону №922-VIII.
Водночас, частиною 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, визначено вичерпний перелік умов, за яких замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, так, зокрема:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
є такою, строк дії якої закінчився;
3) переможець процедури закупівлі:
відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;
не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;
не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Відповідно до ч.2 ст. 41 Закону № 922, переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:
- копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Таким чином, вимоги тендерної документації/умови оголошення про проведення спрощеної закупівлі/(документи, що вимагалися під час проведення переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі) та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити відповідність тендерної пропозиції/пропозиції таким вимогам/умовам, а також документи, які необхідно надати учаснику, який визнаний переможцем торгів/спрощеної закупівлі, під час укладення договору про закупівлю визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства в цілому.
Разом з тим, судом встановлено, що в розділі 5 тендерної документації зазначено, зокрема, наступні вимоги: «переможець торгів у строк, що не перевищує десять днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати Замовнику, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель: копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності). У разі якщо переможцем процедури закупівлі є об'єднання учасників, копія ліцензії або дозволу надається одним з учасників такого об'єднання учасників.»
Таким чином, замовником не вимагалось у тендерній документації по предмету закупівлі 90610000-6 послуги з прибирання та підмітання вулиць (утримання автошляхів міста) в рамках процедури закупівлі UА-2021-04-16-005759-с обов'язкове надання переможцем закупівлі дозволу на виконання окремо визначених робіт по предмету закупівлі, натомість зазначено про необхідність надання дозвільного документа за умови його наявності у переможця торгів.
Також суд зауважує, що відповідно до Класифікації видів економічної діяльності, код виду економічної діяльності, що є предметом закупівлі і за яким здійснює діяльність переможець торгів ТОВ «ВЕСТАШЛЯХБУД» - 81.29 «Інші види діяльності з прибирання» - така діяльність не потребує ліцензування відповідно до Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності».
Судом встановлено, що переможцем процедури закупівлі UА-2021-04-16-005759-с - ТОВ «ВЕСТАШЛЯХБУД», 04.06.2021 року було опубліковано довідку (б/н), в якій даний учасник закупівлі (переможець) зазначив про те, що послуги, які є предметом закупівлі, не входять до переліку господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», а також не передбачають необхідності отримання дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки відповідно до Постанови КМУ №26.10.2011 №1107 (зі змінами) та Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності».
З огляду на встановлені обставини, суд не погоджується з висновками Держаудислужби України про порушення позивачем абзацу четвертого пункту 3 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
5) добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи викладене вище, суд приходить до висновку, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-04-16-005759-с від 30 липня 2021 року підлягає скасуванню, а позовні вимоги задоволенню.
Згідно ч. ч. 1-3 ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо.
Відповідно до частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
При зверненні до суду позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2270,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №1029 від 09.08.2021 року.
Отже, оскільки позовну заяву задоволено, сплачений судовий збір за подачу позову до суду в сумі 2270,00 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕСТАШЛЯХБУД» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-04-16-005759-с від 30 липня 2021 року за предметом закупівлі: 90610000-6 послуги з прибирання та підмітання вулиць (утримання автошляхів міста), 42 639 758 UАН, 90610000-6, ДК021, 1 послуга, складений Державною аудиторською службою України.
Стягнути на користь Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради (код ЄДРПОУ 03364234) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (код ЄДРПОУ 40165856) судові витрати з оплати судового збору у сумі 2270,00 грн.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя (підпис) В.В. Кальник
Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду
Суддя В.В. Кальник
27.10.2021
Рішення не набрало законної сили 27 жовтня 2021 р.
Суддя В.В. Кальник