Справа № 580/1869/20 Суддя (судді) першої інстанції: Білоноженко М.А.
17 листопада 2021 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Грибан І.О.
судді: Ключкович В.Ю.
Парінов А.Б.
за участі:
секретар с/з Піскунова О.Ю.
пр-к відповідача Стретович М.О.
пр-к відповідача Бойко В.Л.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити певні дії,
ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 04.02.2021р. просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №1 від 10.04.2020 № 204 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».
- визнати протиправними та скасувати наказ прокуратури Черкаської області від 28.04.2020 № 115к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020р.;
- поновити ОСОБА_1 в Черкаській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу, яку вона займала станом на 29.04.2020р., або на іншій рівнозначній посаді Черкаській обласній прокуратурі;
- стягнути з прокуратури Черкаської області (бульв. Шевченка, 286, місто Черкаси, 18000, ідентифікаційний код 0291119) на користь ОСОБА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 по дату винесення судового рішення. Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить ухвалене рішення скасувати та ухвалити постанову про задоволення позову.
Зокрема , апелянт не погоджується з висновками суду першої інстанції що заяву на переведення та згоду на проходження атестації нею подано добровільно. Також, вважає неправомірним не застосування судом до спірних правовідносин положень Кодексу законів про працю України, в тому числі щодо порядку і підстав звільнення у разі здійснення ліквідації, реорганізації підприємств, установ.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 17 листопада 2021 року.
Черкаською обласною прокуратурою 04 листопада 2021 року подано відзив на апеляційну скаргу, у якому висловлені заперечення проти доводів апеляційної скарги, підтримано позицію, що надавалася суду першої інстанції під час розгляду справи.
Від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив від 10 листопада 2021 року, у якому також висловлено позицію, аналогічну наданій під час розгляду справи судом першої інстанції.
У судове засідання позивач не з'явилася та явку уповноваженого представника до суду не забезпечила. Про дату, час та місце апеляційного розгляду справи був повідомлений належним чином.
Представники відповідачів у судовому засіданні повністю заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.
Керуючись приписами ч. 2 ст. 313 КАС України, суд протокольною ухвалою вирішив здійснити апеляційний розгляд справи за даною явкою.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходила службу в органах прокуратури з 22.10.2014 року та 13.01.2017р., з 15.08.2019 року - на посаді посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області.
У зв'язку із реформування органів прокуратури, позивач подала заяву на переведення на роботу в новостворюваний структурний підрозділ та погодилася на проходження атестації.
Рішенням Кадрової комісії №1 від 10.04.2020р. №204, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні Закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивача не допущено до проходження наступних етапів атестації, та визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.
Наказом прокуратури Черкаської області від 28.04.2020р. №115к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року.
Вважаючи рішення кадрової комісії та наказ про звільнення протиправними, позивач звернулася до суду з даним позовом.
Постановляючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що положення Закону України №133-ІХ є спеціальними нормами у спірних правовідносинах, неконституційними не визнані, а накази Генерального прокурора, якими врегульовано порядок проходження атестації прокурорами не підлягають державній реєстрації як нормативно-правові акти. Також, позивачем не надано доказів на підтвердження факту організації проведення атестації із порушенням встановленого порядку.
Переглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції колегія суддів зазначає про таке.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 р. № 1697-VII (надалі за текстом - «Закон № 1697-VII»).
Відповідно до статті 4, частин першої, третьої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (в редакції до внесення змін Законом №113-ІХ) зазначалось, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Незалежність прокурора забезпечується: 1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
Згідно з пунктом 9 частини першої, пунктом 1 частини другої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади є, зокрема, керівник регіональної прокуратури - щодо прокурорів відповідної регіональної прокуратури та прокурорів місцевих прокуратур, які розташовані у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної регіональної прокуратури.
25 вересня 2019 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ.
Згідно з розділом І Закону №113-ІХ внесено зміни, в тому числі, до статті 32 Кодексу законів про працю України, яку доповнено частиною п'ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», статтю 40 доповнено частиною п'ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».
Також, у Законі України «Про прокуратуру» словосполучення «Генеральна прокуратура України» замінено на «Офіс Генерального прокурора»; визначено, що Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури».
У відповідності до пунктів 3-7, 9, 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».
Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 1 частини дев'ятнадцятої розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Отже, вказаним Законом №113-ІХ запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури, делеговано затвердження Порядку проходження прокурорами атестації Генеральному прокурору, визначено неуспішне проходження атестації прокурором в установленому порядку, як підставу для звільнення.
Згідно з частиною другою статті 9 Закону №1697-VII (у редакції Закону №113-IX) Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.
Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.
Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.
Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.
Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
За змістом пункту 2 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.
Згідно з пунктом 3 Порядку № 221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Відповідно до пунктів 5 - 9 Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Пунктами 1 - 4 розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Відповідно до пунктів 1, 5 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Згідно з пунктами 1, 2 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
Як убачається з матеріалів справи, 09.10.2019р. позивачем подано Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію.
Офісом Генерального прокурора, на виконання плану спільних дій підтримки реформи сектору кримінальної юстиції в Україні, за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс-Україна») та інших міжнародних партнерів здійснено проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур.
На підставі затвердженого 20.02.2020р. головою першої кадрової комісії Графіку складання іспиту з 02.03.2020р. по 05.03.2020р. у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні Закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивача допущено до першого етапу атестації, а саме: складання іспиту у формі анонімного тестування.
Згідно відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні Закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, суд встановив, що ОСОБА_1 отримала відповідний логін користувача, розпочала тестування та завершила його. За результатами тестування позивач набрала 69 балів ( в той час як прохідним є набрання 70 балів) та підтвердила результат тестування власним підписом у відомості.
Протоколом №5 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.03.2020р., затверджено список осіб, які 02.03.2021р. не склали іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки, набравши кількість балів меншу ніж прохідний бал, до якого внесено і позивача.
Відповідно до зазначених вище правових норм, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Щодо доводів апелянта, про протиправність недопуску її до повторного проходження тестування через хворобливий стан здоров'я та збій в системі роботи комп'ютерів, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до п.7 Порядку, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Судом першої інстанції встановлено, що позивачем було отримано відповідний логін користувача, розпочато тестування та завершено його. Згідно відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні Закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, суд встановив, що позивачем за результатами тестування набрано 69 балів. Позивачем поставлено власний підпис у відомості, щодо підтвердження результату тестування.
Також у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки відсутні.
Крім того, позивачем ні до початку тестування, а ні в його ході, не подавалася до секретаря кадрової комісії заява про перенесення дати іспиту за станом здоров'я, згідно п.11 Розділу І Порядку.
Відтак, підстави для повторного проходження позивачем етапу тестування, що передбачені у п. 7 Порядку проходження атестації прокурорів, відсутні.
Також, доводи позивача, що вона вірно відповіла на питання 1027 згідно з приміткою до статті 368 КК України та впевнена в тому, що набрала прохідні 70 балів жодним чином не підтверджені та спростовуються Звітом про проходження іспиту позивачем (а.с.102 Тому 1). Посилання позивача, що 8 тестових питань та відповідей на них, оприлюднені на веб-сайті Офісу Генерального прокурора містили помилки та станом на 24.02.2020р. та 19.05.2020р. відповіді були різними, колегією суддів не може бути взято до уваги в якості підстав для скасування оскаржуваного рішення Кадрової комісії, оскільки перелік питань з помилками, про які вказує позивач, не були включені до переліку питань тестування позивача, відтак жодним чином не вплинули на результати проходження позивачем іспиту.
Також, посилання позивача, що деякі питання мали одразу 2 правильні відповіді, є власним трактуванням позивача положень нормативно-правових актів, разом з тим, суд зазначає, що перелік питань та вірних відповідей на них було оприлюднені на веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
При цьому, як зазначалось вище, будь-яких зауважень до результатів проходження іспиту у відомості про результати тестування позивачем не зазначено.
Крім того, заява позивача від 03.03.2020р. про повторну здачу іспиту у формі анонімного тестування розглянута Комісією.
Протоколом №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020р., за наслідками розгляду, зокрема заяви позивачки, відмовлено, оскільки, скарження на технічну роботу системи є непідтвердженим, так як під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп'ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах. Також, прокурори, які у своїх зверненнях вказували на погане самопочуття та незадовільний стан здоров'я, із відповідними заявами до членів комісії до проходження етапу тестування не зверталися, а вказали цю обставину лише після неуспішного його проходження (набрання меншої кількості балів ніж прохідна).
За викладених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення Кадрової комісії №1 від 10.04.2020р. №204 про неуспішне проходження позивачем атестації є законним та обґрунтованим, у зв'язку із чим позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.
Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.
Враховуючи, що Кадрова комісія прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, суд першої інстанції дійшов логічного висновку, що виданий на підставі цього рішення наказ прокурора Черкаської області від 28.04.2020 №115к про звільнення позивача на підставі п.9 частини1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є правомірним і підстави для його скасування відсутні.
Що стосується посилань апелянта на невідповідність вимог Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, приписам Закону №113, судова колегія зазначає, що ні вказаний Порядок, ні внесені у нього будь-які зміни та доповнення, ні Закон №113 - не визнавалися неконституційними та не оскаржувалися позивачем в судовому порядку, а тому вказані посилання є необґрунтованими.
Щодо невідповідності положень Закону №113-ІХ іншим законодавчим актам, зокрема, положенням Кодексу законів про працю України, то вони є актами однієї юридичної сили, і при їх застосуванні використовуються загальні принципи lex specialis derogat generali (перевага надається спеціальному закону) та lex posterior derogat priori (пізнішим законом відміняється більш ранній).
В даному випадку Закон №113-ІХ є як спеціальним, так і пізніше прийнятим, тому він має переважну силу перед Кодексом законів про працю України.
Зокрема, згідно з вищевикладеним Законом №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Таким чином, позивач була належним чином попереджена у встановленому законодавством порядку про можливе наступне звільнення.
Крім того, суд зазначає, що Кодекс законів про працю України і до прийняття Закону №113-ІХ не був спеціальним актом законодавства, що регулював питання проходження публічної служби в органах прокуратури.
Законом №113-ІХ прямо передбачено підставу для звільнення, в тому числі, у випадку неуспішного проходження атестації прокурором - на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі: 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Неуспішне проходження атестації прокурором визначено Законом №113-ІХ як спеціальний випадок пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, і для звільнення за вказаною підставою не є необхідним формальне проведення процедури ліквідації або реорганізації Генеральної прокуратури України як юридичної особи.
Крім того, Законом №113-ІХ прямо визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Щодо решти позовних вимог, то вони є похідними від вимог щодо законності звільнення позивача.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги зазначених висновків суду не спростовують.
Відповідно до статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328 КАС України, суд
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2021року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.
Головуючий суддя І.О. Грибан
Судді: В.Ю. Ключкович
А.Б. Парінов
(повний текст постанови складено 29.11.2021р.)