23 листопада 2021 р.Справа № 520/4866/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Григорова А.М.,
Суддів: Бартош Н.С. , Подобайло З.Г. ,
за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.07.2021, головуючий суддя І інстанції: Полях Н.А., м. Харків, повний текст складено 22.07.21 року по справі № 520/4866/21
за позовом ОСОБА_1
до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області, Державної міграційної служби України
про скасування рішення та наказу, зобов'язання вчинити певні дії,
ОСОБА_1 звернулася до Харківського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області, Державної міграційної служби України, в якій просила суд:
- скасувати рішення Державної міграційної служби України від 12.02.2021 р. №11-21;
- скасувати наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області від 27.11.2020 р. № 376 про відмову у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
- зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області прийняти заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
В обґрунтування заявлених вимог посилається на те, що у країні її громадської належності існує стан загальнопоширеного насильства в ситуації внутрішнього збройного конфлікту, систематичне порушення прав людини та загроза її життю, безпеці та свободі через застосування тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання. Зазначає, що її будуть переслідувати члени терористичної організації "Талібан" через те, що вона підтримує уряд і міжнародне співтовариство. Також "Талібан" вважає її порушницею принципів, норм і цінностей ісламу та прихильницею "західного" способу життя.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 22.07.2021 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області, Державної міграційної служби України про скасування рішення та наказу, зобов'язання вчинити певні дії - відмовлено в повному обсязі.
Позивачка, ОСОБА_1 , не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій просила суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.07.2021 р. по справі №520/4866/21. Скасувати рішення Державної міграційної служби України від 12.02.2021 р. №11-21. Скасувати наказ Головного управління Державної міграційної служби України у Харківській області від 27.11.2020 р. №376 про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України у Харківській області прийняти заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
В обґрунтування заявлених вимог посилається на те, що рішення від 22.07.2021р. Харківського окружного адміністративного суду по справі №520/4866/21 є необґрунтованим і підлягає скасуванню з наступних підстав. Зазначає, що не може повернутись до Афганістану, оскільки має побоювання стати жертвою переслідувань від терористичного руху «Талібан» та радикалізованого місцевого населення, яке обмежує права жінок, не сприймає відступу від традиційних та релігійних обмежень та через ситуацію загальнопоширеного насильства та систематичного порушення прав людини в Афганістані. Вказує, що за час, який минув від її виїзду з Афганістану до прийняття оскаржуваного рішення ДМС України значно змінились її погляди та спосіб життя. Посилається, що її будуть переслідувати через те, що вона своєю поведінкою порушую традиційні соціальні та релігійні норми в інтерпретації «Талібану» та інших радикально налаштованих мусульман, оскільки вона не носить традиційний для Афганістану одяг та не дотримується тих афганських законів та звичаїв які обмежують права жінки (не покриває голови, самостійно пересувається містом, працює, користується косметикою), не хоче бути примусово виданою заміж, бажає продовжувати навчання та працювати. Вважає, що влада Афганістану не здатна забезпечити їй захист від терористичного угрупування «Талібан» та від загрози бути вбитою в умовах внутрішнього збройного конфлікту, загальнопоширеного насильства та систематичного порушення прав людини. Зазначає, що в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції дійшов висновків, які не відповідають обставинам справи, що свідчать про неповне їх з'ясування. Посилається на те, що суд першої інстанції, у порушення ч.2 ст. 2 КАС України, належним чином не перевірив, чи було рішення відповідача прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано й добросовісно. Посилається на приписи Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" від 8 липня 2011 року № 3671-VI. Зазначає, що враховуючи індивідуальні обставини її справи (походження з підконтрольного талібам району, перебування довгий час закордоном, молодий вік, статус одинокої жінки, яка не дотримується традиційних норм поведінки для афганської жінки) можна дійти висновки про можливість існування загрози її життю, безпеці та здоров'я у країні громадянської належності. Посилається на те, що джерела інформації використані відповідачами або не є інформацією про країну походження, або підтверджує твердження позивача щодо ситуації загальнопоширеного військового конфлікту в Афганістані, зокрема у провінції Фар'яб. Вважає, що відповідачами взагалі не були досліджена інформація по країні походження щодо її побоювань стати жертвою переслідування, принижуючого гідність поводження чи покарання від руху Талібан, через те, що вона є одинокою жінкою, яка бажає працювати та не дотримується афганських ортодоксальних традиції та звичок, та буде вважатись порушницею принципів, норм і цінностей ісламу в інтерпретації руху «Талібан», «прихильницею «західного способу життя». Зазначає, що щодо вказаних побоювань відповідачі не дослідили жодного джерела інформації, хоча саме з вказаними побоюваннями вона пов'язувала своє повторне звернення за захистом. Саме щодо цих побоювань існує актуальна інформація з релевантних джерел. Додатково зазначає, що в цьому році держава - Ісламська Республіка Афганістан взагалі фактично перестала існувати через захоплення практично всієї території країни угрупуванням «Талібан». Зазначає, що при розгляді справ щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового захисту, примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні, необхідно враховувати, що інформація про країну походження належить до загальновідомої інформації. Відповідно до частини другої статті 72 КАС України обставини, визнані судом загальновідомими, не потрібно доказувати. Ненадання документального доказу усних тверджень не повинно бути перешкодою в прийнятті заяви чи прийнятті об'єктивного рішення щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою. Посилається на правові позиції Верховного Суду в обґрунтування своєї позиції. Вважає, що відповідачі не проводили перевірки фактів, що стосуються країни походження позивачки, в тому числі інформацію про те, що позивачка може стати об'єктом переслідування чи об'єктом завдання серйозної шкоди, тортур, принижуючого гідність поводження або покарання, систематичного порушення прав людини. Вищевказане свідчить, що суд першої інстанції неповністю з'ясував обставини справи, що мають значення для справи, дійшов висновків, які не відповідають обставинам справи та порушив норми матеріального та процесуального права, що відповідно до п. 1, 3, 4 ч. 1 ст.317 КАС України є підставами для скасування судового рішення.
Представник Державної міграційної служби України подав відзив на апеляційну скаргу, в якому посилаючись на те, що суд першої інстанції ухвалив правосудне рішення, оскільки норми матеріального та процесуального права застосовані ним правильно, а обставини спірних правовідносин з'ясовано повно та всебічно, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги позивачки у повному обсязі, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.07.2021 року по справі №520/4866/21 залишити без змін.
Учасники справи про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені заздалегідь та належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах справи повідомленнями про вручення поштового відправлення.
Апеляційна скарга розглядається у судовому засіданні згідно приписів ч.4 ст.229 КАС України.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , є громадянкою Ісламської Республіки Афганістану, яка 27.11.2020 р. звернулась до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Позивачка, 27.11.2020 року отримала повідомлення №111 про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с. 13). У повідомленні зазначено, що на підставі наказу Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області від 27.11.2020 р. №376, згідно з частиною 6 статті 5 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", позивачці відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Позивачка, не погодилась з таким наказом Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області та направила скаргу до Державної міграційної служби України, у якій просила скасувати наказ №376 від 27.11.2020 р. про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
ОСОБА_1 19.03.2021р. отримала повідомлення від Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області №16 від 18.03.2021р. в якому було зазначено, що Державною міграційною службою України прийнято рішення від 12.02.2021р. №11-21 про відхилення її скарги на наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області від 27.11.2020р. №376 про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
При цьому, судом встановлено, що позивачка раніше вже оскаржувала рішення відповідачів. Так, постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 26.03.2019 року у справі №2040/7455/18 апеляційну скаргу задоволено. Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14.11.2018 року по справі № 2040/7455/18 скасовано.
Прийнято нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, третя особа Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області - задоволено. Скасовано рішення Державної міграційної служби України від 17.08.2018 р. №280-18. Зобов'язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
На виконання рішення Харківського окружного адміністративного суду суб'єктом владних повноважень було прийнято рішення, яке також оскаржувалося в судового порядку.
Так, рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 28.01.2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України , третя особа Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області про скасування рішення та зобов'язання вчинити певні дії - залишено без задоволення.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 09.06.2020 року по справі №520/1154/19 апеляційну скаргу залишено без задоволення. Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.01.2020 року по справі №520/11547/19 залишено без змін.
Не погоджуючись із рішенням Державної міграційної служби України від 12.02.2021 р. №11-21 та наказом Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області від 27.11.2020 р. № 376 про відмову у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, вважаючи свої права порушеними, позивачка звернулася за захистом своїх прав до Харківського окружного адміністративного суду.
Приймаючи рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з відсутності правових підстав для задоволення адміністративного позову.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, надаючи правову оцінку правомірності ухвалення наказу Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області від 27.11.2020 р. № 376 про відмову у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, колегія суддів звертає увагу на наступне.
Згідно з ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні врегульовано Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" від 08 липня 2011 року № 3671-VI (далі по тексту - Закон України №3671-VI).
Згідно із пунктами 1 та 13 частини першої статті 1 Закону України №3671-VI біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань;
Особа, яка потребує додаткового захисту - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.
Аналізуючи норми, передбачені частиною першою статті 1 Закону України №3671-VI, колегія суддів зазначає, що згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця.
Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів; 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.
При розгляді зазначених категорій справ слід ураховувати, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін.
Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї суб'єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем.
Ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.
Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Факти обґрунтованості побоювань переслідування (загальну інформацію в країні походження біженця) можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів Міністерства закордонних справ тощо.
Виходячи з буквального тлумачення наведених вище положень, небажання особи, яка звертається до міграційної служби про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, повернутися в країну своєї громадянської належності має бути обґрунтоване об'єктивними обставинами, які стали причинами побоювання цієї особи за своє життя.
Законом України від 21.10.1999 №1185-XIV ратифіковано Угоду між Урядом України та Управлінням Верховного Комісара ООН у справах біженців та Протокол про доповнення пункту 2 статті 4 Угоди між Урядом України та Управлінням Верховного Комісара ООН у справах біженців.
Управлінням Верховного Комісара ООН у справах біженців ухвалено Керівництво з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця, відповідно до Конвенції 1951 року та Протоколу 1967 року (Женева, 1992 рік) (далі - Керівництво УВК ООН СБ), яке встановлює критерії оцінки при здійсненні процедур розгляду заяви особи щодо надання їй статусу біженця.
Відповідно до пунктів 45, 66 Керівництва УВК ООН СБ, особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування, надати свідоцтва повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.
Управлінням Верховного комісара ООН у справах біженців (далі - УВКБ ООН) видано Керівництво по процедурам та критеріям визначення статусу біженців (відповідно до Конвенції про статус біженця 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року) (Женева, 1992 р.), згідно з яким процес визначення статусу біженця проходить в два етапи: 1) визначення фактів, які відносяться до справи та 2) встановлення чи відповідають такі факти положенням Конвенції про статус біженця 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року.
Частиною одинадцятою статті 9 Закону № 3671-VI передбачено, що після вивчення документів, перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, орган міграційної служби готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Виходячи зі змісту статті 10 Закону України №3671-VI, спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань міграції приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Як вбачається з матеріалів даної справи, позивачка вже раніше оскаржувала рішення відповідачів у даній справі, які стосуються її звернення щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Так, постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 26.03.2019 року у справі №2040/7455/18 апеляційну скаргу було задоволено. Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14.11.2018 року по справі № 2040/7455/18 скасовано. Прийнято нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, третя особа Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області - задоволено. Скасовано рішення Державної міграційної служби України від 17.08.2018 р. №280-18. Зобов'язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
На виконання вищевказаного рішення суду Державною міграційною службою України було прийнято рішення від 11.10.2019 р. №348-19, яким відмовлено позивачці у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, як особі стосовно якої встановлено, що умови передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього закону відсутні.
Вказане рішення Державної міграційної служби України було оскаржено позивачкою у судовому порядку.
Так, рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 28.01.2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України , третя особа Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області про скасування рішення та зобов'язання вчинити певні дії - залишено без задоволення.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 09.06.2020 року по справі №520/11547/19 апеляційну скаргу залишено без задоволення. Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.01.2020 року по справі №520/11547/19 залишено без змін.
В контексті спірних правовідносин у даній справі, колегія суддів зазначає, що ОСОБА_1 є громадянкою Афганістану, що підтверджується наявною в матеріалах справі копією паспорту останньої, яка 27.11.2020 року звернулась до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Наказом Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області від 27.11.2020р. №376 "Про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянці Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_2 " відмовлено громадянці Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_2 в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Позивачка, не погодившись з вищевказаним наказом, оскаржила його до Державної міграційної служби.
Рішенням Державної міграційної служби України про відхилення скарги на рішення територіального органу ДМС про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 12.02.2021р. №11-21 відхилено скаргу громадянки Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_2 від 03.12.2020 на наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області від 27.11.2020р. №376 про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянки Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_2 .
Колегія суддів звертає увагу, що зі змісту особової справи №2020КН/О-109 громадянки Афганістан ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , заведеної Головним управлінням Державної міграційної служби України в Харківській області, копія якої міститься в матеріалах даної справи, вбачається, що позивачка в Афганістані мешкала разом із родиною у селищі Паштун Кот області Фар'яб. У 2016 році до її родини почали надходити погрози від угрупування "Талібан". Як зазначає позивачка, вони надіслали їм листа, в якому вказували, що її батько навчався у Росії, був членом Народно - демократичної партії Афганістану, що він не є мусульманином, а тому він повинен сплатити 40 000 тис. дол. США, а дітей віддати до "Талібану". Зазначає, що батьки ніяк не відреагували на ці погрози, однак через 2 тижні вони зникли. Після їх зникнення вона разом з двома братами та двома сестрами втікли до родича у місто Мазарі - Шаріф. Після того, як вони зробили паспорти для виїзду за кордон, вона, разом з братами та сестрами виїхала до Таджикистану. У квітні 2017 р. вони прибули на територію України. Зазначила, що має побоювання стати жертвою переслідувань від терористичного руху "Талібан" та через ситуацію загально поширеного насильства та систематичного порушення прав людини в Афганістані. Зазначає, що вона не може повернутись до Афганістану, оскільки має побоювання стати жертвою переслідувань від терористичного руху «Талібан» та радикалізованого місцевого населення, яке обмежує права жінок, не сприймає відступу від традиційних та релігійних обмежень та через ситуацію загальнопоширеного насильства та систематичного порушення прав людини в Афганістані. За час, який минув від її виїзду з Афганістану до України значно змінились її погляди та спосіб життя. Зазначає, що її будуть переслідувати через те, що вона своєю поведінкою порушую традиційні соціальні та релігійні норми в інтерпретації «Талібану» та інших радикально налаштованих мусульман, оскільки вона не носить традиційний для Афганістану одяг та не дотримується тих афганських законів та звичаїв, які обмежують права жінки (не покриває голови, самостійно пересувається містом, працює, користується косметикою), не хоче бути примусово виданою заміж, бажає продовжувати навчання та працювати. Вказує, що влада Афганістану не здатна забезпечити їй захист від терористичного угрупування «Талібан» та від загрози бути вбитою в умовах внутрішнього збройного конфлікту, загальнопоширеного насильства та систематичного порушення прав людини. Зазначає, що у порівнянні з минулою заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, значно змінилась ситуації в країні її громадянської належності.
Колегія суддів, досліджуючи матеріали даної справи, зокрема оскаржуваний наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області від 27.11.2020 р. № 376 про відмову у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту вважає, що індивідуальні обставини даної справи (походження з підконтрольного талібам району, перебування довгий час закордоном, молодий вік, статус одинокої жінки, яка не дотримується традиційних норм поведінки для афганської жінки) дають підстави для висновку про можливість існування загрози життю, безпеці та здоров'я позивачки у країні її громадянської належності (Афганістан).
Колегія суддів вважає, що у спірних правовідносинах органами міграційної служби не була належним чином досліджена інформація по країні походження позивачки (Афганістан) щодо побоювань останньої стати жертвою переслідувань від терористичного руху «Талібан» та радикалізованого місцевого населення, яке обмежує права жінок, не сприймає відступу від традиційних та релігійних обмежень та через ситуацію загальнопоширеного насильства та систематичного порушення прав людини в Афганістані.
Про те, що останнім часом ситуація в країні походження позивачки (Афганістан) зазнала значних змін, зокрема свідчить наступна інформація:
- Європейський офіс з питань надання притулку (EASO), "Керівництво по країні: Афганістан: Керівна записка і загальний аналіз" від 01.06.2019 р.: "Положення жінок в Афганістані характеризується глибоко укоріненими представленнями, культурними переконаннями, що міцно склалися, і громадськими структурами, які посилюють дискримінацію; порушення прав людини за ознакою статі - це досить поширене явище в країні. Жінок, яких сприймають як прихильниць західного способу життя", можуть рахувати порушницями культурних, соціальних і релігійних норм. Вони можуть піддаватися насильству з боку консервативних елементів суспільства і бунтівників";
- Керівництво по країні: Афганістан, Європейський офіс з питань надання притулку, грудень 2020 р. (www.ecoi.net/en/file/local/2042243/Afghanistan- Background Note-v1.O.pdf): "Жінки і дівчата, як і раніше страждають від гендерного насильства по всьому Афганістану. В цілому насильство по відношенню до жінок і дівчат є широко поширеною проблемою незалежно від етнічної групи і відбувається як приватними, так і державними суб'єктами. Здійснення і обізнаність про Закон про ліквідацію насильства по відношенню до жінок (EVAW) описуються як обмежені. Винні в нападах на жінок продовжували залишатися безкарними. Більш того, таліби застосовували покарання, такі як побиття батогом і страти, по відношенню до жінок на підставі своєї власної системи правосуддя. Позасудові процеси по відношенню до жінок також були задокументовані в районах, контрольованих антиурядовими збройними групами".
Також, колегія суддів звертає увагу на оновлену позицію УВКБ ООН щодо повернення в Афганістан за серпень 2021р., де зазначено, що після виведення міжнародних військ з Афганістану ситуація з безпекою та дотриманням прав людини стрімко погіршилася на значній частині території країни. Угруповання «Талібан» швидко захоплювало один район за іншим, а в серпні 2021 року їх просування в країні прискорилося, що в результаті призвело до захоплення 26 з 34 столиць провінцій країні протягом 10 днів та захоплення президентського палацу в Кабулі. Сплеск насильства надав серйозний вплив на громадянське населення, включаючи жінок та дітей. УВКБ ООН стурбовано ризиком порушення прав людини щодо цивільних осіб, включаючи жінок і дівчаток, а також щодо афганців, яких Талібан вважає в даний час або в минулому були пов'язані з урядом Афганістану, міжнародними озброєними силами в Афганістані або міжнародними організаціями країни. Рекомендації щодо неповернення: "З огляду на те, що ситуація в Афганістані нестабільна і найближчим часом може залишатися невизначеною, а також з урахуванням розгортання гуманітарної кризи в цій країні, УВКБ ООН закликає Держави призупинити примусове повернення громадян Афганістану та осіб, які раніше постійно проживали в цій країні, включаючи тих, чиї клопотання про надання притулку було відхилено. Мораторій на примусове повернення до Афганістану має діяти до стабілізації ситуації в Афганістані, поки, згідно з оцінками, ситуація в країні не зміниться таким чином, що дозволить біженцям повернутися на батьківщину в умовах безпеки та поваги до людської гідності. Заборона на примусове повернення служить мінімальним, стандартом і повинна діяти доти, доки ситуація в Афганістані в плані забезпечення безпеки, верховенства права та дотримання прав людини значно не покращиться, що дозволить забезпечити безпечне та гідне повернення тих людей, які були визнані такими, що не потребують міжнародний захист".
При цьому, з огляду на наведене вище, колегія суддів вважає, що доводи органів міграційної служби, що оновлена інформація по країні громадянської належності (Афганістан) позивачки не впливає на обґрунтованість її заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та не створює нових умов для її повторного розгляду, є необґрунтованими.
Колегія суддів також зазначає, що ситуація у країні походження позивачки суттєво змінювалася, проте це залишилося поза увагою органів державної міграційної служби при вирішенні спірного звернення позивачки.
При розгляді справ щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового захисту, примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні, необхідно враховувати, що інформація про країну походження належить до загальновідомої інформації.
Згідно з ч.3 ст. 78 КАС України обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.
Ненадання документального доказу усних тверджень не повинно бути перешкодою в прийнятті заяви чи прийнятті об'єктивного рішення щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою.
При цьому, враховуючи вимоги статті 40 Директиви Європейського Парламенту та Ради ЄС 2013/32/EU від 26 червня 2013 року про загальні процедури надання та позбавлення міжнародного захисту (перероблена) повторне звернення позивачки за захистом підлягає новому розгляду, оскільки на підтвердження обґрунтування її побоювань з'явились нові докази (інформація по країні походження) та з'явились нові побоювання, які не могли бути розглянуті під час первісного звернення.
Так, колегія суддів вважає, що з часу попередніх звернень за захистом в Україні у позивачки виникли нові обставини, які можуть слугувати підставами для визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, які раніше не досліджувались органами міграційної служби.
З огляду на приписи ч.3 ст.78 КАС України є загальновідомими фактами, які не потребують доказування те, що на протязі 2020 р. суттєво змінювалася політична обстановка в Афганістані, виводилися війська певних країн з її території, проте жодного аналізу цих подій та їх вплив на позивачку органами державної міграційної служби не було зроблено.
Верховний Суд неодноразово висловлював правову позицію, що погіршення безпекової та гуманітарної ситуації у країні походження шукача притулку є підставою для повторного звернення за захистом (постанови від 19.02.2020 р. по справі №820/6533/16; від 24.07.2002 р. по справі №820/987/17).
Колегія суддів зазначає, що Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області відмовляючи у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту повинно зобов'язане було встановити не лише факт відмови позивачки у попередньому зверненні до органів міграційної служби, але і надати належну оцінку відсутності зміни умов, передбачених пунктами 1, 13 частини 1 статті 1 Закону України №3671, тобто умов, які дають підстави, для встановлення статусу біженця чи статусу особи, яка потребує додаткового захисту, що фактично не було зроблено цим відповідачем в оскаржуваному наказі від 27.11.2020 р. № 376.
Відповідно, доводи представника Державної міграційної служби України у відзиві на апеляційну скаргу про те, що територіальним органом Державної міграційної служби належним чином досліджено відомості, які позивачка зазначила в під час попереднього звернення та факти, викладені нею у повторній заяві, і на підставі ч.6 ст.5 Закону України №3671-VI прийнято правомірне рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, є необґрунтованими.
При цьому, щодо посилання в оскаржуваному наказі Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області, а також посилання представника Державної міграційної служби у відзиві на апеляційну скаргу на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 09.06.2020 р., якою було залишено без задоволення апеляційну скаргу позивачки, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.01.2020 року по справі №520/11547/19 без змін, яким відмовлено у задоволенні позову щодо скасування рішення Державної міграційної служби України від 11.10.2019 р. №348-19, яким відмовлено позивачці у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, як особі стосовно якої встановлено, що умови передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього закону відсутні, то колегія суддів наголошує, що з моменту прийняття вказаної постанови суду апеляційної інстанції і до моменту повторного звернення позивачки (27.11.2020 року) із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в країні її громадянської належності (Афганістан) ситуація суттєво змінилася, виникли нові обставини, які можуть слугувати підставами для визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, які раніше не досліджувались органами міграційної служби.
Відповідно, посилання в оскаржуваному наказі відповідача (Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області) про те, що загрози життю, безпеці чи свободі заявника в країні громадянської належності через заподіяння серйозної шкоди стосовно заявниці не існує, ситуація в країні походження за останні роки корінним чином не змінилася - більша частина країни, включаючи міста Кабул та Мазарі - Шаріф, знаходиться під контролем уряду, в країні відбуваються позитивні зміни щодо врегулювання довгострокового конфлікту за участі міжнародної спільноти є необґрунтованими.
Таким чином, за огляду на не надання органами міграційної служби належної оцінки ситуації в країні походження позивачки та інформації, яка підтверджує це, а також співвідношення такої інформації із змістом заяви та відомостями, отриманими під час проведення перевірки такими органами заяви позивачки, колегія суддів вважає, що наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області від 27.11.2020 р. №376 про відмову у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є протиправним та підлягає скасуванню.
Наведений вище висновок узгоджується також з правовою позицією Верховного Суду, яка була викладена в постановах від 31.03.2021 року по справі №520/12239/19 та від 12.08.2020 р. по справі №820/382/18.
Відповідно, доводи відповідачів щодо правомірності наказу Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області від 27.11.2020 р. № 376 про відмову у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є помилковими, оскільки останнє не може вважатися таким, що прийнято при повному з'ясуванні всіх обставин у даній справі.
При цьому, що стосується позовних вимог ОСОБА_1 про скасування рішення Державної міграційної служби України від 12.02.2021 р. №11-21, то колегія суддів зазначає наступне.
Неодмінною ознакою порушення права особи є зміна стану її суб'єктивних прав та обов'язків, тобто припинення чи неможливість реалізації її права та/або виникнення додаткового обов'язку.
Рішення суб'єкта владних повноважень є такими, що порушує права і свободи особи в тому разі, якщо, по-перше, такі рішення прийняті владним суб'єктом поза межами визначеної законом компетенції, а, по-друге, оспорювані рішення є юридично значимими, тобто такими, що мають безпосередній вплив на суб'єктивні права та обов'язки особи шляхом позбавлення можливості реалізувати належне цій особі право або шляхом покладення на цю особу будь-якого обов'язку.
Так, рішення Державної міграційної служби України від 12.02.2021 р. №11-21 було прийнято за результатами скарги ОСОБА_1 від 03.12.2020 на наказ Головного управління Державної міграційної служби України у Харківській області від 27.11.2020 р. №376 про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, тобто в порядку адміністративного оскарження.
Зазначене рішення Державної міграційної служби України не є юридично значимим для позивачки, оскільки жодних заходів його реалізації щодо останньої не передбачало, а лише залишало чинним винесений раніше наказ Головного управління Державної міграційної служби України у Харківській області від 27.11.2020 р. №376 про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Наведений вище висновок також відповідає правовій позиції Верховного Суду, яка була викладена в постанові від 27.04.2020 р. по справі №360/1050/19.
Відповідно, з огляду на наведене вище, в даному випадку саме скасування наказу Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області від 27.11.2020 р. № 376 про відмову у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту призведене до належного захисту прав позивача, а тому вимоги позивачки про скасування рішення Державної міграційної служби України від 12.02.2021 р. №11-21 не підлягають задоволенню.
Щодо заявлених вимог позивачки про зобов'язання Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області прийняти заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, то колегія суддів зазначає наступне.
Адміністративний суд, перевіряючи правомірність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статтею 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Водночас спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним і таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об'єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.
Стаття 13 Конвенції вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов'язань за статтею 13 Конвенції також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).
Отже, «ефективний засіб правого захисту» у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.
Оскільки наведені в наказі Головного управління Державної міграційної служби України у Харківській області від 27.11.2020 р. №376 про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту підстави для відмови позивачці в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є необґрунтованими, то колегія суддів уважає, що ефективним способом захисту прав позивачки буде саме зобов'язання Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Наведений вище висновок також узгоджується з постановою Верховного Суду від 18.07.2019 р. по справі №826/6841/16.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що захист прав позивачки у такий спосіб не є втручанням у дискреційні повноваження відповідача (Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області), адже суд не приймає рішення про зобов'язання Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області прийняти заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а лише зобов'язує Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи відповідача щодо правомірності проведеної перевірки є помилковими.
Відповідно до ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Згідно з ч.2 ст.317 КАС України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Таким чином, враховуючи викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції скасуванню, з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову.
Оскільки позивач був звільнений від сплати судового збору відповідно до п.14 ст.5 Закону України "Про судовий збір" та відповідно не поніс судових витрат у даній справі, відсутні правові підстави для розподілу таких витрат у даній справі згідно приписів ст.139 КАС України.
З огляду на приписи п.10 ч.6 ст.12 КАС України, відповідно до якого справами незначної складності є інші справи у яких суд дійде висновку про їх незначну складність, за винятком справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження, дана справа відноситься до справ незначної складності, а також враховуючи те, що ця справа була розглянута судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження, дане рішення (постанова) суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.07.2021 по справі № 520/4866/21 скасувати.
Прийняти нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Скасувати наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області від 27.11.2020 р. № 376 про відмову у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
В іншій частині в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.
Головуючий суддя (підпис)А.М. Григоров
Судді(підпис) (підпис) Н.С. Бартош З.Г. Подобайло
Повний текст постанови складено 29.11.2021 року