ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
29 листопада 2021 року м. Київ № 640/27519/21
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Васильченко І.П. розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи адміністративну справу
за позовом Державне агентство резерву України
до Державної аудиторської служби України
треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю «ДНІПРО РІВЕР ГРУП»,
Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕМІ ОН»
про визнання протиправним та скасування рішення,-
Державне агентство резерву України (далі-позивач/Держрезерв) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної аудиторської служби України (далі-відповідач/аудиторська служба), треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «ДНІПРО РІВЕР ГРУП» (далі-третя особа 1), Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕМІ ОН» (далі-третя особа2) , в якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-11-013233-b, складений Державною аудиторською службою України 15.09.2021 року.
Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 жовтня 2021 року відкрито провадження у справі у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.
Позовні вимоги мотивовано тим, що спірне рішення відповідача є незаконним, неправомірним та таким, що не відповідає приписам законодавства України у сфері публічних закупівель, отже підлягає скасуванню. Так, за твердженням представника позивача тендерні пропозиції ТОВ «ЕМІ ОН» та ТОВ «ДНІПРО РІВЕР ГРУП» відповідають всім вимогам тендерної документації та Закону; у позивача як замовника були відсутні підстави для відхилення вказаних тендерних пропозицій на підставі абзацу 2 п. 1 ч. 1 статті 31 Закону та відміни тендеру на підставі ст. 32 Закону.
Представником відповідача подано відзив на позовну заяву, у якому останній наполягає на правомірності прийнятого ним рішення та просить суд відмовити в задоволенні адміністративного позову, з тих підстав, що замовник протиправно було прийнято тендерні пропозиції ТОВ «ЕМІ ОН» та ТОВ «ДНІПРО РІВЕР ГРУП», оскільки вони не відповідали кваліфікаційним вимогам тендерної документації.
Представники третіх осіб подали до суду письмові пояснення щодо позовних вимог, в яких підтримали позицію позивача та просили задовольнити позов.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.
Державне агентство резерву України проводить процедуру закупівлі відкриті торги з публікацією англійською мовою М'ясопродукти ДК 021:2015 15130000-8; Консерви м'ясні. М'ясо тушковане. Свинина ДК 021:2015 15131400-9 Продукція зі свинини, оголошення №UA-2021-06-11-013233-b.
Згідно з Протоколом розгляду тендерних пропозицій №UA-2021-06-11-013233-b до участі в аукціоні було допущено ТОВ «ДНІПРО РІВЕР ГРУП» та ТОВ «ЕМІ ОН», тендерні пропозиції інших учасників, зокрема ФОП ОСОБА_1 , ПП «АГРОПОСТАЧ-2008» та ТОВ «ГРАНД КОНСАЛТ» відхилено.
07 вересня 2021 року Замовником розміщено у системі електронних закупівель Реєстр тендерних пропозицій №UA-2021-06-11-013233-b, в якому визначено два учасника ТОВ «ДНІПРО РІВЕР ГРУП» та ТОВ «ЕМІ ОН».
Згідно Протоколу розкриття тендерних пропозицій №UA-2021-06-11-013233-b ТОВ «ДНІПРО РІВЕР ГРУП» запропонувало найнижчу ціну за товар у процедурі закупівлі та його було оголошено переможцем процедури закупівлі та 08 вересня 2021 року Замовником було розміщено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю №UA-2021-06-11-013233-b.
Проте, 15 вересня 2021 року Державною аудиторською службою України прийнято Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-06-11-013233-b. Відповідно до якого за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «ЕМІ ОН» та ТОВ «ДНІПРО РІВЕР ГРУП» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності надання роз'яснень, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій ФОП ОСОБА_1 , ПП «АГРОПОСТАЧ-2008», ТОВ ГРАНД КОНСАЛТ» - порушень не виявлено.
Вважаючи вказане рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Розглядаючи справу по суті, суд виходить з наступного.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).
У відповідності частини 1 статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України (ч. 2 ст. 1 Закону № 2939-XII).
Згідно із статтею 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
В свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 7 Закону №922-VIII).
Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Згідно із частиною 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
За правилами визначеними частинами 3-11, 19 статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Судом встановлено, що фінансовий моніторинг здійснено відповідачем відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922-VIII, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 на підставі наказу №9 від 13.01.2021.
Таким чином, з урахуванням наведеного суд приходить до висновку, що моніторинг публічної закупівлі здійснено відповідачем в межах повноважень та у спосіб встановлений законом.
Перевіряючи наявність/відсутність порушень замовником (позивачем) вимог Закону №922-VIII, суд виходить з наступного.
Так, 15 вересня 2021 року Державною аудиторською службою України прийнято Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-06-11-013233-b. Відповідно до якого за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «ЕМІ ОН» та ТОВ «ДНІПРО РІВЕР ГРУП» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності надання роз'яснень, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій ФОП ОСОБА_1 , ПП «АГРОПОСТАЧ-2008», ТОВ ГРАНД КОНСАЛТ» - порушень не виявлено.
Частиною 1 ст. 16 Закону передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Так, у висновку відповідача зазначено про наступні невідповідності вимогам тендерної документації щодо тендерної пропозиції ТОВ «ЕМІ ОН»:
- не відповідає вимогам підпункту 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації в частині нібито «не надання оригіналів паспорту (формуляру) на машину закаточну ЗК5-І-125 марки Б4-КЗК-79А та термометр рідинний скляний ТТЖ-М»;
- не відповідає підпункту 2.1 пункту 2 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації в частині нібито «не підтвердження документального підтвердження проходження гігієнічного навчання персоналом»;
- не відповідає пункту 4 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації в частині нібито «надання не аналогічного договору за предметом закупівлі».
Так, суд погоджується із доводами позивача про те, що вимога, що передбачена підпунктом 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації належить до кваліфікаційного критерію - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; вимога, що передбачена підпунктом 2.1 пункту 2 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації належить до кваліфікаційного критерію - наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; вимога, що передбачена пунктом 4 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації також належить до кваліфікаційного критерію - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
У оскаржуваному висновку також зазначено про невідповідність вимогам тендерної документації щодо тендерної пропозиції ТОВ «ДНІПРО РІВЕР ГРУП»:
- не відповідає вимогам підпункту 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації в частині нібито «договір та акти у яких вказана площа 101 кв.м., що не відповідає площі приміщень, пристосованих для зберігання товару, який є предметом закупівлі 75,2 кв.м.; не надав оригінал паспорту (формуляру) на манометр ДМ 05160 і додатки до атестату акредитації; свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів надано не в повному обсязі; акти на санітарну обробку надано тільки на два транспортні засоби, хоча у довідці зазначено чотири транспортні засоби»;
- не відповідає підпункту 3.1 пункту 3 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації в частині нібито «зазначення у наказі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , а надання сертифікату про навчання тільки на ОСОБА_2 ».
Так, вимога підпункту 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації належить до кваліфікаційного критерію - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Вимога, що передбачена підпунктом 3.1 пункту 3 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації також належить до кваліфікаційного критерію, що встановлено у рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 19716-р/пк-пк від 30.08.2021: «Відповідно до пункту 5 розділу III Документації кваліфікаційні критерії до учасників, установлені відповідно до статті 16 Закону, визначені у додатку 1 табл. 1 Документації. Додатком 1 Документації передбачено пункт 3 - відповідність господарської діяльності учасника вимогам Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів».
Отже, відповідач безпідставно та всупереч рішенню Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 19716-р/пк-пк від 30.08.2021 відніс підпункт 3.1 пункту З таблиці 1 додатку 1 тендерної документації до критерію недотримання якого може призвести до відхилення тендерної пропозиції.
Таким чином, наведене свідчить, що усі встановлені відповідачем невідповідності тендерних пропозицій ТОВ «ЕМІ ОН» та ТОВ «ДНІПРО РІВЕР ГРУП» вимогам тендерної документації є кваліфікаційними критеріями, які у разі їх виявлення, Закон України «Про публічні закупівлі» надає можливість усунути.
Також, згідно висновку Державної аудиторської служби України встановлено «З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов'язує усунути виявлені порушення в установленому законодавством порядку, шляхом відміни тендеру відповідно до статті 32 Закону та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення таких порушень».
Проте, відповідно до частини 1 статті 32 Закону «Про публічні закупівлі» замовник відміняє тендер у разі:
1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;
2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
Як встановлено судом, недоліки тендерної документації стосуються кваліфікаційних критеріїв та передбачають можливості їх усунення, а тому у відповідача були відсутні підстави для відміни процедури закупівлі на підставі частини 1 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі».
Наведене свідчить, що відповідачем не вірно застосовано положення Закону України «Про публічні закупівлі», внаслідок чого не правомірно зобов'язано позивача відхилити тендерні пропозиції та відмінити процедуру закупівлі.
Так, згідно з ч. 16 ст. 29 Закону якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній систем закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:
1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційна критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;
2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Відповідно до ч. 9 ст. 26 Закону учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності і інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або не виправлення учасниками виявлених невідповідностей.
Таким чином, законодавством передбачено, що у разі виявлення невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, замовник повинен розмістити повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.
Згідно з інформацією, що оприлюднена у системі електронних закупівель відносно тендерних пропозицій ТОВ «ЕМІ ОН» та ТОВ «ДНІПРО РІВЕР ГРУП» замовником не розміщувалося повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, що не виключає таке розміщення на виконання Висновку ДАС України за наявності для нього підстав.
Згідно із частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у Процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Також варто врахувати, що Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.
Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст.2 КАС України).
Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.
Відповідно до постанови Верховного суду від 27.05.2021 у справі №520/646/19:
« 46. Перевіряючи обставини справи та оцінюючи надані сторонами докази, суди попередніх інстанцій встановили, що порушення ДП «Харківстандартметрологія» вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIIIe частині зазначення замовником у тендерній документації вимоги надати інформацію, що міститься у відкритих єдиних реєстрах, доступ до яких є вільним, не впливає на саму процедуру закупівлі та не є підставою для відхилення тендерних пропозицій. Крім того, надана ТОВ «Хімлаборреактив» довідка від 11 квітня 2018 №2386 у довільній формі також є документальним підтвердженням наявності або відсутності інформації, передбаченої певними пунктами частин першої, другої статті 17 Закону № 922-VIII, тому підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника торгів лише з цих підстав, замовник не мав. Що стосується відсутності у тендерній документації ТОВ «Хімлабореактив» документів, що підтверджують наявність обладнання та матеріально- технічної бази, зазначених у довідках учасників торгів, зокрема, у довідці ТОВ «Хімлабореактив» від 11 квітня 2018 року № 2385 (власне виробництво меблів, яке розташоване за адресою: вул.Першотравнева, буд. 68, м. Черкаси), то під час розгляду справи ці обставини також спростовані документами тендерної документації, наданої позивачем та третьою особою.
47. За таких обставин, Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції про наявність підстав для скасування висновку Державної аудиторської служби України від 17 січня 2019 року №4, оскільки частина виявлених під час моніторингу порушень, не знайшли підтвердження під час розгляду справи, а інші недоліки тендерної документації замовника не вплинули на проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни. Суд, за установлених у цій справі обставин, вважає непропорційними вжиті контролюючим органом заходи стосовно допущених учасниками торгів порушень, що в цілому не вплинули на їхні результати».
Таким чином, спосіб, у якій відповідачем зобов'язано усунути порушення - відміна процедури закупівлі - не відповідає принципу пропорційності та відповідачем прийнято спірний висновок з використанням повноважень не з тією метою, з якою вказане повноваження надано, що є порушенням принципів, визначених ст. 2 КАС України.
Щодо виявлених недоліків у кваліфікаційних частинах тендерних пропозицій ТОВ «ЕМІ ОН» та ТОВ «ДНІПРО РІВЕР ГРУП», що викладені у висновку відповідача, суд виходить із наступного.
Так, у Висновку зазначено про наступні невідповідності вимогам тендерної документації щодо тендерної пропозиції ТОВ «ЕМІ ОН»:
1) «За результатами моніторингу установлено, що Замовник у підпункті 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації, що повинен надати: дійсне свідоцтво про калібрування (повірку) на засоби контролю температури, вологості та на засоби контролю ваги, розміщені на складських приміщеннях виробника, паспорт (або формуляр) на зазначені засоби, та атестат акредитації органу калібрування, який здійснив калібрування (повірку) зазначених засобів; довідку з переліком обладнання та інвентарю, що буде задіяне при виробництві. На підтвердження наявності зазначеного обладнання та інвентарю, надати оригінали паспортів (формулярів), тощо та документів, що підтверджують право користування.
Проте, учасник ТОВ «ЕМІ ОН» в тендерній пропозиції надав: атестат про акредитацію від 16.03.2021 за №20476 без додатків, які є невід'ємною частиною атестату і складаються з 496 аркушів; довідку від 08.07.2021 №1-08 з переліком обладнання та інвентарю, що буде задіяне при виробництві консервів м'ясних, в якій зазначив наявність обладнання, однак не надав оригіналів паспорту (формуляру) на машину закаточну ЗК5-І-125 марки Б4-КЗК-79А та термометр рідинний скляний ТТЖ-М, що не відповідає вимогам підпункту 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації».
Суд не погоджується із вказаними твердженнями відповідача, з огляду на наступне.
Стосовно атестату про акредитацію від 16.03.2021 за № 20476 наданого без додатків, які є невід'ємною частиною атестату і складаються з 496 аркушів.
Відповідно до пункту 6 розділу III тендерної документації у складі Пропозиції учасник процедури закупівлі повинен надати гарантійний лист, оформлений за формою згідно Додатку 3 до тендерної документації, та Додаток 2 до тендерної документації, підписані уповноваженою особою учасника, та, зокрема, оригінал експертного висновку або протоколу випробувань компетентної акредитованої лабораторії, уповноваженої для цілей державного контролю, на консерви м'ясні, що закладаються до державного резерву, в якому відображена відповідність всіх показників лабораторних випробувань вимогам ДСТУ 4450:2005, вимогам Додатку 2 до тендерної документації і зазначений строк придатності консервів м'ясних.
На підтвердження акредитації лабораторії на проведення таких випробувань, Учасник подає копію атестату про акредитацію та копію сфери акредитації лабораторії, завірені в установленому порядку лабораторією.
Третьою особою ТОВ «ЕМІ ОН» у складі тендерної пропозиції на виконання пункту 6 розділу III тендерної документації (а не підпункту 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації як стверджує Відповідач у Висновку) надано файл « 22 атестат акредитації. pdf» (додаток № 9 до позовної заяви»), у вказаному файлі міститься атестат про акредитацію від 16.03.2021 за № 20476, що виданий Центральній випробувальній державній лабораторії Держспоживслужби у м. Києві та Київській області.
Сфера акредитації Центральної випробувальної державної лабораторії Держспоживслужби у м. Києві та Київській області є додатком до вказаного сертифікату, та викладена на 496 аркушах.
Третя особа ТОВ «ЕМІ ОН» надала у складі тендерної пропозиції такі файли: « 15 акредитація l.pdf», « 16 акредитація 2.pdf», « 17 акредитація 3.pdf» « 18 акредитація 4.pdf» « 19 акредитація 5.pdf» « 20 акредитація 6.pdf» « 21 акредитація 7.pdf», що підтверджується їх наявністю в системі електронних закупівель.
У вказаних файлах міститься Додаток до атестату про акредитацію від 16.03.2021 за № 20476, що виданий Центральній випробувальній державній лабораторії Держспоживслужби у м. Києві та Київській області, яким визначається сфера акредитації Центральної випробувальної державної лабораторії Держспоживслужби у м. Києві та Київській області та який викладений на 496 аркушах.
Враховуючи викладене, твердження відповідача про ненадання ТОВ «ЕМІ ОН» у тендерної пропозиції «атестату про акредитацію від 16.03.2021 за № 20476 без додатків, які є невід'ємною частиною атестату і складаються з 496 аркушів» спростовується змістом тендерної пропозиції, що міститься у системі електронних закупівель.
Крім того, твердження Відповідача про те, що атестат про акредитацію від 16.03.2021 за № 20476, що виданий Центральній випробувальній державній лабораторії Держспоживслужби у м. Києві та Київській області та Додаток до нього на 496 аркушах, подавався нібито на виконання підпункті 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації в частині підтвердження атестату акредитації органу калібрування, який здійснив калібрування (повірку) зазначених засобів взагалі не відповідає фактичних обставинам справи та відповідач дійшов такого висновку фактично не дослідивши вимоги тендерної документації.
Так, атестат про акредитацію від 16.03.2021 за № 20476, що виданий Центральній випробувальній державній лабораторії Держспоживслужби у м. Києві та Київській області та Додаток до нього на 496 аркушах надавався на виконання пункту 6 розділу III тендерної документації в частині підтвердження акредитації лабораторії на проведення випробувань при видачі експертного висновку або протоколу випробувань.
Таким чином, відповідач дійшов помилкового висновку про те, що атестат про акредитацію від 16.03.2021 за № 20476, що виданий Центральній випробувальній державній лабораторії Держспоживслужби у м. Києві та Київській області та Додаток до нього на 496 аркушах відноситься до підпункту 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації.
Третьою особою ТОВ «ЕМІ ОН» на виконання підпункту 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації в частині атестату акредитації органу калібрування, який здійснив калібрування (повірку) зазначених засобів надано у файлі « 26 обладанння _ інвентар.pdf» Атестат про акредитацію Калібрувальної лабораторії відділу метропології ДП «Тернопільський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» від 31.05.2019 року № 40049.
Таким чином, суд приходить до висновку, що у вказаній частині доводи позивача повністю підтверджується документами, що подані ТОВ «ЕМІ ОН» у тендерній пропозиції та наявні в системі електронних закупівель PROZORRO, а відповідач при проведенні моніторингу дійшов помилкового висновку, оскільки належним чином не встановив вимог тендерної документації.
Стосовно не надання оригіналів паспорту (формуляру) на машину закаточну ЗК5-І-125 марки Б4-КЗК-79А та термометр рідинний скляний ТТЖ-М, суд враховує наступне.
Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації учасник повинен надати довідку з переліком обладнання та інвентарю, що буде задіяно при виробництві. На підтвердження наявності зазначеного обладнання та інвентарю, надати оригінали паспортів (формулярів), тощо та документів, що підтверджують право власності або право користування.
Отже, тендерна документація передбачає можливість надання: оригіналу паспорту, формуляру тощо, тобто інші документи.
При цьому, вказаний пункт тендерної документації не наводить виключний перелік вказаних документів, та учасник на власний розсуд може надавати документ, що стосується відповідного обладнання та інвентарю на підтвердження його наявності.
Третя особа ТОВ «ЕМІ ОН» у тендерній пропозиції у файлі « 26 обладанння _ інвентар.pdf» надано оборотно-сальдову відомість по рахунку 104 за період 01.01.13-30.06.21 року, що не заборонено тендерною документацією.
Отже, позивач не мав підстав відхиляти тендерну пропозицію третьої особи ТОВ «ЕМІ ОН», а відповідач при проведенні моніторингу належним чином не встановив, що вказаний пункт додатку № 1 до тендерної документації не містить виключного переліку документів, які повинен надати учасник на підтвердження наявності зазначеного обладнання та інвентарю.
2) Також у вказаному висновку відповідачем зазначено: «Також, Замовник установив у підпункті 2.1 пункту 2 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації вимоги з надання учасниками документального підтвердження проходження гігієнічного навчання персоналом. Проте, учасник ТОВ «ЕМІ ОН» в складі тендерної пропозиції документально не підтвердив проходження гігієнічного навчання свого персоналу, чим порушено підпункт 2.1 пункту 2 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації».
Відповідно до підпункту 2.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації учасник повинен надати Довідку у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (за наявності), в якому зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до закупівлі.
Довідка повинна містити інформацію про:
- чисельність працівників;
- займані посади зазначеними працівниками; - освіта працівників;
- стаж роти працівників.
До довідки надаються: копії медичних книжок згідно із постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2001 року № 559, та Наказом МОЗ України від 21.02.2013 р. № 150, що завірені учасником; документальне підтвердження проходження гігієнічного навчання персоналом учасника; копія штатного розпису; копія звіту за формою 1 ПВ (з відміткою про прийняття) або довідка у довільній формі з поясненням обставин, за якими підприємство не звітує за даною формою з підтвердженням із офіційних джерел; копії трудових угод з працівниками, зазначеними в довідці, та які працюють в учасника за основним місцем роботи або копії трудових книжок з такими працівниками; оригінал листа-згоди на обробку персональних даних відповідно до вимог Закону України «Про захист персональних даних» особи (осіб), чиї персональні дані надаються.
Так, тендерною документацією передбачено надання «документального підтвердження проходження гігієнічного навчання персоналом учасника», та не передбачено конкретного переліку документів, якими учасник підтверджує факт проходження гігієнічного навчання персоналом Учасника.
Третя особа ТОВ «ЕМІ ОН» у тендерній документації у файлі « 32 документи на працівників», який міститься у системі електронних закупівель PROZORRO, медичні картки огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності. Вказані медичні картки містять відмітку про те, що особи, яким вони видані прослухала курс «санітарного мінімуму».
Відповідно до діючого законодавства санітарний мінімум це - проведення гігієнічного навчання громадян, професійна чи інша діяльність яких пов'язана з небезпечними факторами, обслуговуванням населення (декретовані контингенти), з метою запобігання виникненню захворювань, поширенню масових інфекційних та неінфекційних захворювань, отруєнь, у тому числі харчових.
Відповідно до положення ч. 2 ст. 21 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення», відповідно до якої гігієнічні знання є обов'язковими кваліфікаційними вимогами для працівників, які підлягають обов'язковим медичним оглядам, а також для тих, хто зазнає у виробництві, сфері послуг, інших галузях ризику дії небезпечних факторів.
Таким чином, суд погоджується із доводами позивача та третьої особи про те, що саме під час медичного огляду працівниками третьої особи було прослухувано санітарний мінімум, до якого входить гігієнічне навчання персоналу, що відповідачем жодним чином, крім заперечень, не спростовано.
Отже, третя особа ТОВ «ЕМІ ОН» документально підтвердила проходження гігієнічного навчання персоналом шляхом подання медичних карток, що не було взято до уваги відповідачем при проведенні моніторингу та внаслідок чого відповідач дійшов помилкового висновку.
3) Щодо висновків відповідача в частині ««Пунктом 4 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації установлено, що учасник повинен мати відповідний досвід виконання аналогічних договорів за предметом закупівлі: м'ясопродукти (консерви). Учасник ТОВ «ЕМІ ОН» у складі тендерної пропозиції надав договір від 26.11.2018 № 188-К-15 на поставку консервів м'ясорослинних «Каша з м'ясом» ДК 15890000-3 «Продукти харчування та сушені продукти різні», що не є аналогічним за предметом закупівлі ДК 15130000-8- м'ясопродукти, чим порушено пункт 4 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації», суд зазначає наступне.
Відповідно підпункту 4.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації учасник повинен мати відповідний досвід виконання аналогічних договорів за предметом закупівлі: м'ясопродукти (консерви).
На підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів за предметом закупівлі учасник надає довідку у довільній формі, що містить інформацію про раніше виконані договори за 2018-2020 роки (не менше двох виконаних), загальний обсяг поставки (кількість товару) за якими, - не менше 50% запланованого замовником обсягу поставки (кількості товару) за даною процедурою закупівлі із зазначенням контрагента та його контактних осіб (прізвище та контактний телефон).
На виконання даного пункту Третьою особою завантажено файл « 31 аналогічні договори тушенка.7z».
У даному файлі міститься сканована копія Договору №188-К-18 від 26.11.2018 року, відповідно до п. 1.1. якого продавець зобов'язується у 2018 році продати і відвантажити консерви м'ясорослинні «Каша з м'ясом» (код СРУ за ДК 021:2015- 15890000-3 - Продукти харчування та сушені продукти різні).
Згідно Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 (СРУ 2008, ГОТ) ДК 021:2015-15890000-3 Продукти харчування та сушені продукти різні включає також і консерви (ДК 021:2015-15897200-4).
Таким чином, ТОВ «ЕМІ ОН», за вказаним договором, поставлялися м'ясні консерви, що підтверджує наявність досвіду виконання аналогічних договорів за предметом закупівлі м'ясопродукти (консерви).
Крім того, відповідач у висновку не надав будь-яких пояснень чому наданий договір не є аналогічним, та яким чином відповідач дійшов такого висновку.
Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про відповідність тендерних пропозиції ТОВ «ЕМІ ОН», що підтверджується інформацією, що міститься у системі електронних закупівель PROZORRO.
У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-06-11-013233-b від 15 вересня 2021 року відповідачем зазначено про наступні невідповідності вимогам тендерної документації щодо тендерної пропозиції ТОВ «ДНІПРО РІВЕР ГРУП»:
1) не відповідає вимогам підпункту 1.1 пункту 1 таблиці :1 додатку 1 тендерної документації в частині того, що договір та акти у яких вказана площа 101 кв.м., що не відповідає площі приміщень, пристосованих для зберігання товару, який є предметом закупівлі 75,2 кв.м.
Відповідно до пп. 1.1. п. 1 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації учасник надає: - оригінал довідки в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про приміщення, які учасник використовує для ведення господарської діяльності та для зберігання товару, який є предметом закупівлі, із зазначенням площ цих приміщень та адреси їх розташування.
Для підтвердження інформації, викладеній у довідці, учасник надає:
- документи, що підтверджують наявність власних або орендованих приміщень (з зазначенням площ, цих приміщень та адреси їх розташування) для зберігання відповідної до предмету закупівлі продукції (у разі наявності власних складських приміщень необхідно надати документи, які підтверджують право власності на ці приміщення). У разі оренди складських приміщень, необхідні надати договір оренди, суборенди зі всіма додатками, дійсні на весь період постачання;
- договір на проведення робіт із санітарної обробки приміщень, пристосованих для зберігання товару, який є предметом закупівлі;
- документи, що підтверджують проведення робіт із санітарної обробки приміщень, пристосованих для зберігання товару, який є предметом закупівлі: довідку (акт, інший документ) про санітарну обробку приміщення, проведену у поточному місяці.
Виходячи з вказаних вище вимог тендерної документації, учасник повинен підтвердити наявність власних або орендованих приміщень та підтвердити проведення робіт із санітарної обробки приміщень, пристосованих для зберігання товару.
При цьому, тендерна документація не передбачає проведення санітарної обробки офісу, яке не пристосовано та не використовується для зберігання товару.
Третя особа у складі тендерної пропозиції надано файл « 17 МТБ», в якому міститься:
- Договір оренди нежитлового приміщення №0102/19 від 01.02.2019 р., відповідно до якого третя особа Орендує складське приміщення (20 кв.м.) та приміщення морозильної камери (55,2 кв.м.), загальна площа яких становить 75,2 кв.м.;
- Договір оренди нежитлового приміщення №4 від 06.09.2020 р., відповідно до якого Третя особа орендує нежитлове приміщення площею 39,7 кв.м.;
- Договір №9А від 01.10.2020 р. та Договір №12А від 01.01.2021 р. на підтвердження проведення робіт із санітарної обробки приміщень, пристосованих для зберігання товару. Умовами вказаних договорів передбачено, що виконавець бере на себе зобов'язання по проведенню на об'єктах замовника відповідних заходів.
Таким чином, третьою особою документами, що подані у складі тендерної документації і підтверджено проведення санітарної обробки усіх приміщень, які використовує третя особа для зберігання товару.
В той же час інша частина приміщень 24,8 кв.м., що становить різницю між зазначеними в актах на санітарну обробку (101 кв. м.) та тими, що використовуються третьою особою (75,2 кв.м.), не перебувають у користуванні третьої особи та не зазначені у довідці про складські та інші приміщення, які учасник використовує для зберігання товару, що виключає підтвердження користування даними приміщеннями.
Акти санітарної обробки надано на 101 кв.м., що є більшим ніж 75,2 кв.м., а отже включає та підтверджує площу приміщень, що використовує третя особа для зберігання; товару.
Отже, третьою особою виконано вимоги тендерної документації у цій частині та підтверджено кваліфікаційний критерій - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально- технічної бази та технологій, а недоліки, що зазначені у висновку відповідача спростовуються наданими документами.
Зазначені у даному пункті документи знаходяться в системі електронних закупівель PROZORRO та додані позивачем до позовної заяви.
2) щодо висновків відповідача про «не надав оригінал паспорту (формуляру) на манометр НОМЕР_1 і додатки до атестату акредитації; свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів надано не в повному обсязі; акти на санітарну обробку надано тільки на два транспортні засоби, хоча у довідці зазначено чотири транспортні засоби», суд зазначає наступне.
Відповідно до п.п. 1.1 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації учасник повинен надати довідку з переліком обладнання та інвентарю, що буде задіяно при виробництві. На підтвердження наявності зазначеного обладнання та інвентарю, надати оригінали паспортів (формулярів), тощо та документів, що підтверджують право власності або право користування.
Отже, підпункт 1.1 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації, передбачає надання інших документів, окрім паспортів (формулярів), оскільки формулювання вимогу містить слово «тощо», тобто не встановлює виключний перелік документів, якими може бути підтверджено учасником відповідність вказаній вимозі та надає учаснику самостійно право обирати такий документ.
Так, третьою особою у складі тендерної пропозиції завантажено Додаток № 2 до Договору оренди приміщення комплексу плодоконсервного заводу № 15/04/19 від 15.04.2019 р., яким підтверджено наявність такого обладнання, що є альтернативними документами, дозволеними вимогами тендерної документації по відношенню до паспортів (формулярів).
Таким чином, суд приходить до висновку, що третьою особою виконано вимоги тендерної документації у цій частині та підтверджено кваліфікаційний критерій - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а недоліки, що зазначені у висновку відповідача спростовуються наданими документами та відповідач дійшов помилкового висновку про наявність таких недоліків внаслідок невірного трактування тендерної документації.
Зазначені у даному пункті документи знаходяться в системі електронних закупівель та додані позивачем до позовної заяви.
Щодо того, що відповідач зазначає у спірному висновку, що третьою особою надано у складі тендерної пропозиції: атестат про акредитацію від 31.05.2019 за № 40049 без додатків, які є невід'ємною частиною атестату і складаються з 3 аркушів, чим порушено підпункт 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації, суд враховує наступне.
Відповідно до п.п. 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації учасник надає: Дійсне свідоцтво про калібрування (повірку) на засоби контролю температури, вологості та на засоби контролю ваги, розміщені на складських приміщеннях виробника, паспорт (або формуляр) на зазначені засоби, та атестат акредитації органу калібрування, який здійснив калібрування (повірку) зазначених засобів.
Отже, тендерною документацією визначено необхідність надання атестату акредитації органу калібрування, який здійснив калібрування (повірку) зазначених засобів, але тендерна документація не містить вимоги надати додатки до такого атестату акредитації органу калібрування.
Разом з тим, відповідно до пп. 5 п. 2 розділу V тендерної документації формальними помилками вважаються: у складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому і замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації.
Оскільки замовник вимагав саме атестат про акредитацію, а інформація про сферу акредитації доступна у відкритих джерелах - ненадання сфери акредитації є формальною помилкою, що не впливає на зміст тендерної документації та не стосується характеристики предмета закупівлі.
Так, третьою особою виконано вимоги тендерної документації у цій частині та підтверджено кваліфікаційний критерій - наявність в учасника процедури закупівлю обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а недоліки, що зазначені у висновку відповідача спростовуються наданими документами та відповідач дійшов помилкового висновку про наявність таких недоліків внаслідок неповної оцінки тендерної документації та неврахування наявності формальних помилок
Щодо того, що відповідач зазначає у спірному висновку, що третьою особою надано у складі тендерної пропозиції: свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу з державним номернім знаком НОМЕР_2 та НОМЕР_5 надано не в повному обсязі, а саме відсутня зворотня сторона свідоцтва, де зокрема, зазначено державний номерний знак і власника, чим порушено підпункт 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації.
Тендерною документацією передбачено, що учасником подаються копії посвідчень гро реєстрацію транспортних засобів, які будуть використовуватись при поставці, але при цьому тендерна документація не містить жодних окремих вимог щодо посвідчень про реєстрацій транспортних засобів, які повинні бути завантажені учасником.
Третьою особою надано у складі тендерної пропозиції у файлі « 17 МТБ»:
- Довідку про наявність транспортних засобів для забезпечення своєчасного постачання товару, що є предметом закупівлі, в якій зазначена уся необхідна інформації щодо транспортних засобів;
- Договір транспортного експедирування №2017/26 від 04.07.2017 р., який містить характеристики транспортних засобів, що будуть використовуватися;
- копії посвідчень (свідоцтв) про реєстрацію транспортних засобів, які будуть використовуватись при поставці.
При цьому, інформація щодо транспортних засобів, їх власників доступна для вивчення у відкритих джерелах органів МВС у мережі інтернет.
Відповідно до ч. 5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації' та/або міститься у відкритих Єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Враховуючи викладене, неподання зворотної сторони посвідчення про реєстрацію транспортного засобу є формальною помилкою, що не впливає на зміст тендерної документації та не стосується характеристики предмета закупівлі, та позивач не мав підстав відхиляти тендерну пропозицію третьої особи враховуючи вимоги ч. 5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Таким чином, третьою особою ТОВ «ДНІПРО РІВЕР ГРУП» виконано вимоги тендерної Документації у цій частині та підтверджено кваліфікаційний критерій - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та позивач не мав підстав відхиляти тендерну пропозицію третьої особи за неподання зворотної сторони посвідчення про реєстрацію транспортного засобу, а відповідачем при прийнятті спірного висновку не враховано положень ч. 5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Щодо того, що відповідач зазначає у спірному висновку, що третьою особою надано у складі тендерної пропозиції: довідку про наявність транспортних засобів для забезпечення своєчасного постачання товару, що є предметом закупівлі від 06.07.2021 №251, в якій вказано 4 транспортні засоби, при цьому акти на санітарну обробку надано тільки на спеціалізований напівпричіп-рефрижератор - Е 8СНМІТ2 8КО24 державний номер НОМЕР_3 та спеціалізований напівпричіп-рефрижератор-Е 8СНМ1Т2 8К024 державний номер НОМЕР_4 , чим порушено підпункт 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації», суд враховує наступне.
Відповідно до вимог тендерної документації учасник повинен додатково подати: договір на проведення робіт із санітарної обробки транспортних засобів; документи, що підтверджують проведення робіт із санітарної обробки транспортних засобів; довідку (акт, інший документ) про санітарну обробку транспортного засобу, проведену у поточному місяці.
Третьою особою у складі тендерної документації у файлі « 17 МТБ» завантажено Договір про проведення дезінфекційних, дератизаційних та дезінсекційних робіт №44 від 01.10.2020 р. і Акти №89 і №89/1 від 06.07.2021 р., якими підтверджено дезінфекцію спеціалізованого напівпричепа рефрижератор реєстраційний номер НОМЕР_4 та спеціалізованого напівпричепа рефрижератора реєстраційний номер НОМЕР_3 .
Отже, з наведеного вбачається, що роботи із санітарної обробки проводилися у спеціалізованих напівпричепах рефрижераторах, в яких безпосередньо перевозять товар.
У Довідці про наявність транспортних засобів для забезпечення своєчасного постачання товару, що є предметом закупівлі, що міститься у складі тендерної пропозиції третьої особи міститься інформація про чотири транспорті засоби, при цьому два з них, це тягачі, інші два - спеціалізовані напівпричепи рефрижератори.
Товар доставляється у спеціалізованих напівпричепах рефрижераторах, а не у тягачах, відповідно санітарна обробка проводиться у кузовах спеціалізованих напівпричепів рефрижераторах, а не у кабіні водія тягача.
Таким чином, третьою особою підтверджено проведення робіт із санітарної обробки транспортних засобів, в яких буде доставлятися товар та виконано вимоги тендерної документації, а результати моніторингу в цій частині, що містяться у спірному висновку не відповідають фактичним обставинам проведення санітарної обробки та спростовуються змістом тендерної пропозиції третьої особи.
3) Щодо висновків відповідача про те, що третьою особою надано у складі своєї тендерної пропозиції наказ виробника від 24.05.2021 про призначення ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , проте сертифікат про навчання надано тільки на ОСОБА_2 , чим порушено вимоги підпункту 3.1 пункту 3 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації, суд зазначає наступне.
Підпунктом 3.1 пункту 3 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації передбачено, що учасник повинен надати копії документів, завірених в установленому порядку, які підтверджують, що учасник забезпечив належну підготовку осіб, які є відповідальними за застосуванні постійно діючих процедур, що базуються на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках, за ці процедури, під час виробництва та обігу харчових продуктів згідно із Законом Украйни №771/97 «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» зі змінами.
Таким чином, тендерною документацією визначено, що учасник повинен надати копію документів, завірених в установленому порядку, які підтверджують забезпечення належної підготовки осіб, які є відповідальними за застосування постійно діючих процедур.
У складі тендерної пропозиції третьої особи у файлі « 19 Закон 771 частина 1» міститься наказ ТОВ «Виробничо-комерційна фірма «Спецпроект» від 24.05.2021 р.
Відповідно до п. 2 наказу директору/керівнику групи НАССР ОСОБА_2 наказано забезпечити належну підготовку осіб, які є відповідальними за застосування постійно діючих процедур, що базуються на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках, за ці процедури, під час виробництва та обігу харчових продуктів згідно Законом України № 771/97 «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів».
При цьому, директор/керівник групи НАССР ОСОБА_2 пройшов навчання в органі сертифікації та отримав відповідний сертифікат, про що міститься підтвердження у складі тендерної пропозиції третьої особи у файлі « 19 Закон 771 частина 1», а саме копія сертифікату.
Наказ ТОВ «Виробничо-комерційна фірма «Спецпроект» від 24.05.2021 р. передбачає забезпечення директором/керівником групи НАССР Крикуном І.П., який пройшов навчання в органі сертифікації, належної підготовки осіб, які є відповідальними за застосування постійно діючих процедур, що базуються на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках, за ці процедури, під час виробництва та обігу харчових продуктів згідно із Законом України № 771/97«Проосновні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», що свідчить про виконання вимоги тендерної документації.
При цьому, тендерна документація не містить окремих вимог щодо документів, які підтверджують, що учасник забезпечив належну підготовку осіб, які є відповідальними за застосування постійно діючих процедур, що базуються на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках, за ці процедури, під час виробництва та обігу харчових продуктів згідно із Законом України № 771/97 «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», а тому учасник надає вказані документи на власний розсуд.
Отже, третя особа виконала вимоги тендерної документації, а у позивача відсутні були підстави для відхилення тендерної пропозиції третьої особи, а висновки відповідача спростовуються змістом тендерної пропозиції третьої особи та вимогами тендерної документації.
Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що тендерні пропозиції ТОВ «ЕМІ ОН» та ТОВ «ДНІПРО РІВЕР ГРУП» відповідають вимогам тендерної документації Державного агентства резерву України, як наслідок, суд дійшов до висновку, що оскаржуваний висновок складено відповідачем без врахування фактичних обставин справи, а мотиви останнього не відповідають наявним у матеріалах справи доказам. Відтак, на переконання суду висновок Державної аудиторської служби України від 15 вересня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-06-11-013233-b, є протиправним та підлягає скасуванню
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (ч. 2 цієї статті).
Відповідно до частини 2 статті 2 названого Кодексу у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Оцінюючи наявні в справі докази в їх сукупності та пояснення сторін, суд доходить висновку, що відповідачем не доведена правомірність свого рішення, у зв'язку із чим адміністративний позов Державного агентства резерву України підлягає задоволенню.
Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Відповідно до частини 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Як вбачається з наявної у матеріалах справи квитанції №54 від 28.09.2021 року, позивачем під час звернення з даним позовом до суду сплачено судовий збір у розмірі 2270 грн. Відтак, враховуючи розмір задоволених позовних вимог, суд присуджує на користь позивача судові витрати у межах вказаної суми.
Керуючись ст. ст. 2, 6, 77, 139, 243-245, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -
1. Позов Державного агентства резерву України (01601, м. Київ, вул. Пушкінська, 28, ЄДРПОУ 37472392) задовольнити.
2. Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-11-013233-b, складений Державною аудиторською службою України 15.09.2021 року.
3. Стягнути на користь Державного агентства резерву України (01601, м. Київ, вул. Пушкінська, 28, ЄДРПОУ 37472392) судові витрати зі сплати судового збору в сумі 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень за рахунок бюджетних асигнувань рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (04070, місто Київ, вулиця Сагайдачного, будинок 4, код ЄДРПОУ 40165856)
Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295, 296 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя І.П. Васильченко