26 листопада 2021 рокуЛьвівСправа № 460/3960/20 пров. № А/857/13621/21
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року у справі № 460/3960/20 провадження №А/857/13621/21 , яка прийнята за результатами відкритого судового засідання, задоволено частково апеляційні скарги Рівненської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Рівненської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним, скасування наказу, рішення про поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Визнано протиправними та скасовано накази прокурора Рівненської області від 30 квітня 2020 року за №348к та від 04 травня 2020 за №363к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 04 травня 2020 року.
Визнано протиправним та скасовано рішення №65 кадрової комісії №2 від 02 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».
Поновлено ОСОБА_1 в прокуратурі Рівненської області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області з 05 травня 2020 року
У задоволенні решти вимог відмовлено.
Як слідує зі змісту положень ч.3 ст.34 КАС України, суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку, яка приєднується до матеріалів справи і є відкритою для ознайомлення.
Хоча і окрема думка, в свою чергу, немає жодного правового значення для результатів розгляду справи, але, відповідно до вимог процесуального закону, виключно саме таким чином суддя у процесуальний спосіб може висловити свою незгоду з прийнятим по справі рішенням суду в цілому та зняти з себе професійну відповідальність за його зміст та подальшу реалізацію.
Таким чином, користуючись наданим КАС України правом, як головуюча суддя по справі, викладаю свою незгоду із наведеним судовим рішенням як першої інстанції так і більшості з членів колегії апеляційного суду в частині мотивів, що слугували підставою для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття постанови про часткове задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.
Як підтверджується матеріалами справи, позивач ОСОБА_2 скористалася своїм правом та відповідно до вимог Закону №113-ІХ подала заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в Рівненську обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію.
За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрала 56 балів, як зазначено у відомості про результати тестування, що є меншим прохідного балу (70 балів) для допуску до наступного етапу атестації.
Пунктом 9 Розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Матеріалами справи підтверджується, що про результати іспиту позивача повідомлено шляхом ознайомлення з відомістю про результати тестування, де під підпис вказано номер її посвідчення прокурора, логін та кількість балів у числовому вираженні. Будь-якої іншої інформації вказана відомість не містить.
Суд апеляційної інстанції, в більшість з членів колегії зазначив, що відповідно до протоколу №5 засідання другої кадрової комісії від 09.04.2020, четвертим питанням порядку денного значиться «розгляд заяв прокурорів про надання роздруківок усіх запитань і відповідей тестування, а також копії відомостей». За результатами розгляду вказаного питання кадровою комісією було прийнято рішення про відмову у наданні запитуваних роздруківок запитань і відповідей тестування, а також копії відомостей до них. Наведені обставини вказують на те, що позиція кадрової комісії стосувалася не окремо взятого прокурора, а була загальним правилом проведення атестації, за результатами якої її учасники не були та не могли бути обізнані про жодні обставини та докази, за яких мало місце надання ними неправильних відповідей на сформовані питання, наслідком чого стало визначення для них певного числового балу.
Відтак, колегія суддів в більшості її складу прийшла до висновку, що оспорюване рішення не містить висновків комісії про професійну некомпетентність позивача чи неналежний рівень її знань та умінь у застосуванні законів, невідповідність вимогам професійної етики та доброчесності, як і будь яких інших мотивів, які покладені в його основу, а лише вказівку на кількість балів без покликання на будь-які докази, здобуті в установленому порядку, які достеменно підтверджують обставини з приводу надання позивачем значної кількості невірних відповідей на сформовані питання за результатами такої атестації, які в свою чергу давали б змогу підтвердити відображені у відомості та списку обставини з приводу того, що отриманий позивачем бал був менше 70 балів від можливої максимальної кількості.
Наведені обставини стали підставою для визнання протиправним та скасування рішення №65 кадрової комісії №2 від 02 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», наказу про звільнення з займаної посади та поновлення посаді в новоствореній прокуратурі, початок діяльності якої розпочався через п'ять місяців після звільнення позивача.
Вважаю такі висновки необґрунтованими та безпідставними, та такими, що суперечать законодавству щодо реформуванню системи органів прокуратури.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури та, в тому числі, внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру», пов'язані із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
Таким чином, Законом № 113-IX приведено зміст та функціональна дія окремих положень Закону України «Про прокуратуру» у відповідність до актуальних потреб соціальної практики, тобто, фактично відповідні положення цього Закону є змістом окремих положень Закону України «Про прокуратуру».
Отже, є хибними твердження позивача щодо протиправності застосування у спірному випадку положень Закону № 113-IX, зокрема, Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону, оскільки цим Законом, який фактично виконує обслуговуючу функцію, внесені відповідні нормативно-правові приписи у первинний закон, яким є Закон України «Про прокуратуру». Таким чином, закріплені у названих законах правові норми узгоджуються між собою та мають однакову юридичну силу, оскільки спрямовані на регулювaння одних і тих самих суспільних відносин з урахуванням обстaвин, нaстaння яких зумовлює необхідність зaстосувaння регулятивної функції цих норм.
Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
За приписами п. 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації за умовами п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, є підставою для видання наказу керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».
Отже, у вказаній нормі міститься відсилання до відповідної норми Закону України «Про прокуратуру», якою визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, таким чином, ці норми не є взаємовиключними та порядок їх застосування чітко визначено безпосередньо законодавцем.
Положення Закону №113-IX не визнавались Конституційним Судом України такими, що не відповідають Конституції України. Таким чином, є безпідставним висновок позивача щодо дискримінаційного характеру положень Закону №113-IX та невідповідності його вимогам Конституції України.
Атестація прокурорів здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).
Згідно із п. 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 Порядку № 221).
Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до п. 9 Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Так, матеріалами справи підтверджується, що позивачем подано заяву 09.10.2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на адресу Генерального прокурора ( т.І а.с. 128).
Матеріали справи не містять доказів того, що позивач написав вищезазначену заяву під примусом, чи подавав скарги щодо її форми чи змісту. Доказів зворотного позивачем не надано.
Зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодилась та ознайомилась з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.
Вважаю, що доводи позивача щодо незаконної діяльності кадрової комісії № 2 є безпідставні та спростовуються матеріалами справи, оскільки вказана комісія була створена Наказом Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020 року .
З матеріалів справи встановлено та підтверджується змістом оскаржуваного рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 65 від 02.04.2020р., що ОСОБА_1 визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію саме через не набрання останньою прохідного балу за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Так, згідно з п.3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Позивач не вказала будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування.
Акти щодо збою в роботі комп'ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, скарги стосовно процедури проведення цього тестування, тощо, позивачкою не складалися та не подавалися.
За вказаних висновків вважаю, що рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.
У подальшому наказами прокурора Рівненської області від 30 квітня 2020 року за №348к та від 04 травня 2020 за №363к, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року. Наказ обґрунтовано підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX.
Вважаю, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично свідчать про її незгоду із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, які, на її думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України та міжнародними актами.
Положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.
Додатково зазначаю про те, що резолютивна частина винесеної постанови суперечить мотивувальній частині постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду у справі № 460/3960/20 провадження №А/857/13621/21, оскільки більшістю з членів колегії відмовлено у задоволенні частини позовних вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Мотивувальна частина винесеної постанови містить розрахунки середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 05.04.2020 по 27.04.2021, тривалістю 246 днів та при визначенні розміру середньоденної заробітної плати, що обрахована в розмірі 1835 грн. 00 коп. та суперечить відомостям, що містяться у Довідці прокуратури Рівненської області, а саме - середня заробітна плата ОСОБА_1 на момент звільнення становила 24037,02 грн., середньоденна заробітна плата становила 1144 грн. 62 коп..
Враховуючи наведене та з урахуванням усіх зібраних у справі доказів у їх сукупності, на мою думку, відповідачі, як суб'єкти владних повноважень, довели у судових засіданнях першої та апеляційної інстанцій правомірність оскаржених рішень, а тому вважаю, що прокурор ОСОБА_1 набравши 56 балів за результатами складання іспиту була підставно звільнена з органів прокуратури за неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.
Суддя Н. М. Судова-Хомюк