Справа № 320/5073/20 Суддя (судді) першої інстанції: Аблов Є.В.
23 листопада 2021 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого - судді Парінова А.Б.,
суддів: Беспалова О.О.,
Карпушової О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 квітня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національного агентства з питань запобігання корупції про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити дії, -
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 з адміністративним позовом до Національного агентства з питань запобігання корупції, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не вилучення з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення відомостей стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- зобов'язати відповідача вилучити з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення відомості стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В обґрунтування позивач зазначає, що вироком Малинського районного суду Житомирської області від 29 травня 2012 року по справі №1/0614/24/11 позивача визнано винним у вчиненні злочину передбаченого частиною другою статті 368 Кримінального кодексу України та призначено покарання у виді п'яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади та посади інспекторів на підприємствах, установах та організаціях всіх форм власності строком на один рік. У подальшому ухвалою Вишгородського районного суду Київської області від 12 липня 2013 року у справ №363/1922/13-к за поданням КВІ Вишгородського району УДПтСУ в м. Києві та Київській області позивача звільнено від покарання призначеного вироком Малинського районного суду Житомирської області від 29 травня 2012 року. Проте, відповідач, усупереч положенням пункту 2 розділу ІІ Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, затвердженого рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 09 лютого 2018 року №166, протиправно не виключив відомості про позивача з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 квітня 2021 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з'ясування всіх обставин справи та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує на те, що відмовляючи у задоволенні адміністративного позову суд першої інстанції застосував до спірних правовідносин закон про кримінальну відповідальність, а саме Закон України № 1698-VII від 14.10.2014, що встановлював злочинні діяння, посилював кримінальну відповідальність тощо, та відповідно який не має зворотної дії в часі. Відтак, відповідні дані щодо позивача мають бути виключені з Реєстру, адже внесені до нього всупереч законодавству про кримінальну відповідальність, яким передбачено, що закон який посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Однак, при вирішенні цього спору судом першої інстанції не було надано належної оцінки вищевказаним обставинам, а тому суд дійшов хибного висновку про відсутність підстав для задоволення позову. Одночасно, судом першої інстанції було залишено поза увагою той факт, що відомості про позивача були внесені до Реєстру лише після 17.01.2014 (після оприлюднення вироку Малиновського районного суду Житомирської області в ЄДРСР), тобто на той час, коли судимість позивача за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, у встановленому порядку була припинена. Відтак, не можуть відбуватись жодні негативні правові наслідки, а тому ураховуючи припинення судимості, зважаючи на те, що Закон України № 1698-VII від 14.10.2014, яким було вчинено корупційні злочини, набув чинності лише 25.01.2015, відповідач зобов'язаний вчинити дії щодо вилучення відповідних відомостей з Реєстру.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 червня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 квітня 2021 року та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України призначено справу до апеляційного розгляду у порядку письмового провадження.
У відзиві на апеляційну скаргу представник Національного агентства з питань запобігання корупції зазначив, що в апеляційній скарзі позивачем не наведено обґрунтування, яке саме його право було порушено Національним агентством, а також відсутні доводи, які вказують на протиправність рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 15.04.2021 року.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Як було встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, вироком Малинського районного суду Житомирської області від 29 травня 2012 року по справі №1/0614/24/11 позивача визнано винним у вчиненні злочину передбаченого частиною другою статті 368 Кримінального кодексу України та призначено покарання у виді п'яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади та посади інспекторів на підприємствах, установах та організаціях всіх форм власності строком на один рік. Відповідно до статті 54 Кримінального кодексу України, позбавлено ОСОБА_1 присвоєного йому 13 рангу державного службовця. На підставі статті 75 Кримінального кодексу України звільнено ОСОБА_1 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк один рік.
На підставі зазначеного рішення до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення внесено відомості про позивача.
Ухвалою Вишгородського районного суду Київської області від 12 липня 2013 року за поданням КВІ Вишгородського району УДПтСУ в м. Києві та Київській області позивача звільнено від покарання призначеного вироком Малинського районного суду Житомирської області від 29 травня 2012 року.
Приймаючи рішення про відмову в задоволенні рішення суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача від призначеного покарання на підставі статті 78 Кримінального кодексу України не свідчить про відсутність події вчинення позивачем правопорушення, передбаченого частиною другою статті 368 Кримінального кодексу України, яке є корупційним, та не є скасуванням вироку Малинського районного суду Житомирської області від 29 травня 2012 року. При цьому, на ОСОБА_1 поширювалися норми Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», а вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене частиною другою статті 368 Кримінального кодексу України, належить до корупційних. Відсутність станом на час вчинення позивачем вищевказаного корупційного правопорушення окремо визначеного переліку кримінальних правопорушень, які є корупційними, та в якому значилися б злочини, передбачені статтею 368 Кримінального кодексу України, не змінює виду цього кримінального правопорушення, яке є корупційним. Виокремлення в подальшому з усього переліку кримінальних правопорушень корупційних злочинів відповідно до Закону України від 14 жовтня 2014 року №1698-УІІ «Про Національне антикорупційне бюро» шляхом доповнення статті 45 Кримінального кодексу України приміткою з переліком корупційних злочинів, до якого в тому числі віднесено злочини, передбачені статтею 368 цього Кодексу, додатково підтверджує те, що ці злочини є корупційними. А тому, визначені пунктом 8 розділу ІІ Положення №166 підстави для вилучення з Реєстру відомостей про позивача, як особу, яка вчинила корупційне або пов'язане з корупцією правопорушення, відсутні.
Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 59 Закону України «Про запобігання корупції» відомості про осіб, яких притягнуто до кримінальної, адміністративної, дисциплінарної або цивільно-правової відповідальності за вчинення корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень, а також про юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв'язку з вчиненням корупційного правопорушення, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, що формується та ведеться Національним агентством. Відомості про осіб, які входять до особового складу органів, що провадять оперативно-розшукову або розвідувальну чи контррозвідувальну діяльність, належність яких до вказаних органів становить державну таємницю, та яких притягнуто до відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, вносяться до розділу з обмеженим доступом Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення.
Відомості про фізичних осіб, яких притягнуто до відповідальності за вчинення корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень, а також про юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв'язку з вчиненням корупційного правопорушення, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, протягом трьох робочих днів з дня надходження з Державної судової адміністрації України до Національного агентства електронної копії рішення суду, яке набрало законної сили, з Єдиного державного реєстру судових рішень.
Національне агентство забезпечує оприлюднення на своєму офіційному веб-сайті відомостей з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, протягом трьох робочих днів після їх внесення до реєстру.
Відкритими для безоплатного цілодобового доступу є такі відомості про фізичну особу, яку притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення:
1) прізвище, ім'я, по батькові;
2) місце роботи, посада на час вчинення корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення;
3) склад корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення;
4) вид покарання (стягнення);
5) спосіб вчинення дисциплінарного корупційного проступку;
6) вид дисциплінарного стягнення.
Відкритими для безоплатного цілодобового доступу є такі відомості про юридичну особу, до якої застосовано заходи кримінально-правового характеру:
1) назва;
2) юридична адреса, код в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців;
3) склад корупційного правопорушення, у зв'язку з вчиненням якого застосовано заходи кримінально-правового характеру;
4) вид застосованих заходів кримінально-правового характеру.
Зазначені відомості не належать до конфіденційної інформації про особу та не можуть бути обмежені в доступі.
Поряд із цим, Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, порядок його формування та ведення затверджуються Національним агентством.
Порядок формування, ведення НАЗК Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення (далі - Реєстр), та надання відомостей з нього визначає Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, затверджене рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 09 лютого 2018 року №166 (далі по тексту - Положення №166).
Пунктами 2, 3, 4 розділу І Положення №166 передбачено, що Реєстр - електронна база даних, яка містить відомості про осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, та про юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв'язку з вчиненням корупційного правопорушення.
Реєстр ведеться з метою:
1) забезпечення єдиного обліку осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, та юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв'язку з вчиненням корупційного правопорушення;
2) забезпечення в установленому порядку проведення спеціальної перевірки відомостей стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком;
3) аналізу відомостей про осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, з метою визначення сфер державної політики та посад, пов'язаних з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, з найбільш корупційними ризиками, а також формування та реалізації державної антикорупційної політики;
4) аналізу відомостей про юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв'язку з вчиненням корупційного правопорушення.
Держатель та Адміністратор Реєстру - Національне агентство.
За приписами пунктів 1, 2, 3, 5 розділу ІІ Положення №166 внесенню до Реєстру підлягають відомості про осіб, яких притягнуто до відповідальності за вчинення корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень, та про юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв'язку з вчиненням корупційного правопорушення.
Підставою для внесення Реєстратором відомостей про особу, яку притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення, є:
1) електронна копія рішення суду, яке набрало законної сили, з Єдиного державного реєстру судових рішень;
2) засвідчена в установленому порядку паперова копія розпорядчого документа про накладення дисциплінарного стягнення.
Електронна копія рішення суду про притягнення до кримінальної, адміністративної та цивільно-правової відповідальності особи за вчинення корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення надсилається Реєстратору відповідно до порядку надсилання електронних копій судових рішень щодо осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, та щодо юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв'язку з вчиненням корупційного правопорушення.
Реєстратор вносить до Реєстру відомості протягом трьох робочих днів з дня надходження з Державної судової адміністрації України до Національного агентства електронної копії рішення суду, яке набрало законної сили, з Єдиного державного реєстру судових рішень та засвідченої в установленому порядку паперової копії розпорядчого документа про накладення чи скасування розпорядчого документа про накладення дисциплінарного стягнення.
Пунктом 6 розділу ІІ Положення №166 визначено, що до Реєстру вносяться такі відомості про особу, яку притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення:
1) прізвище, ім'я, по батькові (за наявності останнього);
2) число, місяць, рік народження;
3) місце народження;
4) паспортні дані (серія (за наявності) та номер паспорта, ким і коли виданий);
5) реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності);
6) місце проживання (для іноземців, осіб без громадянства - місце проживання за межами України);
7) місце роботи, посада на час вчинення корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення;
8) стаття (частина статті) Кримінального кодексу України або Кодексу України про адміністративні правопорушення, відповідно до якої особу притягнуто до відповідальності;
9) склад корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення;
10) дата набрання законної сили судовим рішенням про притягнення особи до відповідальності за корупційне або пов'язане з корупцією правопорушення;
11) дата, номер судового рішення, номер судової справи, найменування суду, який ухвалив (постановив) судове рішення про притягнення особи до відповідальності за корупційне або пов'язане з корупцією правопорушення;
12) вид покарання (стягнення), суть задоволення позовних вимог;
13) підстава та дата зняття, погашення судимості;
14) реквізити розпорядчого документа про накладення дисциплінарного стягнення;
15) спосіб вчинення дисциплінарного проступку;
16) вид дисциплінарного стягнення;
17) підстава та дата скасування розпорядчого документа про накладення дисциплінарного стягнення.
Разом з тим, підставами для вилучення з Реєстру відомостей про особу, яка вчинила корупційне або пов'язане з корупцією правопорушення, є ухвала суду про скасування вироку, винесення виправдувального вироку, відновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, скасування постанови про накладення адміністративного стягнення за корупційне або пов'язане з корупцією правопорушення, розпорядчого документа або судового рішення про скасування розпорядчого документа про накладення дисциплінарного стягнення (пункт 8 розділу ІІ Положення №166).
З матеріалів справи установлено, що ОСОБА_1 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене частиною другою статті 368 Кримінального кодексу України.
Частиною другою статті 368 Кримінального кодексу України встановлено, що одержання хабара у значному розмірі карається штрафом від семисот п'ятдесяти до однієї тисячі п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Станом на час вчинення у 2012 році позивачем вищевказаного злочину чинним був Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції», відповідно до приписів частини першої статті 1 якого, корупційне правопорушення - умисне діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 4 цього Закону, за яке законом установлено кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність.
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 4 названого Закону до суб'єктів відповідальності за корупційні правопорушення віднесено осіб, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або особи, спеціально уповноважені на виконання таких обов'язків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми, відповідно до закону.
Зі змісту вироку Малинського районного суду Житомирської області від 29 травня 2012 року по справі №1/0614/24/11 вбачається, що станом на час вчинення злочину ОСОБА_1 обіймав посаду головного спеціаліста північного регіонального відділу здійснення державного контролю за використанням і охороною земель Державної інспекції з контролю за використанням і охороною земель у Житомирській області, тобто був службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.
З огляду на викладене, на ОСОБА_1 поширювалися норми Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», а вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене частиною другою статті 368 Кримінального кодексу України, належить до корупційних.
В даному випадку, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що за своєю суттю злочини, передбачені статтею 368 Кримінального кодексу України, є корупційними та відсутність станом на час вчинення позивачем вищевказаного корупційного правопорушення окремо визначеного переліку кримінальних правопорушень, які є корупційними, та в якому значилися б злочини, передбачені статтею 368 Кримінального кодексу України, не змінює виду цього кримінального правопорушення, яке є корупційним.
Виокремлення в подальшому з усього переліку кримінальних правопорушень корупційних злочинів відповідно до Закону України від 14 жовтня 2014 року №1698-УІІ «Про Національне антикорупційне бюро» шляхом доповнення статті 45 Кримінального кодексу України приміткою з переліком корупційних злочинів, до якого в тому числі віднесено злочини, передбачені статтею 368 цього Кодексу, додатково підтверджує те, що ці злочини є корупційними.
Поряд із цим, колегія суддів бере до уваги, що ухвалою Вишгородського районного суду Київської області від 12 липня 2013 року по справі №363/1922/13-к позивача звільнено від покарання призначеного вироком Малинського районного суду Житомирської області від 29 травня 2012 року.
Згідно з частиною першою статті 78 Кримінального кодексу України після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов'язки та не вчинив нового кримінального правопорушення, звільняється судом від призначеного йому покарання.
З огляду вищевикладене, звільнення позивача від призначеного покарання на підставі статті 78 Кримінального кодексу України не свідчить про відсутність події вчинення позивачем правопорушення, передбаченого частиною другою статті 368 Кримінального кодексу України, яке є корупційним, та не є скасуванням вироку Малинського районного суду Житомирської області від 29 травня 2012 року.
Окрім цього, колегія суддів бере до уваги, що до початку ведення Національним агентством Реєстру, повноваження щодо його ведення, здійснювалися Міністерством юстиції України, а також Головним територіальним управлінням юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим та головними територіальними управліннями юстиції в областях, містах Києві та Севастополі згідно з Положенням про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні правопорушення, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 11.01.2012 № 39/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11.01.2012 за № 28/20431.
До передачі Національному агентству Міністерством юстиції України Реєстру, відомості щодо ОСОБА_1 уже були внесені до нього, оскільки вироком Малинського районного суду Житомирської області від 29.05.2012 у справі № 1/0614/24/1 1 його було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК України) та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади та посади інспекторів на підприємствах, установах та організаціях всіх форм власності строком на 1 рік; відповідно до ст. 54 КК України позбавлено присвоєного йому 13 рангу державного службовця; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік з покладенням обов'язків, передбачених ст.76 КК України.
Отже, інформація щодо позивача внесена до Реєстру Міністерством юстиції України, а зазначені відомості передані до Національного агентства 01.02.2019 згідно з рішенням Національного агентства від 01.02.2019 № 367 інформаційно-телекомунікаційну систему «Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення», відповідно до якого Реєстр прийнято в постійну (промислову) експлуатацію з 04.02.2019.
Колегія суддів апеляційної інстанції доходить до висновку, що інші доводи апелянта не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому судом до уваги не приймаються.
При цьому апеляційна скарга не містять посилання на обставини, передбачені статтями 317-319 Кодексу адміністративного судочинства України, за яких рішення суду підлягає скасуванню.
Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
За змістом частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, в зв'язку з чим апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду першої інстанції в частині оскарження - без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 34, 242, 243, 246, 308, 311, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 квітня 2021 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів із дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду у порядку ст. ст. 329-331 КАС України.
Головуючий суддя А.Б. Парінов
Судді: О.О. Беспалов
О.В. Карпушова