1/1965
ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
18 листопада 2021 року м. Київ № 640/21716/19
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Клочкової Н.В., при секретарі судового засідання Бєсєді А.Ю., за результатами судового засідання в адміністративній справі за позовом
ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити дії,
за участю позивача, представника позивача та представника відповідача
До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява ОСОБА_1 (надалі - позивач), адреса: 04070, місто Київ, абонентська скринька 169 до Офісу Генерального прокурора (надалі - відповідач), адреса: 01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15, в якій позивач (з урахуванням уточненої позовної заяви), просить суд:
- визнати протиправним та скасувати Наказ № 1190ц від 22 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді керівника підрозділу (управління) Офісу Генерального прокурора.
- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
Підставою позову вказано порушення прав та інтересів позивача внаслідок неправомірного рішення суб'єкта владних повноважень, на підставі якого було протиправно звільнено позивача з займаної посади.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва відкрито спрощене позовне провадження у справі, без повідомлення учасників справи.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва суд ухвалив здійснювати розгляд адміністративної справи № 640/21716/19 за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче судове засідання.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 червня 2021 року заяву судді Вєкуа Нани Гуриєлівни про самовідвід задоволено повністю, відведено суддю Вєкуа Нану Гуриєлівну від розгляду адміністративної справи №640/21716/19 за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити дії.
В подальшому розпорядженням керівника апарату Окружного адміністративного суду міста Києва № 918 адміністративна справа № 640/21716/19 передана на повторний автоматичний розподіл між суддями у зв'язку з ухвалою про самовідвід судді Вєкуа Н.Г.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду адміністративної справи № 640/21716/19 визначено суддю Клочкову Н.В.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 червня 2021 року прийняти до провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити дії, вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що звільнення є незаконним та таким, що не узгоджується із чинним законодавством, з огляду на обставини незаконності та неправомірності прийнятого суб'єктом владних повноважень наказу про звільнення позивача з займаної посади.
Зокрема, позивач в обґрунтування своєї позиції зазначає, що як Законами України «Про прокуратуру» та «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», так і будь-якими іншими нормативно-правовими актами не встановлено спеціального порядку та підстав звільнення з органів прокуратури слідчих та керівників органів досудового розслідування прокуратури.
Тобто, за твердженнями позивача, звільнення такої категорії осіб відбувається в порядку, встановленому загальними нормами Кодексу Законів про працю України, а тому в даному випадку його звільнення на підставі Закону України «Про прокуратуру» є незаконним та суперечить чинному законодавству України.
Також, позивач звертає увагу, що відповідно до оскаржуваного Наказу № 1190ц від 22 жовтня 2019 року, останнього було звільнено з займаної посади, що має ознаки адміністративної, та з органів прокуратури на підставі пункту 2 частини 2 статті 41, пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та на підставі підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», однак, в даному випадку позивач не погоджується з такими посиланнями відповідача, оскільки, частиною першою статті 41 Закону України «Про прокуратуру» встановлено вичерпний перелік підстав для звільнення прокурора з адміністративної посади.
За твердженнями позивача вбачається, що, на момент винесення оскаржуваного наказу, жодних передбачених частиною 1 статті 41 Закону України «Про прокуратуру» підстав для звільнення не існувало, що також свідчить про протиправність оскаржуваного наказу.
Крім того, позивач зауважує, що посилання в оскаржуваному Наказі на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу звільнення, а саме на те, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, також є неправомірним, з урахуванням того, що станом на момент звільнення із займаної посади в Генеральній прокуратурі України жодних розпорядчих рішень про скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури чи посад в управлінні спеціальних розслідувань відповідачем не приймалося, та також, відповідачем не приймалося й жодних рішень про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України, в тому числі й шляхом реорганізації Генеральної прокуратури України в «Офіс генерального прокурора».
Позивач у позовній заяві зауважує, що відсутність у наказі мотивації породжує правову невизначеність щодо підстав такого звільнення, оскільки зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення і відповідно є протиправним.
Також, щодо аргументів відповідача про те, що позивачем не було подано заяви встановленої форми щодо переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію, позивач зазначає, що такі аргументи є безпідставними, оскільки позивачем на виконання вимог підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» в межах граничного строку подання відповідної заяви, 15 жовтня 2019 року було подано Генеральному прокурору заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора та про мій намір у зв'язку із цим пройти додаткову перевірку професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що свідчить про виконання позивачем встановлених відповідним порядком правил.
Крім того в обґрунтування своєї позиції, щодо незаконності звільнення з займаної посади, позивач зазначає, що останнім було виявлено, що деякі рішення керівництва Генеральної прокуратури України, пов'язані саме із проходженням атестації прокурорів, є явно незаконними та становлять явну загрозу охоронюваним законом правам та свободам, а тому позивачем 10 жовтня 2019 року було підготовлено на ім'я Генерального прокурора рапорт з обґрунтуванням незаконності відповідних рішень, та 15 жовтня 2019 року було подано заяву про неможливість виконання його наказу від 03 жовтня 2019 року № 221, в якій за твердженнями позивача, також наведені доводи незаконності цього рішення та затверджених наказом процедур.
Посилаючись на викладені вище обставини, позивача зазначає, що у відповідності до частини 3 статті 53 Закону України «Про запобігання корупції» зазначено, що особа або член її сім'ї не може бути звільнена чи примушена до звільнення, притягнута до дисциплінарної відповідальності чи піддана з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, скорочення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв'язку з повідомленням нею про порушення вимог цього Закону іншою особою.
Позивач на підставі викладеного зазначає, що за твердженнями відповідача однією з підстав для його звільнення стало нібито допущення порушень щодо порядку проведення атестації прокурорів, водночас за думкою позивача, з урахуванням того, що останнім повідомлялося керівництво відповідача саме про незаконність дій та рішень окремих посадових осіб саме під час організації проведення атестації прокурорів, останній вважає, що саме його принципова позиція щодо недопущення порушень Закону з цих питань й стала дійсною підставою для звільнення з органів прокуратури, що, в свою чергу, за твердженням позивача, є не тільки грубим порушенням вимог трудового законодавства, а й прямо суперечить вимогам Закону України «Про запобігання корупції».
Керуючись вищевикладеними обставинами позивач звернувся до адміністративного суду з відповідною позовною заявою.
Заперечуючи проти задоволення позовних вимог представником відповідача було подано до суду відзиви на адміністративний позов, в яких останній посилаючись на необґрунтованість посилань та аргументів позивача зазначив, що позов не підлягає задоволенню з огляду на наступні обставини.
Представник відповідача звертає увагу, що пунктом 9 розділу І Порядку передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Представник відповідача звертає увагу, що відповідно до пункту 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Разом з цим, за твердженнями представника відповідача, позивачем фактично проігноровано вищезазначені норми Закону та Порядку та не було подано заяви за відповідною формою до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію.
В свою чергу, представник відповідача звертає увагу, що надіслана ОСОБА_1 . Генеральному прокурору заява про переведення до Офісу Генерального прокурора за своїм змістом та формою не відповідає вимогам Порядку, водночас, як положення пункту 10 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року, якими встановлено ряд вимог щодо змісту заяви прокурора, зокрема про те, що у ній має бути зазначено про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв'язку з цим пройти атестацію, є чіткими та зрозумілими і на час виникнення спірних правовідносин неконституційними не визнавались, тому підлягали виконанню позивачем.
Отже, представник відповідача, як висновок, щодо вказаного вище зазначає, що недотримання у заяві позивача від 15 жовтня 2019 року встановленої Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року вимоги щодо зазначення про намір пройти атестацію у зв'язку з переведенням до Офісу Генерального прокурора дає підстави для висновку, що позивач не подав Генеральному прокурору України заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв'язку з цим пройти атестацію.
Позивач же, у поданій заяві категорично заперечував проти застосування до нього Порядку проходження прокурорами атестації, який було затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року.
Крім того, представник відповідача зазначає, що безпідставними є доводи позивача про те, що надання згоди на звільнення у разі неуспішного проходження атестації, передбачене формою заяви на переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, носить дискримінаційний характер, оскільки, подання заяви є правом прокурора, а не обов'язком, а оскарження умов її подання безпідставне, оскільки прокурор діяв у межах закону з дотриманням вимог Порядку проходження прокурорами атестації у рамках реформування органів прокуратури.
В свою чергу, представник відповідача зазначає, що така згода є лише свідченням усвідомлення прокурором можливих наслідків неуспішного проходження атестації, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року, а саме звільнення. Крім того, жодних застережень щодо обмеження права на судовий захист ні Порядок, ні форма заяви не містять.
Отже, на переконання представника відповідача, позивач у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в Офіс Генерального прокурора.
Також, представник відповідача щодо доводів позивача про незаконність оскаржуваного наказу, у зв'язку з відсутністю фактичної ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, скорочення чисельності штату під час звільнення, зазначив, що такі доводи не ґрунтуються на нормах права та є безпідставними з огляду на наступні обставини.
Так, представник відповідача звертає увагу, що відповідно до пункту 19 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року, чітко встановлено, що звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697 здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбаченої приписами пункту 19 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року, зокрема, неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію.
В свою чергу, представник відповідача звертає увагу, що наказом Генерального прокурора від 22 грудня 2019 року № 1190-ц позивача було звільнено з посади начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури на підстав пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», тобто на переконання представника відповідача, підставу звільнення в наказі було сформульовано у відповідності до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року.
Представник відповідача зауважує, що чітко визначеною нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зокрема, неподання прокурором Генеральної прокуратури України у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію.
Як висновок до викладеного вище, представник відповідача у відзиві зазначив, що законодавець фактично доповнив Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року підстави для звільнення прокурора передбачені у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому, наявність підстав для звільнення прокурора, передбачених пунктом 19 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (неподання заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію), є безумовною підставою для звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697 без обов'язкової наявності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Крім того, представник відповідача звертає увагу, що будь-яке інше тлумачення вказаних вище норм буде неправильним та унеможливить звільнення прокурора, який не подав заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, внаслідок чого не буде досягнута мета та цілі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року, а саме кадрове перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури, дані зміни є певним створенням передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
При цьому, представник відповідача зауважує, що встановлення Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року нових підстав для звільнення прокурорів пов'язане винятково з процедурою атестації, яка є ключовим елементом реформи органів прокуратури, проведення якої цей Закон і передбачає.
Крім того, відсилочна норма в пункті 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року про звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697 визначає, що звільнення настає в межах скорочення загальної чисельності прокурорів органів прокуратури до 10 000 осіб та застосовується у зв'язку з настанням однієї з фактичних обставин, визначених в пункті 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а саме: неподання прокурором заяви про переведення та про намір пройти атестацію; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, відсутність вакантних посад для переведення прокурора, який успішно пройшов атестацію; ненадання прокурором, який успішно пройшов атестацію, згоди на переведення на запропоновану посаду протягом трьох робочих днів.
Отже, представник відповідача зазначає, що за таких умов, застосування підпункту 1 пункту 19 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року, на переконання останнього, є достатньою підставою для видання наказу про звільнення прокурора саме на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Крім того, доводи позивача щодо відсутності в оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення, за твердженнями позивача є необґрунтованими, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року.
Також, не погоджуючись з доводами позивача щодо протиправності звільнення з посади через правову невизначеність його статусу за посадою начальника Управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України, представником відповідача було зазначено наступне.
Так, згідно з аналізу позовної заяви вбачається, що позивач зазначає, що його звільнення відбулось в порушення норм КЗпП України, оскільки він не мав статусу прокурора, а ніби-то був слідчим, а у зв'язку із виконанням повноважень керівника органу досудового розслідування на нього не поширювались норми Закону України «Про прокуратуру», однак, щодо вказаного твердження представник відповідача зазначає, що на день набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року позивач обіймав посаду начальника Управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України, а в свою чергу, відповідно до пункту 5 частини 1 статті 15 Закону України «Про прокуратуру», що діяв до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року, прокурором органу прокуратури є керівник підрозділу Генеральної прокуратури України, отже, на момент набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року, позивач перебував у статусі прокурора та був наділений повноваженнями прокурора.
Окрім того, представник відповідача зазначає, що будь-які посилання позивача на вказані вище аргументи, щодо того, що позивач на момент звільнення не мав статусу прокурора, а відповідав статусу слідчого, навіть у такому випадку не є аргументом щодо скасування наказу, оскільки, відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року, вказано, що слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Також, як висновок, представник відповідача зазначає, що з дня набрання чинності Законом «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року, а саме з 25 вересня 2019 року, особливості застосування до прокурорів положень норм КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру», а тому з 25 вересня 2019 року саме Закон України «Про прокуратуру», а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між позивачем і Офісом Генерального прокурора.
З урахуванням викладеного, представник відповідача просив у задоволенні позовних вимог відмовити, оскільки заявлені позивачем позовні вимоги є безпідставними, що підтверджується викладеним вище.
Також, позивачем, користуючись своїми процесуальними правами, було подано до суду відповідь на відзив, в якій останній заперечуючи проти викладених представником відповідача аргументів зазначає, що приписами чинного законодавства встановлено, що підставою для звільнення є виключно факт неподання у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію, та в той же час, подання прокурором відповідної заяви за формою, що не відповідає вимогам Порядку, не є підставою для звільнення такого прокурора.
Позивач зауважує, що останнім своєчасно було подано до Генерального прокурора заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв'язку із цим пройти додаткову перевірку професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а тому на переконання позивача, звільнення останнього на підставі неподання заяви затвердженої форми є вочевидь протиправним та необґрунтованим.
Щодо твердження представника відповідача про правомірність звільнення саме як керівника органу досудового розслідування, позивач зазначає, що у поданому відзиві представник відповідача лише підтвердив викладену в позовній заяві позицію щодо того, що з 27 листопада 2018 року (дати початку функціонування Державного бюро розслідувань) має місце ситуація, відповідно до якої слідчі та керівники органів досудового розслідування прокуратури продовжують проводити розслідування вже розпочатих кримінальних проваджень, користуючись повноваженнями органу досудового розслідування визначеними КПК України (до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років, після чого такі справи в тримісячний строк мають бути передані слідчим органів ДБР).
Разом з цим, на переконання позивача, відповідачем зроблено хибний висновок про те, що збереження повноважень слідчих органів прокуратури з розслідування кримінальних проваджень фактично вказує на незмінність і їх правового статусу, оскільки, при цьому, така позиція відповідача прямо суперечить вимогам пункту 5 розділу ХПІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру», яким встановлено, що положення цього Закону, в тому числі статті 86, що регулює пенсійне забезпечення працівників органів прокуратури, поширюється на слідчих органів прокуратури до початку діяльності Державного бюро розслідувань. Тобто, за твердженнями позивача, залишивши слідчим прокурати повноваження з розслідування певних кримінальних проваджень законодавець фактично позбавив слідчих прокуратури правового статусу прокурора в розумінні Закону України «Про прокуратуру».
Також, позивач зауважує, що посилання відповідача в якості обґрунтування правомірності своєї позиції з вказаного питання на положення пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року, є недоречним, оскільки, даний пункт лише визначає слідчих органів прокуратури, саме як окремих суб'єктів, які мають право на призначення на посади до Офісу Генерального прокурора у встановленому Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року порядку, а не як прокурорів в розумінні Закону України «Про прокуратуру».
Тобто, на переконання позивача, відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року слідчим органів прокуратури, як окремим суб'єктам, лише надається право на переведення саме на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, разом з цим, вказаною нормою Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року як і будь-якою нормою вказаного Закону та Закону України «Про прокуратуру» (з урахуванням приписів п. 5 розділу XIII «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру») не визначено спеціального механізму звільнення слідчих органів прокуратури та керівників органів досудового розслідування прокуратури.
Отже, беручи вищевикладене в сукупності, за твердженнями позивача, за відсутності спеціального механізму звільнення такої категорії осіб, ігнорування норм КЗпП при звільненні такої категорії осіб є неправомірним.
Також, як і в позовній заяві, позивач послався як на аргумент щодо підтвердження позиції про протиправність оскаржуваного наказу на те, що звільнення останнього з посади начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», тобто, у зв'язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, за відсутності факту реорганізації/ліквідації відповідного органу прокуратури, в якому останній займав посаду (Генеральна прокуратура України) та за відсутності станом на дату звільнення рішень про скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури, та рішень про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України, в тому числі й шляхом реорганізації Генеральної прокуратури України в «Офіс генерального прокурора», є явно незаконним та є підставою для задоволення позовних вимог позивача шляхом визнання протиправним та скасування наказу.
У судових засіданнях позивач та представник позивача, підтримали викладені у позовній заяві аргументи та доводи, та посилаючись на протиправність оскаржуваного наказу на підставі якого позивача було звільнено з займаної посади, просить суд задовольнити позовні вимоги адміністративного позову.
В свою чергу, представник відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог адміністративного позову, посилаючись на необґрунтованість вимог позивача, зокрема у зв'язку з правомірністю дій та прийнятого уповноваженим органом наказу про звільнення позивача з займаної посади.
Розглянувши подані документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
Судом встановлено, що відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 16 липня 2018 року № 753ц, ОСОБА_1 призначено на посаду начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України.
19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, яким передбачено проведення процедури реформування органів прокуратури.
Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, пунктом 5 якого визначено, що метою атестації є оцінка професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок), професійної етики та доброчесності прокурора.
Позивачем було подано до Генеральної прокуратури України заяву «Про переведення на адміністративну посаду рівнозначну займаній у Офіс Генерального прокурора з часу початку його роботи для виконання службових обов'язків щодо здійснення функцій прокуратури».
Однак, відповідно до наявних в матеріалах справи документів вбачається, що надіслана ОСОБА_1 . Генеральному прокурору заява про переведення до Офісу Генерального прокурора була повернута заявнику, в підставу чого, уповноваженим органом було вказано, що за своїм змістом та формою подана заява не відповідає вимогам Порядку, оскільки позивачем у поданій заяві не зазначено про його бажання пройти атестацію, що свідчить про відсутність його волевиявлення щодо переведення та призначення до Офісу Генерального прокурора.
Надалі, 22 жовтня 2019 року Генеральною прокуратурою України було винесено Наказ № 1190ц за підписом Генерального прокурора Рябошапки Р.Г., зі змісту якого вбачається, що керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказано звільнити ОСОБА_1 з посади начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з « 23» жовтня 2019 року. Департаменту планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку та звітності Генеральної прокуратури України провести остаточний розрахунок та виплатити усі належні ОСОБА_1 виплати при звільненні.
Не погоджуючись з викладеними вище діями уповноваженого органу щодо прийняття вказаного вище Наказу та на підставі нього подальшого звільнення, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, в якій зазначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до частини 1, 2 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Так, відповідно до викладеного вище та виходячи з аналізу матеріалів справи, предметом спору в даній адміністративній справі є правомірність звільнення позивача з посади прокурора у зв'язку з неподанням заяви встановленої форми та змістом про переведення та про намір пройти атестацію встановленої форми визначеного Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року на підставі підпункту 1 пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» із посиланням на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»..
В свою чергу, з урахування вказаних вище обставин, суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
В свою чергу, у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов'язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов'язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов'язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар'єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).
Суд звертає увагу, що з урахуванням предмету розгляду даної справи, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин/надалі - Закон України «Про прокуратуру»), вказаний законодавчий акт забезпечує гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Так, до 25 вересня 2019 року частиною 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» визначалось, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Надалі, 19 вересня 2019 року Верховною Радою України було прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (надалі - Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Зокрема, згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
В свою чергу, форма та порядок подачі заяви було визначено Порядком проходження прокурорами атестації, який було затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року (надалі - Порядок проходження прокурорами атестації № 221).
Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
В свою чергу, суд звертає увагу, що пунктом 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Суд вважає за необхідне зазначити, що текст письмової заяви встановлено такий: «На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.
З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.
Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.
Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.
Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності».
Відповідно до пункту 10 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.
Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини 1 статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).
Згідно із частинами 1 та 2 статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» від 29 червня 2004 року № 1906-IV (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Суд звертає увагу, що пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
- неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
- в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
- ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» на нормативний припис - пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом України «Про прокуратуру».
В свою чергу, суд звертає увагу, що прокурор відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином, посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, створює ситуацію, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
Порівнюючи співвідношення правових норм Закону України «Про прокуратуру» і Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
В свою чергу, суд вважає за необхідне зазначити, що існування Закону України «Про прокуратуру» та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон України «Про прокуратуру», який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не відноситься до предмету спору).
Тобто, з викладеного вище можна прийти до висновку, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
В свою чергу, оскільки Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв'язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
Такого правового висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 07 жовтня 2021 року у справі № 640/23232/19, від 04 листопада 2021 року у справі № 120/4051/19-а, від 18 листопада 2021 року у справі № 160/5937/20.
Відповідно до частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом України «Про прокуратуру».
Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вказівку на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що передбачають умови проведення атестації.
Відповідно до абзацу 2 пункту 2 рішення Конституційного Суду України від 09 лютого 1991 року № 1-рп/9 дію нормативно-правового акту в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.
Також, суд звертає увагу, що згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 07 березня 2018 року у справі № 807/211/17 вбачається, що під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.
Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію, при цьому Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
Аналогічна правова позиція була викладена у постановах Верховного Суду від 07 жовтня 2021 року у справі № 640/23232/19, від 13 жовтня 2021 року у справі № 560/4176/19, від 11 листопада 2021 року у справі № 640/23057/19.
Так, з аналізу матеріалів справи та відповідно до пояснень сторін вбачається, що маючи намір бути переведеним до Офісу Генерального прокурора, 15 жовтня 2019 року позивачем було подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора, в якій позивач зазначив, що враховуючи проведення реорганізації Генеральної прокуратури України, просить перевести його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора. Водночас у вказаній заяві позивачем було зазначено: «При розгляді та вирішенні даної заяви пропоную дотримуватися вимог статті 8 Конституції України, якою визначено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй, а також роз'яснень Конституційного суду України, який у своєму Рішенні від 8 вересня 2016 року № 6-рп/2016 зазначив, що пряма дія норм Конституції України означає, що ці норми застосовуються безпосередньо. Законами України та іншими нормативно-правовими актами можна лише розвивати конституційні норми, а не змінювати їх зміст. Закони України та інші нормативно-правові акти застосовуються лише у частині, що не суперечить Конституції України.
Зазначене унеможливлює застосування в цьому випадку положень розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 Порядку проходження прокурорами атестації при призначенні на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора.»
Також, позивачем було подано на ім'я Генерального прокурора заяву від 15 жовтня 2019 року про неможливість виконання вимог наказу Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, в якій останній повідомляє: про невідповідність затвердженого ним Порядку № 221 вимогам Конституції України та Закону № 113, зазначає, що такі дії містять ознаки злочину, тому є достатньою підставою утриматись від їх виконання.
Також, при розгляді судом даної справи було встановлено, що обґрунтовуючи правомірність оскаржуваного у даній справі наказу про звільнення позивача, представник відповідача зазначає, що надіслана позивачем Генеральному прокурору заява про переведення до Офісу Генерального прокурора за своїм змістом та формою не відповідає вимогам Порядку № 221, оскільки, зокрема у поданій заяві не зазначено про його бажання пройти атестацію, що свідчить про відсутність його волевиявлення щодо призначення до Офісу Генерального прокурора. Таким чином, відповідач як висновок зазначає, що позивачем не подано в установлений строк заяву затвердженої форми до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, що, в свою чергу, є обов'язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора.
Беручи до уваги викладене вище та виходячи з аналізу наявних в матеріалах справи копій заяв поданих позивачем до Генерального прокурора, суд погоджується з висновками та аргументами відповідача про те, що зі змісту вказаної заяви вбачається, що остання не міститься висловів щодо наміру позивача пройти саме атестацію у зв'язку з реформуванням органів прокуратури, як того вимагає спеціальний Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а фактично містить його незгоду з відповідними законодавчими нормами щодо Порядку проведення атестації та пропозицію дотримуватися вимог статті 8 Конституції України.
Так, суд в свою чергу зауважує, що відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» подана позивачем заява, для визначення її відповідності вимогам закону, мала містити у собі такі відомості:
1) про переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора;
2) про намір пройти атестацію;
3) про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Таким чином, суд приходить до висновку, з урахуванням викладених вище обставин та беручи до уваги приписи вимог чинного законодавству, що вказані вище заяви позивача не відповідають нормативно затвердженій формі.
В свою чергу суд зауважує, що відповідно до викладених вище норм приписів законодавства чітко встановлено, що неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Крім того, суд звертає увагу, що положення Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними, у встановленому законом порядку, не визнавались.
До того ж, на переконання суду, законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.
Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак, таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.
Аналогічного висновку прийшов Верховний Суду у постановах від 03 листопада 2021 року у справі № 160/5580/20, від 04 листопада 2021 року у справі № 120/4051/19-а та № 400/2052/20, від 10 листопада 2021 року у справі № 540/2277/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 340/1673/20, від 18 листопада 2021 року у справі № 640/25769/19.
Суд не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.
При цьому, суд критично ставиться до аргументів, якими ОСОБА_1 обґрунтовує протиправність та необхідність скасування оскаржуваного наказу, оскільки фактично такі аргументи свідчать про його незгоду із положеннями Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», які, на його думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені КЗпП України та Конституцією України.
Також, в даній ситуації, суд вважає за необхідне зазначити, що подання позивачем заяви, яка не відповідає формі визначеної Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року, ототожнюється та є аналогічним ситуації, в якій прокурором взагалі не було подано заяви, оскільки виходячи з викладених вище приписів чинного законодавства, пов'язаного з проведенням уповноваженим органом атестації прокурорів, законодавцем було чітко визначено форму, порядок та строки щодо подання заяви прокурором для проходження подальшої атестації для переведення на посаду з Генеральної прокуратури України до Офісу Генерального прокурора, однак, як встановлено вище судом, позивачем не було подано заяву встановленої Порядком форми та змісту.
При цьому, суд в черговий раз зауважує, що у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неподання заяви встановленої Порядком проходження прокурорами атестації, який було затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року форми та змісту.
Відповідно до статті 7 Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18 жовтня 2006 року встановлено, що держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади.
У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 25 грудня 2008 року № 1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.
У цьому контексті варто наголосити, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.
Крім того, статтею 1 Конвенцією Міжнародної Організації Праці № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.
Також при вирішенні порушеного питання необхідно враховувати позицію Конституційного Суду України, який у своєму рішенні від 07 липня 2004 року у справі № 1-14/2004 зазначає, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності.
Виходячи з викладеного в сукупності, суд зауважує, що порядок та умови атестації прокурорів є однаковими для всіх прокурорів та ґрунтуються на вимогах Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а тому процедура атестації була проведена без дискримінаційних ознак.
Таким чином, з огляду на встановлення судом під час розгляду даної справи обставин невідповідності поданої позивачем до Генерального прокурора заяви про переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора приписам Порядку проходження прокурорами атестації, який було затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року та ненадання позивачем під час розгляду судом даної справи належних та допустимих доказів подання Генеральному прокурору заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, яка б відповідала формі та змісту встановленого вказаним вище Порядком, з зазначенням наміру пройти атестацію у встановлений строк - до 15 жовтня 2019 року (включно), суд приходить до висновку про наявність у відповідача законних підстав для звільнення позивача відповідно до підпункту 1 пункту 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Крім того, суд вважає помилковим посилання позивача на правову позицію, висловлену Верховним Судом у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, яка полягає у тому, що подання заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію не за формою встановленою Порядком не є підставою для звільнення, оскільки, з аналізу вказаної постанови Верховного Суду вбачається, що у розгляді названої справи судами було встановлено, що позивач хоча і подав заяву за формою, що не встановлена Порядком, проте зазначив у ній усі необхідні відомості, передбачені Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Водночас, як вже було встановлено вище, у поданій 15 жовтня 2019 року заяві ОСОБА_1 просив перевести його на посаду у порядку переведення із дотриманням вимог чинного законодавства, при цьому останнім не було зазначено обов'язкових відомостей, передбачених пунктом 10 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Як вже зазначено судом вище, саме факт невідповідності такої заяви вимогам, встановленим законом, тягне за собою звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в силу пункту 10 та підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Як вже було встановлено судом вище, зі змісту вказаної заяви вбачається, що остання не містить наміру позивача пройти атестацію у зв'язку з реформуванням органів прокуратури, як того вимагає спеціальний Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а фактично містить його незгоду з відповідними законодавчими нормами та пропозицію дотримуватися вимог статті 8 Конституції України.
Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ подана позивачем заява, для визначення її відповідності вимогам закону, мала містити у собі такі відомості: про переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора; про намір пройти атестацію; про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Отже, вказана заява позивача не відповідає законодавчо затвердженій формі.
Саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
При цьому, суд зауважує, що згідно правового висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року по справі № 200/13482/19-а, неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Аналогічна правова позиція викладена також в ухвалі Верховного суду від 14 січня 2021 року у справі № 140/3791/19.
Щодо доводів позивача і його представника щодо відсутності передбачених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» підстав для звільнення, з огляду на те, що за своїм статусом позивач був керівником органу досудового розслідування і відповідно до Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України слідчі органів прокуратури здійснюють досудове розслідування кримінальних справ, а також з огляду на положення пункту 5 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру», згідно з яким положення цього Закону поширюються на слідчих органів прокуратури до початку діяльності Державного бюро розслідувань, суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно із частиною 1 статті 38 Кримінального процесуального кодексу України органами досудового розслідування є органи, що здійснюють досудове слідство і дізнання.
Відповідно до частини 2 статті 38 Кримінального процесуального кодексу України встановлено, що досудове слідство здійснюють:
1) слідчі підрозділи:
а) органів Національної поліції;
б) органів безпеки;
в) органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства;
г) органів Державного бюро розслідувань;
2) підрозділ детективів, підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України.
Пунктом 1 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України встановлено, що до дня введення в дію положень частини 4 статті 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, - щодо злочинів, передбачених частиною 4 статті 216 цього Кодексу.
У разі неможливості закінчити досудове розслідування у таких провадженнях до спливу дворічного строку, а так само за наявності інших передбачених законом підстав питання про доручення його здійснення іншим органам досудового розслідування вирішується в установленому цим Кодексом порядку. Передача кримінальних проваджень до Державного бюро розслідувань здійснюється з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про Державне бюро розслідувань».
До дня введення в дію частини 4 статті 216 Кримінального процесуального кодексу України повноваження щодо досудового розслідування передбачених нею злочинів здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом.
Після введення в дію частини 4 статті 216 Кримінального процесуального кодексу України розпочаті слідчими органів прокуратури кримінальні провадження продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування, але не пізніше дня початку діяльності відповідно Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.
Згідно з пунктом 5 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» положення цього Закону, в тому числі стаття 86, що регулює пенсійне забезпечення працівників органів прокуратури, поширюється на слідчих органів прокуратури до початку діяльності державного бюро розслідувань.
Так, в свою чергу, під час розгляду судом даної справи було встановлено, що ОСОБА_1 обіймав посаду начальника Управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.
Також, суд звертає увагу, що згідно наданих представником Офісу Генерального прокурора даних особової справи користувача Кваліфікованого надавача електронних довірчих послуг органів прокуратури України, який є підрозділом Офісу Генерального прокурора та довідника організаційної структури ЄРДР встановлено, що ОСОБА_1 отримував доступ в ЄРДР з наступними ролями:
1. 14 листопада 2012 року - слідчий;
2. 01 листопада 2013 року - слідчий;
3. 28 квітня 2014 року - керівник органу досудового розслідування;
4. 15 листопада 2014 року - керівник органу досудового розслідування;
5. 10 листопада 2015 року - керівник органу досудового розслідування;
6. 16 листопада 2016 року - керівник органу досудового розслідування;
7. 17 листопада 2017 року - керівник органу досудового розслідування;
8. 08 жовтня 2018 року - керівник органу досудового розслідування;
9. 11 жовтня 2019 року - керівник органу досудового розслідування.
Таким чином, з огляду на викладені вище обставини вбачається, що починаючи з 28 квітня 2014 року і до часу звільнення, позивач мав доступ до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань не як слідчий, а як керівник органу досудового розслідування.
Також, як вже було зазначено судом вище вбачається, що на день набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивач обіймав посаду начальника Управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.
В свою чергу, суд звертає увагу, що відповідно до пункту 5 частини 1 статті 15 Закону України «Про прокуратуру», що діяв до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» чітко встановлено, що прокурором органу прокуратури є керівник підрозділу Генеральної прокуратури України.
Таким чином, беручи до уваги викладені вище обставини у їх сукупності, суд приходить до висновку, що на момент набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», позивач як начальник Управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та органів прокуратури перебував у статусі прокурора та був наділений повноваженнями прокурора.
Вказане вище спростовує твердження позивача про те, що його звільнення відбулось в порушення норм КЗпП України, оскільки він не мав статусу прокурора, з огляду на ту обставину, що позивач на момент на момент звільнення відповідно до пункту 5 частини 1 статті 15 Закону України «Про прокуратуру» обіймав посаду керівника органу досудового розслідування Генеральної прокуратури України.
При цьому, під час розгляду судом даної справи, позивачем не було надано до суду будь-яких належних та допустимих доказів, які б свідчили про його призначення і звільнення з посади саме як слідчого Генеральної прокуратури України.
Вказане підтверджує обставини того, що норми законодавства, зокрема Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», щодо атестації прокурорів поширювались на позивача.
Крім того, посилання позивача на функції структурного підрозділу, керівником якого він являвся, не свідчать про те, що позивач обіймав посаду слідчого, тому не спростовують заперечень відповідача щодо належності посади позивача до працівників органів прокуратури.
З цих же мотивів суд відхиляє твердження позивача і його представника щодо відсутності механізму переведення слідчих Генеральної прокуратури України до Офісу Генерального прокурора, відсутності обов'язку для подачі заяв про переведення слідчими та недотримання вимог КЗпП України при звільненні позивача.
Крім того, суд зауважує, що такі твердження частково суперечать абзацу 2 пункту 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким визначено, що слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України <...> можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора <...> лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Тобто, виходячи з викладеного вище вбачається, що на слідчих також, як і на прокурорів поширюються вимоги щодо подання заяв про переведення до Офісу Генерального прокурора у Порядку проходження прокурорами атестації, який було затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року.
В обґрунтування вказаної вище позиції, суд також вважає за необхідне зазначити наступне.
В офіційному виданні Урядовий кур'єр від 23 листопада 2018 року № 221 (6337) було опубліковано Повідомлення про початок діяльності Державного бюро розслідувань, відповідно до змісту якого: Директор Державного бюро розслідувань Труба Роман Михайлович, який діє на підставі Указу Президента України «Про призначення Р. Труби Директором Державного бюро розслідувань» від 22 листопада 2017 року № 386, повідомляє про початок діяльності Державного бюро розслідувань з 27 листопада 2018 року як центрального органу виконавчої влади, що здійснює правоохоронну діяльність з метою запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції.
Отже, законодавством було визначено певний механізм переходу функцій слідства від органів прокуратури до ДБР та граничні терміни такого переходу, оскільки Законом України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) було внесено зміни до Конституції України, якими не передбачено функцію досудового слідства у прокуратури.
В свою чергу, суд вважає за необхідне зазначити, що зміни до Конституції України та інших законодавчих актів, якими врегульовано функцію досудового розслідування, не свідчать про зміну регулювання статусу слідчих органів прокуратури, які перебувають у трудових відносинах із, зокрема, Генеральною прокуратурою України, тим більше, регулювання їх статусу Законом України «Про Державне бюро розслідувань» від 12 листопада 2015 року № 794-VIII.
Відповідно до частини 2 статті 85 Закону України «Про прокуратуру» в редакції, чинній до 19 вересня 2019 року, грошове утримання прокурорів, слідчих та інших працівників військових прокуратур, забезпечення їх діяльності здійснюються Генеральною прокуратурою України.
Таким чином, навіть після внесених змін до законодавства щодо функцій прокуратури в частині досудового слідства, положення Закону України розповсюджуються на слідчого органу прокуратури.
В свою чергу, 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» було внесено зміни до таких законодавчих актів України:
1) у Кодексі законів про працю України:
- статтю 32 доповнено частиною 5 такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»;
- статтю 40 доповнено частиною 5 такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини 2 цієї статті, статей 42, 42-1, частини 1, частини 2, частини 3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».
2) у Кримінальному процесуальному кодексі України:
- абзац 2 пункту 1 розділу XI Перехідні положення викладено в такій редакції: «У разі неможливості закінчити досудове розслідування у таких провадженнях до спливу дворічного строку, а так само за наявності інших передбачених законом підстав питання про доручення його здійснення іншим органам досудового розслідування вирішується в установленому цим Кодексом порядку. Передача кримінальних проваджень до Державного бюро розслідувань здійснюється з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про Державне бюро розслідувань»»;
- абзац 4 пункту 1 розділу XI Перехідні положення доповнено словами: «але не пізніше дня початку діяльності відповідно Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур».
Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у статті 8 Закону України «Про прокуратуру» у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».
Пунктом 3 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
Пунктом 4 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті Голос України.
Відповідно до наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 визначено 02 січня 2020 року.
Відповідно до пункту 6 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.
З урахуванням визначених норм законодавства щодо збереження повноважень слідчих органів прокуратури з розслідування кримінальних проваджень фактично залишався незмінним і їх правовий статус.
Вказане, як вже було зазначено судом вище, також підтверджується абзацом 2 пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким чітко встановлено, що слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
З цього слідує, що й інші норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», які регламентують подання заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, проведення атестації, наслідки неподання заяви та неуспішного проходження атестації також поширюються на слідчих органів прокуратури.
Крім того, суд звертає увагу, що оскільки слідчі перебували у трудових відносинах з Генеральною прокуратурою України, отримували заробітну плату визначену законодавством для працівників прокуратури, а тому підлягають звільненню з підстав і в порядку, передбачених для прокурорів.
Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Отже, з вказаного вбачається, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядком № 221 посади прокурора та слідчого об'єднуються словом прокурор, тобто, кандидат на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, в межах вирішення питання звільнення або переведення в разі подання заяви в Офіс Генерального прокурора у разі проходження атестації.
Також, суд звертає увагу, що ОСОБА_1 , як начальник управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України мав адміністративні, організаційні та представницькій повноваження працівника органу, як керівник структурного підрозділу Генеральної прокуратури України.
Під час розгляду судом даної справи, позивачем не було надано до суду належних та допустимих доказів того, що позивач на момент звільнення, здійснював особисто досудове розслідування в статусі слідчого, при цьому навіть наявність такої інформації не спростували би положення пункту 5 частини 1 статті 15 Закону України «Про прокуратуру», що діяв до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» яким чітко встановлено, що прокурором органу прокуратури є керівник підрозділу Генеральної прокуратури України.
Вказане вище у сукупності свідчить про необґрунтованість та безпідставність аргументів позивача щодо відсутності передбачених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» підстав для звільнення, з огляду на те, що за своїм статусом позивач був керівником органу досудового розслідування і відповідно до Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України слідчі органів прокуратури здійснюють досудове розслідування кримінальних справ, а також з огляду на положення пункту 5 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру», згідно з яким положення цього Закону поширюються на слідчих органів прокуратури до початку діяльності Державного бюро розслідувань.
Крім того, суд вважає безпідставними посилання позивача на рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 11 вересня 2019 року № 272дп-19, на яке посилається позивач, оскільки в силу приписів статей 73, 74 Кодексу адміністративного судочинства України останнє не має доказового значення, в даному випадку вказане рішення містить думку певного колегіального органу з правових питань, які не є обов'язковими для суду.
Аргумент позивача щодо ненастання події, з якою пов'язано застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, суд оцінює критично, оскільки саме здійснення відповідного реформування законодавцем визначено як підставу для запровадження вищевказаних атестаційних процедур з переведення працівників та, взагалі, вирішення питання щодо можливості подальшого використання їх на службі.
Згідно з пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із підстав, наприклад рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
З аналізу наведеної норми вбачається, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» пов'язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-IX з дня набрання ним чинності.
Також, згідно з пунктом 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».
З наведеної норми слідує, що початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур законодавець поставив у залежність від прийняття Генеральним прокурором рішення стосовно початку роботи відповідного органу прокуратури, а не від прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, скорочення кількості прокурорів відповідного органу прокуратури.
В свою чергу, Наказом Генерального прокурора України від 23 грудня 2019 року № 351 «Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора» відповідно до пункту 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX, визначено днем початку роботи Офісу Генерального прокурора - 02 січня 2020 року.
В той же час, відповідно до пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
З наведених норм вбачається, що застосування відповідачем підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» на момент звільнення позивача не потребувало наявності рішення Генерального прокурора стосовно початку роботи Офісу Генерального прокурора.
Таким чином, підсумовуючи викладене, з урахуванням того, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію, суд приходить до висновку, про безпідставність аргументів позивача в даній частині.
Щодо посилань позивача на недотримання відповідачем Закону України «Про запобігання корупції» при винесенні оскаржуваного наказу та порядку звільнення із займаної посади, суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Суд звертає увагу, що відповідно до пункту 15 частини 1 статті 11 Закону України «Про запобігання корупції» до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції належить надання роз'яснень, методичної та консультаційної допомоги, зокрема, з питань застосування положень Закону та прийнятих на його виконання нормативно-правових актів.
Так, на виконання вказаних вище приписів чинного законодавства, Національним агентством з питань запобігання корупції було прийнято роз'яснення від 23 червня 2020 року № 5.
Відповідно до Розділу І Розділу Роз'яснень Національного агентства з питань запобігання корупції від 23 червня 2020 року № 5 «Ознаки викривача» встановлено наступне.
Викривач - фізична особа, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, повідомила про можливі факти корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону (далі - корупційне правопорушення), вчинених іншою особою, якщо така інформація стала їй відома у зв'язку з її трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходженням нею служби чи навчання або її участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов'язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання (абзац двадцятий частини 1 статті 1 Закону).
Істотні ознаки терміна:
1) викривач - це саме фізична особа (громадянин України, іноземець, особа без громадянства);
2) наявність у викривача внутрішнього переконання, що інформація є достовірною, - упевненість особи, що інформація, яку вона повідомляє, може свідчити про факти вчинення корупційного правопорушення, яка випливає із її життєвого досвіду, віку, професійного досвіду та інших обставин;
3) інформація - будь-які відомості та/або дані, які відомі особі, про можливі факти корупційних правопорушень;
4) достовірність інформації - її властивість встановлювати реальну наявність фактичних даних про можливі факти корупційних правопорушень;
5) повідомлення про можливі факти корупційних правопорушень - здійснення інформування про фактичні дані, що підтверджують можливе вчинення корупційного правопорушення, які можуть бути перевірені.
Фактичні дані у повідомленні викривача мають складатися з Інформації про конкретні факти порушення встановлених Законом вимог, заборон та обмежень, яке вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 Закону.
Фактичні дані - це відомості про: обставини правопорушення, місце і час його вчинення, особу, яка вчинила правопорушення, тощо;
6) інформація стала відома викривачу у зв'язку з його: трудовою професійною господарською громадською науковою діяльністю, проходженням служби чи навчання, участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов'язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання.
Достатнім для визнання особи викривачем є отримання ним інформації про корупційне правопорушення під час здійснення одного із вищевказаних видів діяльності.
Під видами діяльності, здійснюючи які викривач може отримати інформацію про корупційні правопорушення, потрібно розуміти такі:
- трудова діяльність - діяльність найманого працівника, фізичної особи, яка забезпечує себе роботою самостійно, зокрема надає послуги чи виконує роботи на підставі цивільно-правових договорів;
- професійна діяльність - участь фізичної особи у літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою-підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб (абзац другий підпункту 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України);
- господарська діяльність - діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність (стаття 3 Господарського кодексу України).
- громадська діяльність - діяльність інститутів громадянського суспільства, їх посадових осіб, членів, представників і волонтерів щодо участі у формуванні і реалізації державної (місцевої) політики, реалізації статутних цілей та напрямів діяльності відповідних інститутів, яка пов'язана з їх офіційними відносинами із органами державної влади, місцевого самоврядування, зокрема членство у громадських радах, поліцейських комісіях тощо.
- наукова діяльність - інтелектуальна творча діяльність, спрямована на одержання нових знань та (або) пошук шляхів їх застосування, основними видами якої є фундаментальні та прикладні наукові дослідження (пункт 12 частини першої статті 1 Закону України «Про наукову і науково-технічну діяльність»);
- проходження служби - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
- навчання - цілеспрямована діяльність учасників педагогічного процесу в системі освіти і професійного зростання, спрямована на максимальне засвоєння та усвідомлення навчального матеріалу і подальшого застосування отриманих знань, умінь та навичок на практиці.
Також викривачем буде вважатися особа, якій стала відома інформація під час участі у передбачених законодавством процедурах, які є обов'язковими для початку такої діяльності, зокрема стажування, участь в конкурсі на зайняття посади/прийняття/відбір на роботу/службу, обрання до членів громадської ради, вступ до навчального закладу тощо.
Розділом ІІ визначено «Способи та шляхи повідомлення викривачем про корупційні правопорушення».
Викривач може повідомити про корупційне правопорушення, використовуючи такі канали повідомлень:
Внутрішні канали повідомлення про можливі факти корупційних правопорушень - способи захищеного та анонімного повідомлення інформації, яка повідомляється викривачем керівнику або уповноваженому підрозділу (особі) органу або юридичної особи, у яких викривач працює, проходить службу чи навчання або на замовлення яких виконує роботу (абзац двадцять перший частини першої статті 1 Закону).
Істотні ознаки терміна:
2.1) внутрішні канали - це способи захищеного та анонімного повідомлення інформації;
2.2) викривач повідомляє інформацію керівнику або уповноваженому підрозділу (особі) органу або юридичної особи, у яких викривач працює, проходить службу чи навчання або на замовлення яких виконує роботу.
Зовнішні канали повідомлення про можливі факти корупційних правопорушень - шляхи повідомлення інформації викривачем через фізичних чи юридичних осіб, у тому числі через засоби масової інформації, журналістів, громадські об'єднання, професійні спілки тощо (абзац двадцять другий частини першої статті 1 Закону).
Істотною ознакою терміна є спосіб повідомлення викривачем інформації: через фізичних чи юридичних осіб, зокрема засоби масової інформації, журналістів, депутатів місцевих рад, народних депутатів, громадські об'єднання, професійні спілки.
Регулярні канали повідомлення про можливі факти корупційних правопорушень - шляхи захищеного та анонімного повідомлення інформації викривачем суб'єкту владних повноважень, до компетенції якого належить розгляд та прийняття рішень з питань, щодо яких розкривається відповідна інформація. Регулярні канали обов'язково створюються спеціально уповноваженими суб'єктами у сфері протидії корупції, органами досудового розслідування, органами, відповідальними за здійснення контролю за дотриманням законів у відповідних сферах, іншими державними органами, установами, організаціями (абзац 23 частини 1 статті 1 Закону).
Істотні ознаки терміна:
3.1) регулярні канали - це шляхи захищеного та анонімного повідомлення інформації;
3.2) викривач повідомляє інформацію суб'єкту владних повноважень, до компетенції якого належить розгляд та прийняття рішень з питань, щодо яких розкривається відповідна інформація.
Відповідно до Розділу ІІІ визначено, що викривач це фізична особа, яка:
1) володіє інформацією про можливі факти корупційних правопорушень фактичними даними, а саме про обставини правопорушення, місце і час його вчинення, особу, яка вчинила правопорушення;
2) має переконання у достовірності відповідної інформації;
3) отримала інформацію у зв'язку з трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходженням служби чи навчання або участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов'язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання;
4) повідомила інформацію, зокрема, через:
4.1) внутрішні канали керівнику або уповноваженому підрозділу (особі) органу або юридичної особи, у яких викривач працює, проходить службу чи навчання або на замовлення яких виконує роботу;
4.2) регулярні канали спеціально уповноваженим суб'єктам у сфері протидії корупції, органам до судового розслідування, органам, відповідальним за здійснення контролю за дотриманням законів у відповідних сферах, іншим державним органам, установам, організаціям;
4.3) зовнішні канали.
У випадку відсутності хоча б однієї з вказаних істотних ознак особа не може вважатися викривачем.
Окремо варто зазначити, що особа, яка надала повідомлення, не є викривачем, якщо інформація:
1) не містить фактичних даних, а саме про обставини правопорушення, місце і час його вчинення, особу, яка вчинила правопорушення;
2) стала їй відома не у зв'язку з трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходженням служби чи навчання або участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов'язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання.
В свою чергу, суд звертає увагу, що статтею 53 Розділу 3 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що захист викривачів, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, передбачено державний захист осіб, які надають допомогу в запобіганні і протидії корупції.
Відповідно до частини 1 статті 53 Закону України «Про запобігання корупції», особа, яка надає допомогу в запобіганні і протидії корупції (викривач) - особа, яка за наявності обґрунтованого переконання, що інформація є достовірною, повідомляє про порушення вимог цього Закону іншою особою.
Суд звертає увагу, що Верховний Суд, зокрема у постанові від 11 червня 2020 року у справі № 816/1874/17, досліджував питання статусу викривача і моменту поширення на нього гарантій, передбачених частиною третьою статті 53 Закону України «Про запобігання корупції».
Так, відповідно до висновків Верховного Суду у вказаній вище постанові вбачається, що викривач набуває свого статусу з моменту, коли він здійснив всі залежні від нього дії для повідомлення про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, щоб відповідна інформація надійшла до адресата.
В свою чергу, з моменту набуття особою статусу викривача, останній здобуває імунітет, суть якого розкрито в частині третій статті 53 Закону України «Про запобігання корупції».
Вказаний вище імунітет щодо викривача визначається тим, що відповідно до положень зазначеної норми особа або член її сім'ї не може бути звільнена у зв'язку з повідомленням нею про порушення вимог цього Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою.
Водночас, суд зауважує, що такий імунітет не є абсолютним і має певні межі. В першу чергу, повинен бути наявним зв'язок між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривачем про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою.
Наступною обставиною, що свідчить про наявність у викривача імунітету, є те, що ним повинно бути повідомлено про порушення саме Закону України «Про запобігання корупції», а не іншого закону і саме тих вимог, які ним визначені, у тому числі встановлені ним заборони і обмеження.
Ще одним обов'язковим елементом, за наявності якого особа отримує імунітет викривача, є застосування до нього, негативних заходів впливу, перелік яких не є вичерпним.
Про наявність зв'язку між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривачем про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою може свідчити, зокрема, але не виключно такі обставини:
- певна послідовність подій (спочатку повідомлення особою про факти корупції, потім - застосування до викривача негативних наслідків, а не навпаки);
- наближеність в часі цих подій (застосування негативних наслідків до викривача відбулось незадовго після повідомлення ним про факти корупції);
- наявність різного роду погроз до викривача після повідомлення ним про факти корупції; відсутність в минулому (до моменту повідомлення) претензій до працівника, в тому числі й з боку осіб, про корупційні діяння яких ним повідомлено.
Перевірка наявності чи відсутності наведених обставин дає змогу стверджувати про відсутність чи наявність причинного зв'язку між виданням спірних наказів із діяльністю позивача, як викривача.
Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 11 лютого 2021 року у справі № 260/26/19.
В свою чергу, з аналізу матеріалів справи та з наданих пояснень позивача вбачається, що останній 14 жовтня 2019 року звертався із заявою на ім'я Генерального прокурора про неможливість виконання вимог наказу Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221.
Зі змісту вказаної заяви вбачається, що позивач стверджує що у прийнятому Порядку міститься низка порушень законодавства, в першу чергу вимог статті 19 Конституції України, які унеможливлюють його застосування до внесення відповідних змін. Позивач у вказаній заяві зазначає, що ті працівники, які сумлінно виконуватимуть свої службові обов'язки стають в явно нерівне становище порівняно з іншими, і зазнають дискримінації саме за бажання чесно, якісно і добросовісно виконувати свою роботу. Зазначене порушує вимоги, зокрема статей 2, 9 КПК України та Закону України «Про запобігання корупції».
Також, у вказаній заяві позивач, зокрема, стверджує про те, що Генеральний прокурор, який затвердив Порядок проходження атестації, порушив вимоги Конституції України, Закону України «Про прокуратуру», Закон України «Про запобігання корупції» та Закон України «Про звернення громадян», тобто вчинив незаконні дії, які містять ознаки злочину.
Таким чином, враховуючи в сукупності встановлені обставини даної справи, суд приходить до висновку про відсутність причинного зв'язку між виданням відповідачем спірного наказу та зверненням позивача з вказаною заявою.
Крім того, обставини з якими законодавець пов'язує надання гарантій передбачених частиною 3 статті 53 Закону України «Про запобігання корупції», особі, у зв'язку з повідомленням нею про порушення вимог цього Закону іншою особою, не знайшли свого відображення під час розгляду даної справи, під час розгляду судом даної справи позивачем не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження тієї обставини, що в даному випадку права позивача були порушені. Крім того, з аналізу заяви позивача вбачається, що остання не містить інформації про порушення Генеральним прокурором саме Закону України «Про запобігання корупції».
З аналізу заяви вбачається лише незгода позивача з Порядком проходження атестації, оскільки висновок такої заяви зводиться, як на думку позивача, до порушення Генеральним прокурором під час прийняття Порядку проходження атестації Конституційних прав позивача, що в даному випадку свідчить про не відповідність даної заяви повідомленню про порушення, пов'язане з корупційним законодавством, водночас з аналізу вказаної заяви можна встановити, що остання відповідає формі скарги щодо визнання неконституційності Порядку проходження атестації.
В даному випадку, суд вважає безпідставними такі доводи позивача, оскільки, як вже було зазначено вище, порядок та умови атестації прокурорів є однаковими для всіх прокурорів та ґрунтуються на вимогах Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», та процедура атестації була проведена без будь-яких дискримінаційних ознак.
За таких обставин, виходячи з встановлених під час судового розгляду обставин та беручи до уваги приписи чинного законодавства, у суду відсутні підстави для задоволення позову та визнання протиправним Наказу Генеральної прокуратури України № 1190ц від 22 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури, з огляду на те, що вказаний Наказ був виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Вимоги позивача в частині поновлення на займаній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, також не підлягають задоволенню, з огляду на те, що останні є похідними від вимоги про визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу про звільнення.
Відповідно до статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені судом, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
При цьому, суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов'язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.
При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).
На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, під час розгляду справи було доведено правомірність та обґрунтованість оскаржуваного рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
А тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, які містяться в матеріалах справи, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.
Інші доводи сторін не спростовують викладеного та не доводять протилежного.
Згідно з частиною 1 статті 9, статті 72, частин 1, 2, 5 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.
На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, покладений на нього обов'язок доказування було виконано та належним чином доведено правомірність та обґрунтованість оскаржуваного рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, які містяться в матеріалах справи, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.
Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, судові витрати в цьому випадку стягненню не підлягають.
На підставі вище викладеного, керуючись статтями 2, 6-10, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
1. У задоволенні адміністративного ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити дії відмовити повністю.
2. Судові витрати в частині стягнення судового збору розподілу не підлягають.
Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів, з дня складання повного тексту рішення.
Суддя Н.В. Клочкова
Повний текст рішення виготовлено 26.11.2021.