25 листопада 2021 року справа №200/9042/20-а
приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15
Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:судді-доповідача Казначеєва Е.Г., суддів: Блохіна А.А., Сіваченка І.В., секретар судового засідання Ашумова Т.Е., за участю позивача ОСОБА_1 , представника позивача Поляцько О.Ю., представника відповідачів Сельської О.З., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 р. у справі № 200/9042/20-а (головуючий І інстанції Кониченко О.М.) за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, Дев'ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Дев'ятої кадрової комісії, утвореної наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 року № 251 (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач - 2), Донецької обласної прокуратури (далі - відповідач 3), в якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ в.о. керівника Донецької обласної прокуратури від 12.10.2020 №1377-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області з 15.10.2020 року; поновити позивача з 16.10.2020 року на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області в Донецькій обласній прокуратурі; стягнути з Донецької обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 25707002) на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 16.10.2020 року без урахування обов'язкових відрахувань; звернути до негайного виконання рішення суду у цій справі в частині поновлення позивача на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць; зобов'язати Донецьку обласну прокуратуру подати звіт про виконання постанови суду у цій частині відразу після отримання її копії, про що окремо зазначити у резолютивній частині рішення.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року позов задоволено частково, а саме суд: визнав протиправним та скасував рішення "Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації" №11/1 від 15.07.2020 Дев'ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, утвореної наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 № 251; визнав протиправним та скасував наказ в.о. керівника Донецької обласної прокуратури від 12.10.2020 №1377-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді Прокуратури Донецької області з 15.10.2020; поновив ОСОБА_1 з 16.10.2020 року на рівнозначній посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді Прокуратури Донецької області в Прокуратурі Донецької області; стягнув з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 16.10.2020 у сумі 134670 гривень 65 копійок (сума без урахування обов'язкових відрахувань).
Допустив до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді.
Допустив до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.
В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовив.
Додатковим Донецького окружного адміністративного суду від 27 липня 2021 року стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 840 гривень 80 копійок.
Відповідачі, не погодившись з таким судовим рішенням, подали апеляційні скарги, в яких просили скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Апеляційні скарги мотивовані наступним.
Процедура атестації та її наслідки визначені нормами Закону України «Про прокуратуру» № 1697-УІІ та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, тобто сформульовані законодавцем з достатньою поза розумним сумнівом чіткістю і ясністю. Негативне рішення кадрової комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби. При цьому, обов'язковою умовою для призначення прокурора до обласної прокуратури є успішне проходження ним атестації. Атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями.
Позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію.
З огляду на це, останнім добровільно надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.
За наслідками складання іспиту у формі співбесіди, у комісії були наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Ці результати відображені у відповідній відомості. У зв'язку з викладеним, комісією обґрунтовано прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.
Оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам встановленим Порядком № 221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.
На підставі досліджених матеріалів атестації зокрема особової справи, запитальника і відповідей на нього, пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а саме:
«Постановою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10.10.2019, залишеною без змін постановою Донецького апеляційного суду від 11.11.2019, у справі № 235/6131/19 ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ч.2 ст. 172-6 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1700 грн. Відповідні відомості щодо нього внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення Національного агентства з питань запобігання корупції. Зазначені обставини, на думку комісії, унеможливлюють подальше здійснення прокурором ОСОБА_1 своїх повноважень.
Крім того, Комісією встановлено, недотримання порядку декларування майна ОСОБА_1 та існують обґрунтовані сумніви що відображення реальної вартості, значеного нішу щорічних деклараціях майна.
Так, відповідно до щорічної декларації ОСОБА_1 про майно доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2013 рік, прокурор набув 23.04.2013 автомобіль Mazda 6 за 149000 грн (18625 дол. США за тогочасним курсом). Зі слів прокурора зазначений автомобіль був проданий у квітні 2016 року за співрозмірну суму з вартістю його придбання. Водночас, у щорічній декларації, як особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2016рік ОСОБА_1 не задекларував доходи від його продажу. Разом з тим у вказаній декларації прокурором відображено набуття у власність 26.04.2016 року автомобіля Skoda Superb 2008 року випуску за 149000 грн. (згідно тогочасного курсу 25.33 гривні за долар США - 5883 дол. США). Зазначена прокурором вартість автомобіля є сумнівною, оскільки на липень 2020 року аналогічний автомобіль коштує близько 8000 дол. США.
Окрім того, відповідно до щорічної декларації прокурора за 2017 рік, Skoda Superb 2008 року був відчужений за 50000 грн, обґрунтовано пояснити низьку вартість проданого автомобіля під час співбесіди прокурор не зміг, зазначивши, що автомобіль потребував капітального ремонту. Також, відповідно до щорічної декларації за 2017 рік Скидан 0.0.10.11.2017 набув у власність автомобіль Кіа Optima 2012 року випуску за 149000 грн (26,55 гривні за долар СЛ1А - 5620). У Комісії є обґрунтовані сумніви щодо достовірності відображення прокурором у декларації вартості придбанні автомобіля, оскільки на липень 2020 року аналогічний автомобіль коштував близько 10000 дол. США на спеціалізованих сайтах з продажу автомобілів. Відповідно до щорічної декларації за 2018 прокурор Скидан О.О. продав зазначений автомобіль Кіа Optima 2012 року випуску за 300000 грн., тобто вдвічі дорожче, ніж придбав. Під час співбесіди прокурор пояснив, що відремонтував зазначений автомобіль, а саме здійснив капітальний ремонт двигуна за 2000 дол. США та пофарбував бампер за 100 дол. США, окрім того придбав літній та зимній комплект гуми, що жодним чином не пояснює зростання вартості автомобіля на 150000 грн.»
Таким чином, на думку апелянта, рішення кадрової комісії від 15.07.2020 є мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття і відповідає вимогам п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233.
Апелянт зазначає, що процедура перевірки доброчесності прокурорів кадровими комісіями у межах атестації та перевірка їх декларацій НАЗК в рамках повної перевірки є різними процесами, які прямо визначені різними законами, мають різний предмет та мету, різні інструменти її досягнення та різні результати. Висновки про те, що повноваженнями щодо перевірки декларацій прокурорів при здійсненні атестації наділене лише НАЗК не заперечуються, оскільки такі відповідають висновкам Верховного Суду. Водночас заперечення можливості кадрових комісій самостійно реалізовувати свої повноваження, які прямо передбачені Законом № 113-ІХ, надавати оцінку доброчесності прокурора за результатами опрацювання масиву даних у тому числі тих, які знаходяться у вільному доступі, зокрема на офіційному сайті НАЗК, дослідження членами кадрової комісії всіх матеріалів атестації прокурора означало б абсолютну неможливість провести атестацію прокурорів у передбачений Законом № 113-ІХ спосіб та строк, оскільки повністю поставило б кадрові комісії в залежність від проведення НАЗК повних перевірок декларацій прокурорів.
Апелянт наголошує, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.
Також апелянти зазначають, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Апелянти зазначають, що зазначення в рішенні суду обов'язку щодо поновлення на рівнозначній посаді в органах прокурати Донецької області, суперечить положенням чинного законодавства.
Позивач та його представник в судовому засіданні проти задоволення апеляційних скарг заперечували.
Представник відповідачів в судовому засіданні доводи апеляційних скарг підтримав.
Представник інших сторін у судове засідання не з'явились, про час, дату та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що дає суду право провести апеляційний перегляд справи у їх відсутність.
Суд, заслухавши суддю-доповідача, сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , місце реєстрації, згідно паспортних даних: АДРЕСА_1 .
Позивач є внутрішньо переміщеною особою, що підтверджується довідкою про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи від 28 листопада 2016 року №26841, перебуває на обліку за адресою АДРЕСА_2 .
Позивач наказом № 594-к від 26.07.2018 був призначений на посаду прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області.
04 жовтня 2019 року позивачем відповідно до приписів Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX) на адресу Генерального прокурора було подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію для прокурорів регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), за формою, затвердженою додатком 2 Порядку № 221.
Відповідно до Графіку складання іспитів, затвердженого 20.02.2020 головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, позивача включено до групи 1 під № 52315 для проходження двох іспитів 05.03.2020.
05.03.2020 позивачем успішно пройдено два етапи атестації, за результатами складання іспиту, на першому етапі позивач набрав 75 балів, на другому етапі 104 бали.
Рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 2 від 05.03.2020 року позивача допущено до проведення співбесіди.
У червні 2020 року відповідач 1 на електронну пошту позивача надіслав повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо місця його проживання в 2015 році, щодо вартості придбаних та проданих ним автомобілів, та фактів притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушень, пов'язаних з корупцією, на які позивач подав відповідачу 1 електронною поштою письмові пояснення з обґрунтуванням.
15.07.2020 позивач з'явився до Комісії на співбесіду.
З пояснень позивача вбачається, що 15.07.2020 позивача разом із іншими прокурорами було запрошено до кабінету, де головою комісії проголошено прийняте комісією рішення, під час проголошення якого називалось лише ПІБ прокурора та результат співбесіди. Під час оголошення було названо анкетні дані позивача та результат “неуспішно”, без будь-яких обґрунтувань щодо мотивів прийняття такого рішення.
28 серпня 2020 року за результатами співбесіди позивачу було надіслано на електронну адресу рішення про неуспішне проходження атестації №11/1 від 15.07.2020 викладене на декількох сторінках, в ньому відповідач 1 відобразив хід співбесіди, який значно відрізняється від відомостей відображених в протоколі за результатами співбесіди. Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що підставою його прийняття є встановлення відповідачем 1 невідповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Наказом в.о. керівника Донецької обласної прокуратури від 12.10.2020 №1377-к, виданого на підставі підпункту 2 пункту 19 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” позивача звільнено з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області з 15.10.2020 на підставі пункту "д" частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” у зв'язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури. Підставою видання наказу зазначено рішення дев'ятої кадрової комісії №11/1 від 15.07.2020, протокол №16 засідання дев'ятої кадрової комісії від 10.09.2020 року.
Суд першої інстанції, задовольняючи частково позов, виходив з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимогам обґрунтованості (вмотивованості), оскільки не містить усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення. Суд зазначив, що поновленню позивач підлягає на посаді, з якої його було звільнено.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
За змістом статті 2 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.
Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (надалі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII.
Пункт 9 частини 1 цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.
Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини 1 статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Водночас, варто зауважити, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац 4 пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.
Частиною 5 статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
У силу частини 3 статті 16 цього Закону №1697, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16.
Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.
Стосовно правомірності рішення кадрової комісії, суд зазначає наступне.
25.09.2019 набрав чинності Закон № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
03 жовтня 2019 року наказом Генеральної прокуратури України № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
На підставі пункту 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Згідно пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Відповідно до пунктів 7-9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Сам порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора, передбачено розділом IV Порядку № 221.
Відповідно до п. 1 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
Згідно п. 2, 3 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід.
Відповідно до п.5, 6 розділу IV Порядку № 221, перед початком виконання практичного завдання член комісії в присутності інших членів комісії надає прокурорам, які будуть виконувати практичне завдання, письмово викладені умови практичного завдання. Фотографування або винесення письмово викладених умов практичного завдання за межі приміщення, у якому відбувається виконання практичного завдання, забороняється.
Якщо практичне завдання передбачає застосування норм законодавства, то прокурорам дозволяється користуватися паперовими текстами норм відповідних законодавчих актів. Комісія не зобов'язана надавати прокурорам тексти норм законодавчих актів.
Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
17 жовтня 2019 року наказом Генеральної прокуратури України № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).
Відповідно до пункту 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів
Згідно пункту 2 Порядку № 233 під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.
На підставі пункту 4 Порядку № 233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.
За приписами пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Надаючи оцінку доводам позивача, про протиправність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, апеляційний суд зазначає наступне.
Суд відхиляє доводи відповідача про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішень кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності.
У силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Частиною 1 статті 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Даний конституційний припис закріплено у статті 6 КАС України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Враховуючи, що рішення кадрової комісії є, згідно з Законом № 113-ІХ, безальтернативною підставою для прийняття обласним прокурором наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб'єкта владних повноважень, а тому, має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України.
Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.
При цьому законодавець покладає на Комісію обов'язок навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку № 233).
Саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб.
Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов'язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.
Щодо наявності у Комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, суд зазанчає, що вказане не звільняє суб'єкта владних повноважень належним чином обґрунтовувати свої рішення.
Суд не заперечуючи наявність у Комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, зазначає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.
За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційним є право суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.
Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов'язки на займаній посаді.
Вищезазначене узгоджується з позицією викладеною Верховним Судом у постанові від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20.
У справі, що розглядається, дискреційними повноваженнями, серед іншого, є повноваження комісії щодо прийняття одного з двох рішень: або рішення про успішне проходження прокурором атестації, або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
При цьому законодавець покладає на Комісію обов'язок навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку № 233).
Саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.
Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 27 квітня 2021 року в справі № 640/419/20.
Зі змісту рішення Комісії вбачається, що на підставі досліджених матеріалів атестації зокрема особової справи, запитальника і відповідей на нього, пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, та зазначає, що постановою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10.10.2019, залишеною без змін постановою Донецького апеляційного суду від 11.11.2019 у справі № 235/6131/19, ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ч.2 ст. 172-6 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1700 грн. Відповідні відомості щодо нього внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення Національного агентства з питань запобігання корупції. Зазначені обставини, на думку комісії, унеможливлюють подальше здійснення прокурором ОСОБА_1 своїх повноважень.
Крім того, Комісією встановлено, недотримання порядку декларування майна ОСОБА_1 та існують обґрунтовані сумніви що відображення реальної вартості, значеного ним у щорічних деклараціях майна.
Так, відповідно до щорічної декларації ОСОБА_1 про майно доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2013 рік, прокурор набув 23.04.2013 автомобіль Mazda 6 за 149000 грн (18625 дол. США за тогочасним курсом). Зі слів прокурора зазначений автомобіль був проданий у квітні 2016 року за співрозмірну суму з вартістю його придбання. Водночас, у щорічній декларації, як особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2016рік ОСОБА_1 не задекларував доходи від його продажу. Разом з тим у вказаній декларації прокурором відображено набуття у власність 26.04.2016 року автомобіля Skoda Superb 2008 року випуску за 149000 грн. (згідно тогочасного курсу 25.33 гривні за долар США - 5883 дол. США). Зазначена прокурором вартість автомобіля є сумнівною, оскільки на липень 2020 року аналогічний автомобіль коштує близько 8000 дол. США.
Окрім того, відповідно до щорічної декларації прокурора за 2017 рік, Skoda Superb 2008 року був відчужений за. 50000 грн, обґрунтовано пояснити низьку вартість проданого автомобіля під час співбесіди прокурор не зміг, зазначивши, що автомобіль потребував капітального ремонту. Також, відповідно до щорічної декларації за 2017 рік Скидан 0.0.10.11.2017 набув у власність автомобіль Кіа Optima 2012 року випуску за 149000 грн (26,55 гривні за долар США - 5620). У Комісії є обґрунтовані сумніви щодо достовірності відображення прокурором у декларації вартості придбанні автомобіля, оскільки на липень 2020 року аналогічний автомобіль коштував близько 10000 дол. США на спеціалізованих сайтах з продажу автомобілів. Відповідно до щорічної декларації за 2018 прокурор Скидан О.О. продав зазначений автомобіль Кіа Optima 2012 року випуску за 300000 грн., тобто вдвічі дорожче, ніж придбав. Під час співбесіди прокурор пояснив, що відремонтував зазначений автомобіль, а саме здійснив капітальний ремонт двигуна за 2000 дол. США та пофарбував бампер за 100 дол. США, окрім того придбав літній та зимній комплект гуми, що жодним чином не пояснює зростання вартості автомобіля на 150000 грн.
Ураховуючи викладене, комісія прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
Згідно з п. п. 3 п. 9 розділу IV Порядку № 221, дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності оцінюється (встановлюється) на підставі наступного: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.
Показники, передбачені п. п. 3 п. 9 цього розділу, оцінюються за результатами співбесіди, яка складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.
Комісія в рішенні в обґрунтування невідповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, посилалась лише на постанову Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10.10.2019, залишену без змін постановою Донецького апеляційного суду від 11.11.2019 у справі № 235/6131/19, якою позивача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ч.2 ст. 172-6 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1700 грн, та обґрунтовані сумніви що відображення реальної вартості, значеного ним у щорічних деклараціях майна.
Отже, вказані висновки ґрунтуються лише на цих матеріалах, без зазначення та з'ясування всіх обставин, пояснень та обґрунтувань позивача щодо них.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем до співбесіди було надано відповіді з поясненнями.
Суд зазначає, що у спірному рішенні не зазначено зміст наданих відповідей позивачем та не надано належну оцінку повноти, належності та достатності цих відповідей.
Щодо посилання відповідачів на обґрунтовані сумніви що відображення реальної вартості, значеного ним у щорічних деклараціях майна, суд зазначає наступне.
Фактично оскаржуване рішення мотивів та доказів не містить, а Кадрова комісія лише обмежилася посиланням на наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики в частині відображення реальної вартості, значеного ним у щорічних деклараціях майна.
Згідно з частиною 1 статті 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року "Про запобігання корупції" (далі - Закон №1700-VII) Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.
За приписами пункту 8 частини 1 статті11 Закону №1700-VII до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
Відповідно до частини 1 та 2 статті 50 Закону №1700-VII НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб'єкт декларування, та спеціально уповноважені суб'єкти у сфері протидії корупції.
Отже, повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом №1700-VII.
При цьому суд зазначає, що в силу приписів пунктів 8-11 розділу IV Порядку №221 комісія вправі отримувати від НАЗК необхідну для цілей атестації інформацію. Доказів отримання такої інформації відповідачем суду не надано.
Ураховуючи зміст спірного рішення Комісії, колегія суддів вважає, що у ньому наведено лише підстави прийняття, а не обставини, що вплинули на прийняття цього рішення. Таким чином, у зв'язку з тим, що рішення містить лише узагальнені формулювання, позивач фактично позбавлений можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які він уважає порушеними, оскільки в ньому не наведено жодних конкретних обставин, на яких ґрунтуються «обґрунтовані сумніви» членів комісії, що його ухвалили.
При цьому, «обґрунтовані сумніві» свідчить лише на припущення, а висновки повинні ґрунтуватися лише на належних і допустимих доказах.
З урахуванням наведеного, суд, погоджується з висновками суду першої інстанцій, про те, що зазначені висновки Кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики є необґрунтованими, суб'єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів.
Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а.
Суд зауважує, що у зв'язку з тим, що рішення містить лише узагальнені формулювання, позивач фактично позбавлений можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які він уважає порушеними, оскільки в ньому не наведено жодних конкретних обставин, на яких ґрунтуються «обґрунтовані сумніви» членів комісії, що його ухвалили про невідповідність позивача вимогам професійної етики, доброчесності та професійної компетентності в частині відображення реальної вартості, значеного ним у щорічних деклараціях майна.
Крім того, як вже зазначалось, такі висновки не можуть ґрунтуватися на припущеннях, а можуть ґрунтуватися лише на належних і допустимих доказах щодо нереальної вартості майна.
Ще однією підставою для прийняття оскаржуваного рішення є постанова Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10.10.2019, залишена без змін постановою Донецького апеляційного суду від 11.11.2019 у справі № 235/6131/19, щодо цього суд зазначає наступне.
Як встановлено зі змісту постанови Красноармійського міськрайонного суду Донецької області по справі №235/6131/19 від 10.10.2019 року (набрання чинності 11.11.2019 року), позивача притягнуто до адміністративної відповідальності відповідно до ч. 2 ст.172-6 КУпАП за порушення приписів ч.2 ст.52 Закон № 1700-VII вчинене 2018 році, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1700,00 грн, який позивачем було сплачено.
Частина 2 ст.52 Закон № 1700-VII передбачала, що у разі суттєвої зміни у майновому стані суб'єкта декларування, а саме отримання ним доходу, придбання майна на суму, яка перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року, зазначений суб'єкт у десятиденний строк з моменту отримання доходу або придбання майна зобов'язаний письмово повідомити про це Національне агентство. Зазначена інформація вноситься до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та оприлюднюється на офіційному веб-сайті Національного агентства.
Стаття 172-6 КУпАП встановлює відповідальність за адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, а саме порушення вимог фінансового контролю.
Закон України “Про запобігання корупції” від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII (далі - Закон № 1700-VII) чітко розмежовує терміни “корупційне правопорушення” та “правопорушення, пов'язане з корупцією”.
Корупційне правопорушення - це діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність, на відміну від правопорушення, пов'язаного з корупцією, за яке також законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність, проте, ознак корупції воно не містить.
20.03.2020 року набрав чинності Закон України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України "Про запобігання корупції” від 4 березня 2020 року № 524-IX.
Пунктом 7 розділу І вказаного Закону (п/п 4, 5) внесено зміни до Закону України "Про прокуратуру", а саме у частині першій статті 51 у пункті 3 слова "корупційне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції" замінено словами "правопорушення, пов'язане з корупцією"; у статті 54:у назві слова "корупційне правопорушення" замінено словами "правопорушення, пов'язане з корупцією";у тексті статті слова "адміністративного корупційного правопорушення, пов'язаного з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції" замінено словами "адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією".
Отже, на момент притягнення позивача до відповідальності за адміністративне правопорушення пов'язане з корупцією Закон № 1697-VII передбачав звільнення прокурора з посади тільки з корупційне адміністративне правопорушення.
Поряд з цим, рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Закону №1700, Кримінального кодексу України №13-рп/2020 від 27.10.2020 р., визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною) ч.2 ст.52 Закону № 1700. Зазначені положення Закону №1700 втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення, тобто з 27.10.2020 р.
Відповідно до приписів ч. 2 ст. 58 Конституції України, ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
Враховуючи викладене, сама по собі постанова Красноармійського міськрайонного суду Донецької області по справі №235/6131/19 від 10.10.2019 року не може бути покладена в основу рішення щодо визнання позивача професійно недоброчесним.
Відповідно до ч.1 ст. 16 “Доброчесність, зразковість поведінки та дисциплінованість” Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017, при виконанні службових обов'язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність.
Суд зазначає, що висновки про доброчесність особи мають виключно суб'єктивний характер, крім випадків коли достеменно доведено вчинення особою аморальних та суспільнозасуджуваних дій або бездіяльності.
Суд зазначає, що Комісія лише констатує факт притягнення позивача до відповідальності, незважаючи на обставини та підстави накладення такого стягнення.
Як встановлено судом позивача було притягнуто до адміністративної відповідальності саме за несвоєчасне повідомлення про суттєві зміни у майновому стані. При цьому, відповідачами не заперечувалось, що позивачем було повідомлено про суттєві зміни у майновому стані проте порушено строки надіслання такого повідомлення.
Як свідчать матеріали справи, рішення суду набуло законної чинності 11.11.2019, прокуратура Донецької області була повідомлена про таке рішення, з цього приводу 25.11.2019 на оперативній нараді за результатами перевірки Генеральною прокуратурою України у п. 9.3 протоколу наради № 9 визначено, що у триденний строк після надходження до прокуратури судового рішення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності вирішити питання про наявність підстав для застосування ст.ст. 51, 54 Закону України “Про прокуратуру”.
Зазначеним обставинам Комісія не надавала оцінки.
При цьому, оцінка професійної компетентності позивача була здійснена Кадровою комісією лише на підставі співбесіди та без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку що рішення відповідача 1 про неуспішне проходження атестації є необґрунтованим, таким що базується на суб'єктивних висновках, та прийнятим відповідачем 1 з перебиранням повноважень іншого органу - Національного агентства з питань запобігання корупції.
Отже, на думку суду, оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимогам обґрунтованості.
З огляду на викладене, рішення комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур “Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації” є протиправним та підлягає скасуванню.
Суд зазначає, п. 19 Розділу II Закону № 113-ІХ визначено підстави, настання яких дозволяє звільнити прокурорів з посад на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-УІІ, а саме: 1) неподання у встановлений строк заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором; 3) відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду.
Таким чином, оскільки наказ в.о. керівника Донецької обласної прокуратури від 12.10.2020 №1377-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді Прокуратури Донецької області з 15.10.2020 прийнятий на підставі визнаного протиправним та скасованого рішення № 11/1 від 15.07.2020 Дев'ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур “Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації”, зазначений наказ є протиправним та підлягає скасуванню.
Щодо питання поновлення на посаді, суд зазначає наступне.
Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 1697-VII, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення
Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.
Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19.
Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 по справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що іншого способу, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, не існує.
За таких обставин позивач підлягає поновленню на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді Прокуратури Донецької області.
Отже, суд першої інстанції помилково зазначив в рішення про можливість поновлення позивача «на рівнозначній посаді», що зумовлює зміну рішення суду першої інстанції в цій частині.
Щодо стягнення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, суд зазначає, що рішення в цій частині апелянтами не оскаржується.
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Згідно частини 4 статті 317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
На підставі викладеного, оскільки суд першої інстанції правильно дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову та поновлення позивача на роботі, однак судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права в частині способу захисту порушеного права, визначивши інший спосіб.
Тому в цій частині судове рішення підлягає зміні в мотивувальній частині, що обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги.
Керуючись статями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційні скарги Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 р. у справі № 200/9042/20-а - задовольнити частково.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 р. у справі № 200/9042/20-а - змінити.
В абзаці четвертому резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 р. у справі № 200/9042/20-а виключити слова «рівнозначній».
В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 р. у справі № 200/9042/20-а - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повне судове рішення складено 25 листопада 2021 року.
Суддя-доповідач Е.Г. Казначеєв
Судді А.А. Блохін
І.В. Сіваченко