Справа № 640/13150/21 Суддя (судді) першої інстанції: Шулежко В.П.
23 листопада 2021 року м. Київ
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
Головуючий суддя: Черпіцька Л.Т.
Епель О.В.
судді:Пилипенко О.Є.
за участю секретаря: Зуєнка Д.П.
за участю:
представника позивача Федоша Т.М.,
представника відповідача Зубенко М.О.,
представника третьої особи Лифар Д.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.08.21 у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства "Укргазвидобування" до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи - Товариство з обмеженою відповідальністю "УА-Системи" про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії ,
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Акціонерне товариство «Укргазвидобування» з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення відповідача від 14.04.2021 №7907-р/пк-пз. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що відповідач при розгляді скарги дійшов помилкового висновку про порушення позивачем порядку проведення закупівлі. Зокрема, позивач зазначає, що ним було правомірно відхилено тендерну пропозицію ТОВ «УА-Системи», оскільки зазначеним учасником було надано недостовірні відомості.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 серпня 2021 року у задоволенні адміністративного позову Акціонерного товариства «Укргазвидобування» відмовлено повністю.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. Мотивуючи апеляційну скаргу, позивач вказує, що відповідачем не враховано, що обставини щодо недостовірної інформації, яка міститься у наданих третьою особою документах стали відомі після допущення тендерної пропозиції третьої особи до процедури закупівлі та, що дії позивача з відхилення тендерної пропозиції третьої особи є обґрунтованими, та вчинені останнім відповідно до абз. 4 п.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» з метою недопущення порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», забезпечення дотримання таких принципів закупівель як добросовісна конкуренція серед учасників, запобігання корупційним діям і зловживанням, максимальна економія, а також з метою захисту власних прав і інтересів. Також зазначає, що приймаючи оскаржуване рішення та зобов'язуючи позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції третьої особи відповідач, в порушення Закону України «Про публічні закупівлі», фактично зобов'язав позивача укласти договір про закупівлю на підставі документів, які містять недостовірні відомості, наслідком чого може бути визнання такого правочину недійсним.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Третя особа у письмових поясненнях просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Відповідно до частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, з огляду на наступне.
Судом встановлено, що АТ «Укргазвидобування» оголошено про проведення відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-12-15-011248-с) щодо предмету закупівлі « 45220000-5 Інженерні та будівельні роботи (Яблунівське ВПГ. Обладнання об'єктів локальною системою виявлення загрози виникнення надзвичайних ситуацій та оповіщення людей у разі їх виникнення (ГС,ПС). Роботи «під ключ»).
Згідно протоколу засідання тендерного комітету АТ «Укргазвидобування» від 25.03.2021 №525 пропозицію ТОВ «УА-Системи» відхилено, з огляду на зазначення у тендерній пропозиції недостовірної інформації, що є суттєвою при визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною 15 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі».
ТОВ «УА-Системи» подано скаргу на рішення замовника до Постійно діючої Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 14.04.2021 №7907-р/пк-пз зобов'язано АТ «Укргазвидобування» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «УА-Системи».
Вважаючи зазначене рішення протиправним, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам скаржника, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до частини 3 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.
Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов'язаною особою із суб'єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.
Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.
Порядок оскарження процедур закупівлі визначено приписами ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі».
Приписами частини 1 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі (частина 9 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Згідно статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Згідно частини 1 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.
Вимоги до тендерної документації закріплені у частині другій вказаної статті Закону.
Норми статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» визначають, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).
Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб'єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Згідно статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.
Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.
У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.
До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін тендерних пропозицій/пропозицій, розташованих у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.
Якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.
За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.
Протокол розгляду тендерних пропозицій повинен містити інформацію про:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорію;
2) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель;
3) перелік тендерних пропозицій;
4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім'я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасників;
5) результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону);
6) підстави відхилення тендерної пропозиції (у разі відхилення) згідно зі статтею 31 цього Закону.
Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.
Протокол розгляду тендерних пропозицій може містити іншу інформацію.
Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції/пропозиції.
За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.
Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.
У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.
У разі якщо учасник стає переможцем декількох або всіх лотів, замовник може укласти один договір про закупівлю з переможцем, об'єднавши лоти.
Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:
1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;
2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:
1) перелік виявлених невідповідностей;
2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;
3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов'язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Відповідно до статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
є такою, строк дії якої закінчився;
3) переможець процедури закупівлі:
відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;
не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;
не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.
У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п'ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що замовник вправі відхилити тендерну пропозицію в разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.
Як вбачається з матеріалів справи, у протоколі розгляду тендерних пропозицій від 16.02.2021 №245 зазначено результат розгляду тендерної пропозиції, в якому зафіксовано, що ТОВ «УА-Системи» відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», відсутні підстави, встановлені частиною 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Так, вказаним рішенням позивач розглянув тендерні пропозиції ТОВ «УА-Системи» на відповідність вимогам тендерної документації та допустив останнього до процедури тендерної закупівлі у відповідності до частини 3 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».
Однак, протоколом від 25.03.2021 №525 зазначено протилежний результат розгляду тендерної пропозиції ТОВ «УА-Системи», а саме - відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «УА-Системи» згідно абзацу 4 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв'язку із зазначенням у тендерній документації недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону.
Колегія суддів звертає увагу, що документи, які повинен надати учасник процедури закупівлі згідно умов тендерної документації є складовою тендерної пропозиції та одночасно надаються учасниками з тендерною пропозицією до проведення аукціону, а критерієм після проведення аукціону є ціна.
Судова колегія зазначає, що 16.02.2021 АТ «Укргазвидобування» вже розглядало тендерну пропозицію ТОВ «УА-Системи», за результатами розгляду якої було встановлено відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, оскільки вона відповідала кваліфікаційним критеріям та технічним вимогам і було прийнято рішення допустити ТОВ «УА-Системи» до аукціону.
Законом не передбачено відхилення замовником тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі після проведення аукціону, зокрема, у разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини 3 статті 10 Закону, з підстав, визначених у протоколі засідання тендерного комітету від 25.03.2021.
Так, у разі здійснення закупівлі, очікувана вартість якої перевищує 133 тисячі євро і послуг та 5150 тисяч євро для робіт, допускаються лише тендерні пропозиції учасників, які не було відхилено згідно з Законом, здійснення розгляду тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації передує проведенню електронного аукціону.
Закон передбачає можливість допущення до аукціону або відхилення всієї тендерної пропозиція учасника, а не окремої її частини.
Тобто, до проведення аукціону замовних має розглянути тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі на відповідність всі вимогам тендерної документації.
Колегія суддів зазначає, що у позивача була можливість звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції протягом строку розгляду тендерної пропозиції скаржника, але таким правом скаржник не скористався.
Отже, аналіз зазначених норм дає підстави вважати, що у разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини 3 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення про відхилення тендерної пропозиції замовник може прийняти лише до аукціону.
При цьому, усі спірні обставини, замовник повинен досліджувати та встановлювати до проведення аукціону.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що оскільки тендерна пропозиція третьої особи вже досліджувалася замовником на відповідність вимогам тендерної документації та 16.02.2021 було встановлено відсутність підстав для її відхилення, то подальше її відхилення АТ «Укргазвидобування» 25.03.2021 є неправомірним.
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 27.05.2020 у справі №826/19927/16.
Доводи апеляційної скарги фактично зводяться до переоцінки доказів та незгодою апелянта з висновками суду першої інстанції по їх оцінці, тому не можуть бути прийняті апеляційною інстанцією.
Згідно ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Ст. 316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що рішення суду першої інстанції ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, обставини справи встановлено повно та досліджено всебічно.
Керуючись ст.ст.241, 242, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укргазвидобування" залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.08.21 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст постанови складено 24 листопада 2021 року.
Головуючий суддя: Л.Т. Черпіцька
судді:О.В. Епель
О.Є. Пилипенко