Номер провадження: 11-сс/813/1674/21
Номер справи місцевого суду: 496/1461/21 1-кс/496/1632/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
22.11.2021 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,
представника цивільного позивача - адвоката ОСОБА_6 ,
представника власника майна - адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву цивільного позивача ОСОБА_8 про відвід суддів Одеського апеляційного суду ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 від розгляду апеляційної скарги представника цивільного позивача ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області від 25 жовтня 2021 року про відмову у задоволенні клопотання ОСОБА_8 про забезпечення цивільного позову у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №42020160000000704 від 03.08.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.189 КК України, -
Ухвалою слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області від 25 жовтня 2021 року було відмовлено в задоволенні клопотання ОСОБА_8 про забезпечення цивільного позову у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №42020160000000704 від 03.08.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.189 КК України, шляхом арешту майна ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді адвоката ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу в інтересах цивільного позивача ОСОБА_8 , в якій просила скасувати оскаржену ухвалу та постановити нову, якою задовольнити клопотання цивільного позивача ОСОБА_11 та накласти арешт на майно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
До початку апеляційного розгляду представник цивільного позивача ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_6 подала заяву про відвід суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .
Свою заяву обґрунтувала тим, що судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ухвалою від 06 липня 2021 року у даному кримінальному провадженні залишили без змін ухвалу слідчого судді про відмову у задоволення клопотання про арешт майна з метою забезпечення цивільного позову у кримінальному провадженні. Таким чином, апелянт вважає, що вказана колегія суддів є упередженою, оскільки приймала відповідне рішення за тотожними обставинами.
Представник цивільного позивача - адвокат ОСОБА_6 підтримала зазначену заяву, просили задовольнити заяву про відвід суддів.
Представник власника майна - адвокат ОСОБА_12 заперечував проти задоволення заяви про відвід суддів.
Апеляційний суд, заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши доводи заяви про відвід колегії суддів та матеріали кримінального провадження, дійшов наступного висновку.
Згідно із ч.1 ст.81 КПК України, у разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.
Відповідно до ст.75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім'ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім'ї заінтересовані в результатах провадження;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;
5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 КПК України порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.
Відповідно до ст.15 Кодексу суддівської етики, неупереджений розгляд справ є основним обов'язком судді.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Положення Конвенції щодо права особи на справедливий суд знайшли відображення у ст.21 КПК, згідно з якою кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, безсторонність (неупередженість) суду в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції має визначатися згідно з (i) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (ii) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах: «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії»).
Проте, між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а також може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру»).
У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства»). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії»).
Апеляційний суд встановив, ухвалою Одеського апеляційного суду від 06 липня 2021 року (склад колегії суддів: головуючий суддя - ОСОБА_2 , судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ) було відмовлено у задоволенні апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 , що діє в інтересах ОСОБА_11 , на ухвалу слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області від 16 квітня 2021 року.
Таким чином, даний склад колегії суддів Одеського апеляційного суду вже приймав відповідне рішення під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №42020160000000704 від 03 серпня 2020 року за тих же самих обставин.
При цьому, дослідженням поданої апеляційної скарги встановлено, що представник ОСОБА_6 , в інтересах цивільного позивача ОСОБА_8 , звернулась із апеляційної скаргою, яка за своїм змістом є аналогічною апеляційній скарзі, яку адвокат раніше подавала в інтересах цивільного позивача ОСОБА_11 .
Тобто, колегія суддів Одеського апеляційного суду - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 приймали відповідне рішення за тотожними обставинами у цьому кримінальному провадженні.
Апеляційний суд погоджується, що викладені обставини можуть викликати обґрунтовані сумніви у стороннього спостерігача в об'єктивності та неупередженості суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 під час розгляду апеляційної скарги представника цивільного позивача ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області від 25 жовтня 2021 року.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити заяву представника цивільного позивача ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 про відвід суддів.
Згідно з абз.5 підпункту 2.3.25 пункту 2.3 «Положення про автоматизовану систему документообігу суду» затвердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року №30, у разі задоволення відводу або самовідводу заміна судді (суддів) здійснюється автоматизованою системою на підставі рішення про відвід (самовідвід) у порядку, зазначеному в підпункті 2.3.23 пункту 2.3 цього Положення.
На підставі викладеного апеляційний суд вважає за необхідне передати матеріали провадження за апеляційною скаргою представника цивільного позивача ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області від 25 жовтня 2021 року до апарату Одеського апеляційного суду для здійснення повторного автоматичного розподілу в порядку ст.35 КПК України.
Керуючись статтями 75, 80, 81, 82, 376, 419, 422 КПК України, апеляційний суд, -
Задовольнити заяву представника цивільного позивача ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 про відвід суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від розгляду апеляційної скарги представника цивільного позивача ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області від 25 жовтня 2021 року, якою було відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_8 про забезпечення цивільного позову у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №42020160000000704 від 03.08.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.189 КК України, шляхом арешту майна ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Передати провадження до апарату Одеського апеляційного суду для проведення повторного автоматизованого розподілу, у порядку ст.35 КПК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4