10 листопада 2021 року м. Дніпросправа № 340/342/21
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Божко Л.А. (доповідач),
суддів: Лукманової О.М., Дурасової Ю.В.,
за участю секретаря судового засідання Волкової К.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23.04.2021 р. (суддя Черниш О.А.) по справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
04.02.2021 р. ОСОБА_1 звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, де просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії №32 від 23.11.2020 р. про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Кіровоградської обласної прокуратури № 394к від 23.12.2020 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури Кіровоградської області та з органів прокуратури з 31.12.2020 р.;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури Кіровоградської області або на рівнозначній посаді в Кіровоградській окружній прокуратурі з 31.12.2020 р.;
- стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.12.2020 р. по день винесення рішення про поновлення.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23.04.2021 р. адміністративний позов задоволений.
Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 24.05.2021 р. виправлені допущені описки: в резолютивній частині скороченого рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23.04.2021 р.:
-в третьому абзаці словосполучення « прокурора Кіровоградської області» замінено на «керівника Кіровоградської обласної прокуратури»;
-в пятому абзаці « 73 871,04 грн» на « 75 245,04 грн»;
-в шостому абзаці « 17 986,92 грн» на « 18 328,92 грн».
Не погодившись з рішенням суду Офіс Генерального прокурора та Кіровоградська обласна прокуратура подали апеляційні скарги, де просили скасувати рішення суду, прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.
Апеляційні скарги мотивовані тим, що висновки суд першої інстанції не відповідають обставинам справи та судом неправильно застосовані норми матеріального права та порушені норми процесуального права. На апеляційні скарги відповідачів позивач подав відзиви, де просив залишити апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.
Дослідивши матеріали справи та докази по справі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги позивача в зв'язку з наступним.
07.10.2019 р. на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 року на адресу Генерального прокурора позивач подав заяву про переведення його на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Судом встановлено, що для проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур за наказами Генерального прокурора утворені дві кадрові комісії. Зокрема, наказом №77 від 07.02.2020 р. створена перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур.
Протокол №7 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 26.10.2020 р. свідчить про те, що на вказаному засіданні вирішено затвердити список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора.
Згідно додатку 2 до протоколу №7 від 26.10.2020 р. у списку осіб, які 26.10.2020 р. не склали іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, під № 3 зазначений ОСОБА_1 , який набрав 55 балів.
Відповідно протоколу №13 засіданні Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 р. встановлено, що на вказаному засіданні вирішено ухвалити рішення про не успішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора такими прокурорами, як:… ОСОБА_1 .
Рішенням першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №32 про не успішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 23.11.2020 р., встановлено, що прокурор Кіровоградської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_2 за результатами складання іспиту формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора набрав 55 балів, що є менше встановленого прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.
Судом встановлено, що на підставі вказаного рішення, наказом Кіровоградської обласної прокуратури № 394к від 23.12.2020 р., керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнений ОСОБА_1 з посади прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.12.2020 р.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, 19.09.2019 р. Верховною Радою України прийнятий Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 25.09.2019 р. Вказаний Закон передбачає створення Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур.
Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2010 р. № 1697.
За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09. 2019 року за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Приймаючи до уваги вищевикладене, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, оскільки відповідачі довели правомірність свого рішення, і доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 315, 317,321,322,325 КАС України, суд -
Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури - задовольнити.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23.04.2021 р. - скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення.
Головуючий - суддя Л.А. Божко
суддя О.М. Лукманова
суддя Ю. В. Дурасова