Провадження № 11-кп/803/1042/21 Справа № 172/236/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
12 листопада 2021 року м. Дніпро
Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 січня 2021 року у кримінальному провадженні № 12018040420000068 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у сел. Чаплине Васильківського району Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. п. 9, 10 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 153 КК України, -
за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_6
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 січня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених п. п. 9, 10 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 153 КК України та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі строком на 15 років;
- за п. п. 9, 10 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді довічного позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7 на її користь суму матеріальних збитків у розмірі 12 400 грн. 00 коп. та суму моральної шкоди в розмірі 1 000 000 грн. 00 коп.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим в умисному вбивстві, поєднаному з насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом та з метою приховати інший злочин, а також в задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, з використанням безпорадного стану потерпілої, що спричинило особливо тяжкі наслідки, вчиненого за наступних обставин.
05 лютого 2018 року, приблизно о 07:00 годин, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, проходячи повз території домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 , побачив мешканку даного будинку, раніше йому не знайому ОСОБА_10 . З метою подальшого з нею спілкування зайшов на територію вищевказаного домоволодіння. Далі, під час спілкування з ОСОБА_10 у ОСОБА_7 виник словесний конфлікт, в ході якого ОСОБА_7 з метою спричинення фізичного болю, умисно наніс один удар кулаком правої руки в область обличчя ОСОБА_10 , від якого остання втратила рівновагу, впала на землю та втратила свідомість. Після чого, ОСОБА_7 , з метою привести до тями останню, за руки затягнув потерпілу ОСОБА_10 в будинок та став обливати водою. Коли ОСОБА_10 прийшла до тями та стала чинити опір, у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті потерпілій. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне вбивство, став наносити чисельні удари руками в область обличчя та тулубу потерпілої. Після чого, ОСОБА_7 схопив пальцями обох рук за шию ОСОБА_10 та з застосуванням фізичної сили став утримувати потерпілу до моменту втрати нею свідомості.
ОСОБА_7 своїми умисними діями спричинив ОСОБА_10 численні тілесні ушкодження, при цьому ушкодження шиї, що призвели до розвитку асфіксії відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень.
Після спричинення вищевказаних тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_10 . ОСОБА_7 , приблизно о 07.10 години, 05.02.2018 із іншої кімнати вищевказаного будинку, почувши шум вийшла мешканка даного будинку ОСОБА_11 1939 року народження, яка побачила, як ОСОБА_7 застосовує до її онуки фізичну силу шляхом удушення останньої, в наслідок чого ОСОБА_7 , побоюючись того, що ОСОБА_11 стала свідком спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , з метою приховати вказаний злочин, ОСОБА_7 вирішив позбавити життя ОСОБА_11 .
Діючи умисно, із значною силою ОСОБА_7 наніс потерпілій один удар правою ногою в область голови, від чого ОСОБА_11 впала на підлогу, а ОСОБА_7 , взявши до рук табурет, який знаходився в приміщенні кімнати вищевказаного будинку, використовуючи його як знаряддя злочинку, з силою, умисно наніс не менше 8 ударів табуретом по голові та тулубу потерпілої ОСОБА_11 , внаслідок чого табурет зламався. Від отриманих тілесних ушкоджень потерпіла ОСОБА_11 померла на місці скоєння злочину 05.02.2018 від отриманих травм.
Потім, після скоєння умисного вбивства ОСОБА_11 , ОСОБА_7 вийшов із кімнати останньої та повернувся в кімнату, де знаходилася потерпіла ОСОБА_10 . Побачивши потерпілу ОСОБА_10 , яка не подавала ознак життя, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої ОСОБА_10 до моменту настання смерті або в агональному періоді, умисно задовольнив статеву пристрасть неприродним способом шляхом аногенитального контакту з потерпілою ОСОБА_10 .
Сукупність злочинних дій ОСОБА_7 потягнула особливо тяжкі наслідки у вигляді смерті потерпілої ОСОБА_10 , яка настала відразу на місці скоєння злочину.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати у зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і просить ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 та закрити кримінальне провадження.
В скарзі захисник також заявляє клопотання про повторне дослідження доказів.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, зазначає, що в обвинувальному акті, викладені фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими, ґрунтуються виключно на показаннях ОСОБА_7 , наданих під час його допиту 27.10.2018 року та слідчого експерименту від 28.10.2018 року, проте обвинувачений в подальшому заявив, що свідчення він надав в результаті застосування до нього недозволених методів ведення слідства.
Зазначає, що обставини справи містять суперечності, зокрема в частині відомостей, які ОСОБА_7 надавав під час слідчого експерименту та які зафіксовані під час огляду місця події. Також суд безпідставно не задовольнив клопотання сторони захисту про призначення судово-психологічної експертизи із застосуванням поліграфу, а також не надав належної правової оцінки наявності кримінального провадження за фактами застосування до ОСОБА_7 протиправних засобів впливу і факту наявності у обвинуваченого тілесних ушкоджень, які видно на відеозаписі слідчого експерименту.
Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, зокрема щодо перебування ОСОБА_7 в селі Чаплино о 07 годині ранку, оскільки свідки повідомили, що він прибув до м. Дніпро потягом рано вранці 05.02.2018 року; жоден свідок не стверджував по вживання алкоголю ОСОБА_7 в дату і час перед описаними подіями, відсутні у справі і відповідні експертизи та інші докази про стан сп'яніння обвинуваченого.
На думку захисника, вирок суду, зокрема в частині часу, місця та способу вчинення злочину, мотиву і форми вини ґрунтується на недопустимих доказах, а саме на протоколі слідчого експерименту, який суд визнав доказом, при цьому не врахував, що досудове розслідування за фактом застосування недозволених методів ведення слідства, ще не завершене.
Захисник зазначає, що момент смерті потерпілої ОСОБА_12 не встановлений, що виключає кваліфікацію діяння за ст. 153 КК України та п. 10 ч. 2 ст. 115 КК України. Посилається на протокол проведення негласної слідчої дії, з тексту якого слідує, що ОСОБА_7 начебто вчинив злочин у присутності хлопця вбитої - ОСОБА_13 . Про цю особу також пояснювала і мати потерпілої, яка повідомила, що потерпіла ОСОБА_12 його боялась. Проте у вироку суду не наведено мотивів врахування зазначених суперечливих доказів.
Вважає недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту від 28.10.2018 року та відеозапис до нього, оскільки ця слідча дія проводилась з метою перевірки свідчень, отриманих в результаті застосування до нього психологічного та фізичного тиску.
Протокол проведення огляду місця події від 06.02.2018 року та протокол огляду трупа від 06.02.2018 року, захисник також вважає недопустимими доказами, як слідує з апеляційної скарги, з підстав відсутності відеозапису проведення цієї слідчої дії, а також відсутності додатків до протоколів у виді фототаблиць та «План-схеми території домоволодіння».
Покладений в основу обвинувачення висновок експерта від 17.04.2018 року, на думку захисту, є очевидно недопустимим доказом, оскільки він ґрунтується на акті № 116 від 14.02.2018 року, який не було відкрито стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, а суд першої інстанції проігнорував цю обставину, не надавши їй жодної оцінки. Посилаючись на ці обставини захисник вважає, що суд не мав права допустити як докази в справі похідні від цього акту висновки експертів.
Посилаючись на порушення вимог Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та вимог Інструкції з організації проведення та оформлення експертних досліджень у підрозділах Експертної служби МВС, вважає очевидно недопустимими як докази висновки експерта № 45 від 22.02.2018 року, № 46 від 06.03.2018 року, № 294 від 22.03.2018, № 579 від 03.07.2020 року та зазначає, що наведені у вироку мотиви спростування цих доводів захисту не охоплюють всіх підстав про які зазначав захист у відповідних клопотаннях. Вважає, що експерт переписав акт № 116 у висновок, що прямо суперечить вимогам безпосередності.
Позиції учасників судового провадження.
Захисник та обвинувачений в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу захисника і з підстав, викладених в скарзі, просили її задовольнити, вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, посилаючись на її безпідставність.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, повторно безпосередньо дослідивши частину доказів, покладених в основу вироку та які захисник просив визнати недопустимими, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України).
При цьому, доводи апеляційної скарги захисника за своїм змістом є твердженням про недоведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів на підставі належних, достовірних та допустимих доказах.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вищезазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції дотримався в повній мірі, з огляду на наступне.
Як убачається з матеріалів цього провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, є обґрунтованим та з ним погоджується апеляційний суд, оскільки такий висновок зроблено на підставі об'єктивного з'ясування всіх обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду та апеляційного провадження з дотриманням ст. 23 КПК України й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.
Доводи апеляційної скарги сторони захисту про необґрунтованість засудження ОСОБА_7 перевірені апеляційним судом та визнаються безпідставними, оскільки не знайшли свого підтвердження.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 в умисному вбивстві, поєднаному з насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом та з метою приховати інший злочин, а також в задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, з використанням безпорадного стану потерпілої, що спричинило особливо тяжкі наслідки, підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, яким суд дав належну оцінку.
Обґрунтовуючи висновок про доведеність винуватості обвинуваченого суд послався, окрім інших доказів, зазначених у вироку, на протокол огляду місця події від 06.02.2018 року за адресою: АДРЕСА_1 , та фототаблицею до нього де виявлено в різних кімнатах два трупи жінок та протокол огляду трупів ОСОБА_14 та ОСОБА_11 .
Відповідно до висновку експерта Синельниківського міжрайонного відділення КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР» від 22.02.2018 року № 45, яким встановлено тілесні ушкодження у ОСОБА_14 , час смерті в період з 04.02.2018 року по 06.02.2018 року, причини смерті - від асфіксії, внаслідок здавлювання органів шиї кистю руки людини, а також, що при судово-медичному імунологічному дослідженні мазків і тампонів з вмістом вагіни та прямої кишки, в них виявлені одиничні сперматозоїди в дуже рідких полях зору.
Висновком експерта Синельниківського міжрайонного відділення КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР» від 06.02.2018 року № 46, встановлено тілесні ушкодження ОСОБА_11 , час та причину її смерті, а саме в період з 04.02.2018 року по 06.02.2018 року від закритої тупої травми живота, яка супроводжувалась розривом діафрагмальної поверхні селезінки, крововиливом у черевну порожнину, розвитком недокрів'я внутрішніх органів.
Висновком молекулярно-генетичної експертизи № 8-233 від 04.04.2018 року встановлено генетичні ознаки клітин з ядрами на двох фрагментах бюстгальтера (об'єкти № 3,4) є змішаними, тобто походять більш ніж від однієї особи, містять генетичні ознаки зразків крові трупів ОСОБА_10 і ОСОБА_11 (об'єкти № № 1,2, згідно висновку експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України від 02.03.2018 року № 8-232) та невстановленої особи (осіб) чоловічої генетичної статі.
Висновком судової молекулярно-генетичної експертизи № 8-276 від 17.04.2018 року з якого вбачається, що встановлені генетичні ознаки вмісту вагіни (об'єкт № 1) та прямої кишки ОСОБА_10 (об'єкт № 2). Крім цього встановлені генетичні ознаки Y- хромосоми вмісту прямої кишки (об'єкт № 2). Генетичні ознаки вмісту прямої кишки (об'єкт № 2) є змішаними, походять більше ніж від однієї особи, містять генетичні ознаки особи жіночої генетичної статі, сліди якої встановлені в об'єкті № 1 та невстановленої особи чоловічої генетичної статі.
Висновком молекулярно-генетичної експертизи № 8-500 від 04.04.2018 року були встановлені генетичні ознаки слідів крові та епідермісу на фрагментах марлі (об'єкт №№1-4) та генетичні ознаки Y- хромосоми. Генетичні ознаки слідів крові та епідермісу на фрагментах марлі (об'єкти № 1-4) є змішаними, походять більш ніж від однієї особи, містять домінуючі генетичні ознаки зразка крові ОСОБА_10 (об'єкт № 1, згідно висновку судової молекулярно-генетичної експертизи від 02.03.2018 року № 8-232) та домішок, який належить невстановленій особі чоловічої генетичної статі (т.6 а.с.168-175), який був підтверджений експертом ОСОБА_15 в судовому засіданні.
Висновком Запорізького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 23.11.2018 року №8-1238 встановлено, що генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_7 (об'єкти №1) містяться серед змішаних генетичних ознак генетичних клітин з ядрами на двох фрагментах бюстгальтера (об'єкти №3,4, згідно висновку експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України від 04.04.2018 року №8-233).
Висновком експерта Запорізького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 25.01.2019 року №8-43, згідно якого встановлено, що генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_7 (об'єкт №1, згідно висновку експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України від 23.11.2018 року №8-1238) містяться серед змішаних генетичних ознак вмісту прямої кишки ОСОБА_10 (об'єкт №2, згідно висновку експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України від 17.04.2018 року №8-276). Генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_7 (об'єкт №1, згідно висновку експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України від 23.11.2018 року №8-1238) містяться серед змішаних генетичних ознак слідів крові та епідермісу на фрагментах марлі (об'єкти №1-4, згідно висновку експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України від 04.04.2018 року №8-500) (том 7 а.с.145-146), який було підтверджено експертом ОСОБА_16 в судовому засіданні в суді першої інстанції.
Крім того, з метою підтвердження вищенаведених експертних досліджень та усунення сумнівів в їх результатах, у обвинуваченого ОСОБА_7 було повторно відібрані зразки для проведення експертизи.
Так відповідно до протоколу отримання зразків для експертизи від 03.06.2020 року, у обвинуваченого ОСОБА_7 в присутності захисника ОСОБА_17 та понятих були відібрані зразки з ротової порожнини та поміщені до паперового конверту (т.2 а.с. 180).
Відповідно до висновку експерта № 579 від 25.06.2020 року встановлено, що проведений молекулярно-генетичний порівняльний аналіз виявив співпадіння генетичних ознак змішаних біологічних слідів на двох частинах бюстгальтера (відповідно до висновку експерта № 8-233 від 04.04.2018 року) з генетичними ознаками обвинуваченого ОСОБА_7 ).
Проведений молекулярно генетичний порівняльний аналіз виявив співпадіння генетичних ознак (аутосомних і Y-хромосоми) змішаних біологічних слідів у вмісті прямої кишки потерпілої (відповідно до висновку експерта № 8-276 від 17.04.2018 року з генетичними ознаками обвинуваченого ОСОБА_7 .
Проведений молекулярно генетичний порівняльний аналіз виявив співпадіння генетичних ознак (аутосомних і Y-хромосоми) змішаних слідів піднігтьового вмісту потерпілої (на фрагментах марлі) з генетичними ознаками обвинуваченого ОСОБА_7 .
Суміш ДНК біологічних слідів на двох частинах бюстгальтера, у вмісті прямої кишки та чотирьох фрагментах марлі (осади та витяжки піднігтьового вмісту) потерпілої ОСОБА_10 може походити лише від обвинуваченого ОСОБА_7 , який був підтверджений експертом ОСОБА_18 в судовому засіданні апеляційної інстанції.
З метою усунення недоліку в фіксуванні судового засідання суду першої інстанції від 16.09.2020 року в якому був допитаний експерт ОСОБА_18 , в суді апеляційної інстанції цей експерт повторно був допитаний 14.09.2021 року.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції експерт ОСОБА_18 підтвердила свій висновок та зазначила, що у відділенні судово-медичної генетики Дніпропетровського ОБ СМЕ по даному кримінальному провадженню була проведена молекулярно-генетична експертиза біологічних слідів на бюстгальтері (висновок експерта № 381 від 06.07.2018 року). Згідно цього висновку на бюстгальтері виявлені змішані препарати ДНК чоловічої та жіночої генетичної статі, встановлені їх генетичні ознаки за аутосоними STR-локусами та STR-локусами Y-хромосоми, які, при порівняння з нинішніми результатом дослідження біологічного зразка обвинуваченого ОСОБА_7 співпадають з його генетичними ознаками.
Наявність Y-хромосоми при дослідженні, свідчить про її належність саме ОСОБА_7 та виключає причетність інших осіб, про що вона також зазначила у в примітці вищевказаного висновку та безпосередньо роз'яснила свій висновок в судовому засіданні суду апеляційної інстанції.
Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 28.10.2018 року та доданим до нього відеозаписом, який був досліджений в суді першої інстанції ОСОБА_7 в присутності захисника, понятих та експерта показав та розказав порядок вчинених ним дій 05 лютого 2018 року за адресою: АДРЕСА_1 , внаслідок яких померли ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_7 вказував на механізм спричинення потерпілим тілесних ушкоджень.
Згідно з висновками експерта Синельниківського міжрайонного відділення КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР» від 12.12.2018 року № 45, 46, механізм виникнення встановлених на трупі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 тілесних пошкоджень не суперечить механізму виникнення даних тілесних ушкоджень, як вказує підозрюваний ОСОБА_7 при проведенні з його участю слідчого експерименту.
Про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину також вказують й інші докази, зокрема з показів свідка ОСОБА_19 , який допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції, останній пояснив, що обвинувачений ОСОБА_7 є його сином, який 02.02.2018 року чи 03.02.2018 року, вперше після прибуття із армії, приїхав до нього додому за адресою: АДРЕСА_1 . ОСОБА_7 був перевзутий у чоботи-«дутіки», але коли уходив від нього, то зняв їх. Сапоги потім забрала поліція.
Згідно з висновком експерта № 20/4.1/478 від 07.11.2018 року слід низу взуття, гіпсовий знімок якого вилучений 06.02.2018 року в ході огляду прибудинкової території буд. АДРЕСА_1 , залишений взуттям з таким же розміром та рельєфним малюнком підметкової частини, як у чобота на праву ногу, який 27.10.2018 року добровільно надав на огляд ОСОБА_19 . Встановити чи залишений слід саме наданими на дослідження чоботами, не надається можливим, так як даний слід непридатний для ідентифікації чобота на праву ногу, який 27.10.2018 року добровільно надав на огляд ОСОБА_19 , у зв'язку з відсутністю окремих ознак.
Суд першої інстанції дав належну правову оцінку показанням свідків сторони захисту, зокрема ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 в частині дати коли за їх твердженням ОСОБА_7 залишив селище Чаплине Васильківського району Дніпропетровської області та що в день та час події злочину він був у м. Дніпро і правильно визнав їх недостовірними з огляду на таке.
Описом речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, щодо тимчасового доступу та довідки щодо відпрацювання технічної інформації, з якої вбачається, що ОСОБА_7 напередодні скоєння злочину реєструється в районі скоєння злочину, та 06.02.2018 року абонент переміщується та реєструється в пгт. Васильківка (03.50), м. Синельникове (04.49) в м. Дніпро, вул. Курчатова 10 район автовокзала (06.34) год. 06.02.2018 року о 20.56 абонент реєструється Херсонська область м. Нова Каховка вул. 60 років Радянської влади,8 (т. 6 а.с.201-208).
Інформуванням з якого вбачається, що під час відпрацювання моніторингу місця вчинення злочину, встановлено, що особливу увагу слід звернути на номер мобільного телефону НОМЕР_1 , яким користувався на той час обвинувачений ОСОБА_7 , оскільки аналізом трафіка номеру мобільного телефону ОСОБА_7 було встановлено, що вказана особа 05.01.2018 року приїхала до селища Чапліне Васильківського району. 05.02.2018 року (в день вчинення вбивства) в період часу з 07.00 годин до 09.00 годин дана особа реєструвалась в місці базової станції оператора мобільного зв'язку, яке обслуговує місце вчинення злочину. Також було встановлено, що раптово, з невідомих причин, 06.02.2018 року о 3.22 години ОСОБА_7 покидає с. Чаплине Васильківського району, та виїжджає в м. Нова Каховка Херсонської області (т. 6 а.с. 176-177).
Про встановлення місце знаходження абоненту за номером мобільного телефону НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_7 в період часу з 00:00 годин до 21:00 годин 05.02.2018 року, заявляла клопотання і сторона захисту, зокрема в клопотанні від 20.11.2018 року (т. 7 а.с. 80-82), тому стверджувати, що ОСОБА_7 в той час користувався іншим телефоном, немає підстав.
Тобто, показання свідків захисту, як алібі обвинуваченого, що він в період часу вчинення злочинів був далеко за межами селище Чаплине Васильківського району Дніпропетровської області і тому не міг вчинити вказані злочини, спростовується аналізом інформації про його мобільний телефон, згідно якої він залишив селище Чаплине не до, а після вчинення злочинів, а саме 06.02.2018 року.
Таким чином, висновок суду першої інстанції про доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинах, ґрунтується на доказах досліджених в суді першої інстанції та є законним та обґрунтованим.
Із матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його звукозапису, вбачається, що суд повно та всебічно дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив у відповідності до закону клопотання сторін, належним чином перевірив версію сторони захисту і виклав переконливі мотиви в її спростування, які ґрунтуються на досліджених доказах, яким дав належну правову оцінку, в тому числі й тим, які сторона захисту вважала недопустимими.
Стосовно доводів захисника про недопустимість протоколу огляду місця події від 06.02.2018 року, оскільки не містить доданих плану, схеми, території домоволодіння, протоколу огляду трупа від 06.02.2018, у зв'язку з тим, що матеріали справи такого додатку, як «Фототаблиця до протоколу від 06.02.2018 року огляду трупа ОСОБА_14 та ОСОБА_11 » не містять. А також фототаблиці до протоколу огляду домоволодіння АДРЕСА_3 від 06.02.2018, оскільки такого протоколу матеріали справи не містять, апеляційний суд вважає неприйнятними та такими, що ґрунтуються на власному тлумаченні назв процесуальних документів та додатків до них.
Так в матеріалах справи є протокол огляду місця події від 06.02.2018 (а.с. 20-28), з якого слідує, що під час проведення цієї слідчої дії використовувався фотоапарат. На аркушах справи 32-64 цього тому є фототаблиця до протоколу огляду домоволодіння АДРЕСА_3 , від 06.02.2018.
Та обставина, що в протоколі огляду місця події не зазначено, що до нього додається фототаблиця, а зазначено, що додається «План Схема, територія домоволодіння, місцевості» є технічним недоліком під час складання процесуального документа і не тягне за собою визнання недопустимості результатів цієї слідчої дії та не спростовує фактів, які встановленні в результаті її проведення.
Перевіряючи доводи захисника про недопустимість протоколу огляду місця події та трупів з тих підстав, що такі слідчі дії мали проводитись за правилами обшуку, оскільки здійснені в домоволодінні (житлі), а тому мала здійснюватись відеофіксація слідчої дії та його посилання на положення ч. 10 ст. 236, ч. 2 ст. 104, ч. 6 ст. 107 КПК України та на постанову колегії судді Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 05 серпня 2020 року по справі № 334/5670/18 (Далі - Постанова ККС ВС), апеляційний суд доходить наступних висновків.
Захисник в апеляційній скарзі наводить фрагменти аналізу застосування вказаних правових норм і не викладає зміст прийнятого рішення в постанові ККС ВС по суті.
В Постанові ККС ВС суд касаційної інстанції, крім тверджень, наведених захисником в апеляційній скарзі, дійшов висновку також про таке.
Вимоги, передбачені частиною 10 статті 236 КПК, частиною 2 статті 104 КПК, частинами 1 та 6 статті 107 КПК, спрямовані на удосконалення порядку проведення обшуку житла чи іншого приміщення органами досудового розслідування, зокрема коли до протоколів слідчих дій вноситься недостовірна інформація про докази, отримані під час їх проведення.
З огляду на зміст частини 6 статті 107 КПК негативні наслідки у виді визнання процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів недійсними можуть наступати лише у разі незастосування технічних засобів фіксування.
Проте, навіть у цьому випадку це не є безумовною підставою для визнання доказів, отриманих під час обшуку, недопустимими, оскільки частиною 6 статті 107 КПК передбачені винятки з цього правила, коли підстави визнання фактичних даних недопустимими як докази, можуть бути «переборені» консенсусом сторін кримінального провадження (так звані, умовно-консенсуальні підстави визнання фактичних даних допустимими як докази).
Щодо існування інших (умовних) підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з'ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду). Якщо мова йде про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 06.02.2018 року за адресою: АДРЕСА_1 , та фототаблицею до нього де виявлено в різних кімнатах два трупи жінок (том 3 а.с. 20-28, 32-64) та здійснено огляд трупів ОСОБА_14 та ОСОБА_11 (т.3 а.с.29-31).
Під час огляду місця події вилучено, зокрема сліди відбитків пальців, сліди РБК, сліпок відбитка взуття, стіки від цукерок, скляна пляшка, дерев'яні ніжки, фрагмент деревини, паперові обгортки, ковдра, два фрагменти білого бюстгальтера та інше.
З протоколу огляду трупів з трупу ОСОБА_14 зроблені зрізи нігтьових пластин та вилучено їх.
Як зазначалось вище, слід низу взуття, гіпсовий знімок якого вилучений 06.02.2018 року в ході огляду прибудинкової території буд. АДРЕСА_1 , залишений взуттям з таким же розміром та рельєфним малюнком підметкової частини, як у чобота на праву ногу, який 27.10.2018 року добровільно надав на огляд ОСОБА_19 .
Відповідно до висновку вищезазначеної молекулярно-генетичної експертизи, який роз'яснений експертом ОСОБА_18 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, суміш ДНК біологічних слідів на двох частинах бюстгальтера, у вмісті прямої кишки та чотирьох фрагментах марлі (осади та витяжки піднігтьового вмісту) потерпілої ОСОБА_10 може походити лише від обвинуваченого ОСОБА_7 .
З огляду на те, що відеофіксація огляду та обшуку спрямована на удосконалення порядку проведення обшуку житла чи іншого приміщення органами досудового розслідування, зокрема коли до протоколів слідчих дій вноситься недостовірна інформація про докази, отримані під час їх проведення, то доводи захисника не містять посилань та пояснень, яким чином суміш ДНК ОСОБА_7 на двох частинах бюстгальтера та в піднігтьовому вмісту потерпілої ОСОБА_10 , а також слід взуття, яке видав батько ОСОБА_7 , могли бути «підкинуті» працівниками поліції, які проводили огляд місця події. При цьому, сам ОСОБА_7 був затриманий (працівники поліції отримали до нього доступ) тільки 27 жовтня 2018 року, тобто більше ніж через вісім місяців з дня проведення огляду місця події та вилучення вказаних слідів.
Також судом першої інстанції обґрунтовано відхилено доводи сторони захисту, що протокол огляду місця події від 06.02.2018 року та речовий доказ у вигляді двох фрагментів бюстгальтеру необхідно визнати недопустимим доказом, оскільки колір бюстгальтеру в протоколі огляду зазначено як «білий», а під час огляду в судовому засіданні встановлено, що він є бежевого кольору.
Експертне дослідження двох фрагментів бюстгальтера згідно якого встановлено генетичні ознаки клітин з ядрами, проведені набагато раніше затримання обвинуваченого ОСОБА_7 , тому ставити під сумнів достовірність слідової інформації та висновки експертів по цьому речовому доказу, немає підстав.
Захисник, вказуючи на порушення вимог КПК України при проведенні цієї слідчої дії, фактично не оспорює достовірність результатів огляду місця події, а посилається на його недопустимість тільки через не застосування відеофіксації цієї слідчої дії, недоліків в назвах додатків до протоколу огляду та відсутність згоди власника житла на проведення оглядудомоволодіння (житла).
З огляду на положення статті 87 КПК України, апеляційний суд не вважає, що відсутність відеозапису огляду місця події, який проводився в житлі, в цьому конкретному кримінальному провадженні є безумовною підставою для визнання результатів огляду місця події та похідних слідчих (розшукових) дій недопустимими як докази.
Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на положення ч. 2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Стаття 236 КПК України «Виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи» доповнена частиною десятою Законом № 2147-VIII від 03.10.2017 згідно з якою обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов'язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.
Зміни до статті 236 КПК України внесені цим законом не мають зворотньої дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін (після 16.03.2018 року).
Також, частина 1 статті 107 КПК України, яка була чинною на час проведення огляду місця події, містить правила для виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук.
Проте в даному кримінальному кримінальному провадженні огляд місця події здійснювався не на виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук, а за добровільною згодою власника житла і з цього приводу, апеляційний суд доходить таких висновків.
Апеляційний суд відхиляє доводи захисника про недопустимість протоколу огляду місця події, у зв'язку з тим, що заява потерпілої ОСОБА_9 про те, що вона не заперечує на проникнення до вищезазначеного житла для огляду місця події була написана на наступний день після проведення огляду, оскільки такі твердження спростовуються текстом самої заяви на яку посилається захисник та її показаннями в суді першої інстанції.
Посилання захисника на те, що огляд місця події був проведений з порушенням вимог процесуального закону, зокрема без дозволу суду, а відтак протокол цієї слідчої дії є недопустимим доказом, не ґрунтується на законі.
Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з'ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що підставою для проведення огляду місця події (житла) стало повідомлення про смерть людини. З метою перевірки вказаної інформації та з'ясування події, що відбулася, було здійснено огляд житлового будинку, в процесі якого виявлено труп потерпілої з ознаками насильницької смерті. Місце виявлення трупа завжди вважається місцем події незалежно від того, де настала смерть певної людини. Отже, зазначена слідча дія була невідкладною, здійснювалася з метою перевірки отриманої інформації та не потребувала попереднього дозволу суду (постанова Верховного Суду від 05 вересня 2019 року у справі № 518/203/17).
Закон не визначає спеціальних засобів доказування добровільності згоди на проникнення до житла або іншого володіння особи. Для з'ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмового підтвердження такої згоди.
Підставою для проведення оглядів місця події будинку АДРЕСА_1 , стала заява на «102» до органів поліції від ОСОБА_25 , яка є невісткою потерпілої ОСОБА_9 та яка була ініціатором встановлення місцезнаходження її доньки, оскільки остання не виходила на зв'язок. Приїхавши з м. Харків в сел. Чаплине потерпіла ОСОБА_9 надала дозвіл на проведення огляду місця події, в тому числі з проникненням у середину житла, належного останній. В подальшому потерпіла не змінювала своєї позиції щодо наявності та добровільності її згоди на проведення цієї слідчої дії в її житлі.
Отже, вказані слідчі дії були невідкладними, здійснювалися з метою перевірки отриманої інформації та не потребували попереднього дозволу суду. Той факт, що дозвіл на проникнення у житло від потерпілої ОСОБА_9 працівники поліції задокументували, отримавши від неї відповідну заяву на наступний день (т. 3 а.с. 19), не тягне за собою недопустимість цього доказу.
Разом із цим, частиною 1 статті 233 КПК України регламентовано, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Заборона проникнення до житла без дозволу власника (володільця) житла або без рішення суду, за виключенням ч. 3 ст. 233 КПК України, спрямована на захист прав власника (володільця) такого житла, в даному випадку це потерпіла ОСОБА_9 , тому посилання захисника про визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом з підстави істотного порушення права потерпілої ОСОБА_9 на недоторканість житла, є неприйнятними.
Твердження захисту, що в обвинувальному акті, викладені фактичні обставини, які ґрунтуються виключно на показаннях ОСОБА_7 , наданих під час його допиту 27.10.2018 року та слідчого експерименту від 28.10.2018 року, проте обвинувачений в подальшому заявив, що свідчення він надав в результаті застосування до нього недозволених методів ведення слідства, спростовується наступним.
Час, місце та спосіб вчинення злочину встановлені задовго до затримання ОСОБА_7 , зокрема протоколом огляду місця події (місце вчинення злочину). Потерпіла ОСОБА_9 пояснювала, що о 23 год. 20 хв. 04.02.2018 року вона в останнє розмовляла з дочкою, а вранці 05.02.2018 року ОСОБА_10 на телефонні дзвінки перестала відповідати, потім телефон був вимкненим. У вівторок, 06 лютого 2018 року попросила брата та невістку приїхати до будинку матері - ОСОБА_11 , приїхавши за адресою проживання останньої, невістка виявила тіла ОСОБА_11 , яка знаходилась на підлозі та ОСОБА_10 (час виявлення та орієнтовний час вчинення злочину). Згідно з висновком експерта від 22.02.2018 року № 45, смерть ОСОБА_14 настала в період з 04.02.2018 року по 06.02.2018 року від асфіксії, внаслідок здавлювання органів шиї кистю руки людини (час та спосіб вчинення злочину).
З огляду на вищевикладене, посилання захисника, що всі обставини відомі та формулювання обвинувачення ґрунтується виключно на підставі показань обвинуваченого, є неприйнятними.
Під час оцінки слідчого експерименту від 28.10.2018 року, суд апеляційної інстанції враховує висновок щодо застосування норми права, викладеного в постанові Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14 вересня 2020 року по справі № 740/3597/17, згідно з яким приписи ч. 4 ст. 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.
Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.
Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК.
Так під час проведення слідчого експерименту, ОСОБА_7 показував на механізм спричинення потерпілим тілесних ушкоджень, який в подальшому був предметом судово-медичного дослідження і експерт зазначив про можливість їх утворення за механізму, який вказав ОСОБА_7 під час слідчого експерименту.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого суду, що на момент проведення слідчого експерименту ОСОБА_7 не був знайомий із іншими, зібраними стороною обвинувачення доказами, оскільки висновки молекулярно-генетичних експертиз, а саме: № 8-43 був складений лише 25.01.2019 року, а висновок № 8-1238 був складений лише 23.11.2018 року, тоді, коли слідчий експеримент відбувся 28.10.2018 року. Працівники поліції також не могли бути переконані, що саме ОСОБА_7 скоїв ці злочини, оскільки на момент проведення слідчого експерименту, ще не були проведені експертизи, які підтверджують наявність генетичних ознак ОСОБА_7 в прямій кишці потерпілої ОСОБА_10 та на її бюстгальтері.
Під час слідчого експерименту ОСОБА_7 добровільно вказав місце де жив його батько - ОСОБА_19 , який видав чоботи в яких був ОСОБА_7 під час вчинення злочину, відбиток від яких був вилучений в ході огляду місця події, що в подальшому було встановлено висновком експерта.
Доводи захисту про наявність розбіжностей між показаннями ОСОБА_7 під час слідчого експерименту та іншими доказами, зокрема протоколом огляду місця події в частині виявлення в руці потерпілої ОСОБА_12 ніжки від табурета, про який ОСОБА_7 не пояснював, відноситься до позиції ОСОБА_7 і чому він про це не розповів може бути відомо лише йому.
В той же час, результати слідчого експерименту узгоджуються з іншими об'єктивними доказами, які не залежать від показань ОСОБА_7 , зокрема висновками молекулярно-генетичних експертиз, висновком криміналістичної експертизи слід низу взуття, гіпсовий знімок якого вилучений 06.02.2018 року в ході огляду прибудинкової території буд. 19, який залишений взуттям з таким же розміром та рельєфним малюнком підметкової частини, як у чобота на праву ногу, який 27.10.2018 року добровільно надав на огляд ОСОБА_19 .
Отже, зважаючи на те, що порушень передбаченого законом порядку проведення слідчого експерименту у цьому кримінальному провадженні встановлено не було, а ОСОБА_7 був забезпечений можливістю реалізувати всі свої права під час цієї слідчої дії, у якій брав участь і його захисник, тому в цьому випадку, всупереч доводам захисника, немає жодних підстав вважати, що суд не мав права посилатися у вироку на дані, що зафіксовані у відповідному протоколі.
Стосовно доводів захисту про застосування до ОСОБА_7 недозволених методів ведення розслідування та неповноти судового розгляду в суді першої інстанції через наявність кримінального провадження за даним фактом, апеляційний суд зауважує, що під час апеляційного провадження на адресу апеляційного суду надійшла постанова старшого слідчого третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві ОСОБА_26 про повторне закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62020170000001323 від 28.08.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.
Що стосується аргументів захисника про порушення судом вимог кримінального процесуального закону внаслідок відхилення клопотання сторони захисту про призначення судово-психофізіологічної експертизи показань ОСОБА_7 щодо його пригніченого стану під час надання показань на досудовому розслідуванні із застосуванням поліграфа, то вони є необґрунтованими. Зазначене клопотання суд першої інстанції розглянув із дотриманням вимог ст. 350 КПК України, а мотиви, з яких виходив, відмовляючи у його задоволенні, виклав в ухвалі від 09 вересня 2020 року (т. 2 а.с. 215-220) і з такими висновками погоджується суд апеляційної інстанції.
У зв'язку з тим, що це питання вирішено місцевим судом з належним дотримання вимог кримінального процесуального закону, апеляційним судом було відмовлено в задоволенні аналогічного повторного клопотання сторони захисту.
Крім того, зазначена захисником експертиза відповідно до ч.2 ст. 242 КПК України не відноситься до обов'язкових експертиз. Згідно зі ст. 84 КПК України джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Процесуальним законодавством опитування з використанням поліграфу не віднесено до джерел доказів.
У даному кримінальному провадженні під час досудового розслідування та судового розгляду проведені чисельні судово-медичні експертизи та судово-психіатрична експертиза, висновки яких надані суду стороною обвинувачення під час судового розгляду кримінального провадження в процесі доведення обґрунтованості пред'явленого ОСОБА_7 обвинувачення. Крім того, питання для з'ясування якого захисник просить призначити експертизу, може бути вирішено судом на підставі оцінки судом всієї сукупності доказів.
Апеляційний суд наголошує, що доведеність винуватості ОСОБА_7 не ґрунтується на його показаннях, які він надавав під час досудового розслідування.
Захисник в апеляційній скарзі зазначає, що момент смерті потерпілої ОСОБА_12 не встановлений, що виключає кваліфікацію діяння за ст. 153 КК України та п. 10 ч. 2 ст. 115 КК України, проте такі доводи спростовуються, доказами наявними в матеріалах кримінального провадження.
Так, відповідно до висновку експерта № № 45, 46 від 05.02.2020 року (додатковим висновок № 45, 46 від 12.12.2018 року) судово-медичні експертні дані щодо характеру та локалізації тілесних ушкоджень, встановлених на трупах ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , в цілому не суперечать механізму їх спричинення, вказаному підозрюваним ОСОБА_7 при проведені слідчого експерименту за його участі від 28.10.2018 року (т. 2 а.с. 66-70), що було також підтверджено експертом ОСОБА_27 в судовому засіданні в суді першої інстанції, який зазначив, що статевий акт міг відбутися з непритомним тілом, так як при асфіксії відбувається розслаблення м'язів та гладкої м'язової тканини (сечовий міхур, пряма кишка та ін.) та в агональному періоді потерпіла ОСОБА_10 мала змогу рухати руками та іншими частинами тіла, як це зазначено на слідчому експерименті обвинуваченим ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі захисник зазначає про визнання недопустимими низки висновків експертиз, зокрема з підстав їх невідповідності Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 08.01.1998 року № 53/5 та інших інструкцій, зокрема, що дослідницька частина також не містить застосовані методи дослідження, не містить відомостей про методику дослідження, умову його застосування, не містить ілюстрованого матеріалу в якому відображено упакування об'єктів, тощо.
Разом з тим, такі доводи є аналогічними з позицією сторони захисту, висловленою в суді першої інстанції та викладено в клопотаннях про визнання таких доказах недопустимими і були предметом розгляду в суді першої інстанції, яку суд ретельно перевірив та дав вичерпні відповіді на всі ці доводи, з наведенням відповідних мотивів, з якими погоджується і апеляційний суді.
За відсутності належних доводів, яким чином невідповідність висновків експертів, за твердженням захисника, інструкціям впливає на їх достовірність, суд апеляційної інстанції не вбачає необхідності аналізувати кожен пункт відомчої інструкції та її дотримання під час проведення експертизи та складання висновку експерта. Оцінка доцільності використання експертом тієї чи іншої методики, виходить за межі компетенції суду.
Будь-яких порушень під час проведення експертних досліджень, які б ставили під сумнів достовірність їх результатів у справі не встановлено та захисником в апеляційній скарзі не наведено.
Апеляційний суд не вбачає підстав для визнання вищевказаних висновків експертів недопустимими або недостовірними доказами, у зв'язку з чим відхиляє відповідні доводи захисника.
Стосовно доводів захисника про недопустимість похідних висновків судових експертиз, а саме: № 45 від 22.02.2018, № 8-276 від 17.04.2018, № 8-43 від 25.01.2019, № 579 від 03.07.2020, в яких є посилання на акт № 116 від 14.02.2018 року та який не був відкритий стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, тому суд не має права прийняти вищевказаний акт, як належний доказ, апеляційний суд зазначає наступне.
Як слідує із акта вищезазначеного дослідження, копія якого долучена до матеріалів справи (т. 2 а.с. 125), який використовували інші експерти під час проведення досліджень, при судово-медичному імунологічному дослідженні мазків і тампонів з вмістом вагіни та прямої кишки ОСОБА_10 (висновок експерта № 45 від 07.02.2018 року) виявлені одиничні сперматозоїди в дуже рідких полях зору.
Відповідно до висновку про застосування норми права, викладеного в постанові Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27 січня 2020 року по справі № 754/14281/17, відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку, і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами.
Як видно з протоколу надання доступу до матеріалів досудового розслідування, захиснику та обвинуваченому відкриті всі матеріали, з якими вони ознайомились без зауважень і захисник не заявляв клопотання про надання йому оригіналу акту судово-імунологічного дослідження № 116 від 14.02.2018 року (т. 7 а.с. 197-198).
Крім того, сам захисник посилається на акт судово-імунологічного дослідження № 116 від 14.02.2018 року в апеляційній скарзі та клопотанні про дослідження доказів із зазначенням тому та аркушу справи де він знаходиться, тобто йому відомо про існування цього доказу, його зміст і фактично такий доказ йому був відкритий. Також за клопотанням захисника він був досліджений в апеляційному суді. Враховуючи, що дане кримінальне провадження перебуває на розгляді в апеляційному суді з березня 2021 року, то сторона захисту мала достатньо часу та можливості для підготовки лінії захисту з урахуванням наявності цього доказу.
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність вини обвинуваченого, зводяться до особистого тлумачення апелянтом норм процесуального закону та власного аналізу і переоцінки одиничних непрямих доказів. При цьому, захист оцінює і тлумачить такі докази вибірково та відокремлено від інших доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.
Колегія суддів не погоджується із такими припущеннями сторони захисту і вважає, що докази у цьому провадженні у своїй сукупності беззаперечно свідчать про вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому злочинів. Версія захисника на можливу причетність до вчинення цих злочинів і іншої особи на яку вказувала потерпіла ОСОБА_9 і про яку йде мова в протоколі негласної слідчої (розшукової) дії, перевірялась органом досудового розслідування, проте, очевидно, не знайшла свого підтвердження. Разом з тим, такі посилання захисника не спростовують доведеності винуватості самого ОСОБА_7 .
Крім цього, варто звернути увагу, що дані кримінальні правопорушення вчинені в умовах неочевидності і відсутні безпосередні очевидці події злочину, у зв'язку з чим, доказова база переважною більшістю являє собою сукупність непрямих доказів. Разом з тим, чинний КПК України не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин чи елементів складу злочину на підставі сукупності непрямих доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину чи елемент складу злочину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв'язку.
Положення ст. 94 КПК України визначають, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Доказування, зокрема в такій категорії справ, досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) винуватості особи.
Судовий розгляд у цьому провадженні відбувався відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства, і, як наслідок, колегія суддів констатує дотримання судом першої інстанції справедливості судового розгляду.
Стосовно виду та розміру покарання, обраного судом першої інстанції.
За змістом ст. 50, 65 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Суд призначає покарання, зокрема відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч. 1 ст. 64 КК України довічне позбавлення волі встановлюється за вчинення особливо тяжких злочинів і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених цим Кодексом, якщо суд не вважає за можливе застосовувати позбавлення волі на певний строк.
Обставиною, яка зумовлює призначення покарання у виді довічного позбавлення волі і водночас вказує на неможливість досягнення мети покарання шляхом застосування покарання у виді позбавлення волі на певний строк, є надзвичайно високий ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину і особи злочинця. Надзвичайність суспільної небезпеки вчиненого злочину визначається сукупністю усіх зібраних у кримінальному провадженні даних, які стосуються вчиненого злочину, особи винного і обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання. На таку надзвичайну небезпеку можуть указувати: множинність, зокрема сукупність, повторність чи рецидив учинених злочинів; наявність у вчиненому діянні декількох ознак відповідного складу злочину; наявність однієї або декількох обставин, які обтяжують покарання; інші аналогічні за своїми характеристиками ознаки.
З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про необхідність призначення ОСОБА_7 за скоєний ним злочин покарання у виді довічного позбавлення волі, вірно врахував зазначені вимоги закону та наступні обставини кримінального провадження.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді довічного позбавлення волі, колегія суддів місцевого суду врахувала, що він вчинив тяжкий та особливо тяжкі злочини, один з яких, пов'язаний із задоволенням статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, інші злочини, пов'язанііз позбавленням життя двох людей, думку потерпілої щодо міри покарання, яка вважає необхідним признати покарання у вигляді довічного позбавлення волі.
Також судом судом обґрунтовано враховано, як обставини, що обтяжують покарання, згідно з положеннями ст. 67 КК України, до яких правильно відніс вчинення злочинів особою, що перебуває у стані алкогольного сп'яніння та вчинення злочину щодо особи похилого віку.
При цьому, висновки суду першої інстанції при встановленні обставини перебування ОСОБА_7 у стані алкогольного сп'яніння під час вчинення злочину, підтверджується слідчим експериментом за участі обвинуваченого, тому правильно відхилив доводи захисту, щодо відсутності доказів перебування ОСОБА_7 в стані алкогольного сп'яніння.
Враховуючи, що ОСОБА_7 був затриманий через великий проміжок часу з події вчинення злочину у справі не проведено хіміко-токсикологічний аналіз біоматеріалу обвинуваченого ОСОБА_7 для встановлення цієї обставини висновком експерта.
Разом з тим, в кримінальному провадженні не виключається можливість встановлення судом факту перебування особи в момент вчинення злочину у стані алкогольного чи іншого сп'яніння шляхом дослідження всієї сукупності доказів, а не виключно результатами відповідного огляду (правовий висновок колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 15.03.2018 по справі № 372/2291/16-к).
Враховуючи вищевикладене, а також обставини вчинення інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, що свідчать про їхню високу суспільну небезпечність, також відношення обвинуваченого до скоєного, його поведінку після скоєння, відсутність каяття з боку обвинуваченого, що є підставою вважати обвинуваченого винятково небезпечним для суспільства, апеляційний суд вважає законним та обґрунтованим рішення суду першої інстанції про призначення найсуворішої міри покарання - довічного позбавлення волі, передбаченої санкцією частини 2 статті 115 КК України.
Апеляційний суд, погоджується із обраним видом покарання ОСОБА_7 у виді довічного позбавлення волі за п. п. 9, 10 ч. 2 ст. 115 КК України і зауважує на те, що верховенство права не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, такі як справедливість, яка є однією з основних засад права і є вирішальною у визначенні його, як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права, про що зазначив в своєму рішенні від 02.11.2004 № 15рп/2004 у справі № 1-33/2004 Конституційний Суд України.
Досліджуючи матеріали кримінального провадження, відомості, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що довічна ізоляція обвинуваченого ОСОБА_7 від суспільства відповідає вимогам справедливості при застосуванні даного виду покарання і відображає співмірність злочину та кари.
Призначене ОСОБА_7 покарання у виді довічного позбавлення волі відповідає вимогам ст.ст. 50, 64, 65 КК України, таке покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.
Вирок суду першої інстанції в цій частині відповідає вимогам ст. ст. 50, 65, 370, 374 КПК України і не оскаржується сторонами з підстав, передбачених ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України.
Враховуючи вищевикладене доводи апеляційної скарги захисника, є необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. ст. 87, 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, апеляційним судом не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за п. п. 9, 10 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 153 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення, безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:
____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4