Справа № 560/12249/21
іменем України
18 листопада 2021 рокум. Хмельницький
Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Шевчука О.П. розглянувши адміністративну справу за позовом комунального підприємства "Хмельницька міська дитяча лікарня" Хмельницької міської ради , за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Галеон" до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,
Позивач звернувся до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача- товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Галеон", в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі робіт "Реконструкція відділення невідкладної допомоги та реанімації комунального підприємства "Хмельницька міська дитяча лікарня" Хмельницької міської ради за адресою: м. Хмельницький, вул. Степана Разіна, 1" код ДК 021-2015 - 45000000-7 (Будівельні роботи та поточний ремонт), оголошення - UА-2020-12-16-002952-а.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 5 квітня 2021 року в електронній системі закупівель відбувся електронний аукціон. За результатами електронного аукціону найбільш економічно вигідною являлася тендерна пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "ГАЛЕОН" (ЄДРПОУ 39120927), який був переможцем електронних закупівель. Відповідачем 07.09.2021 року в електронній системі закупівель "Prozorro" оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі.
Позивач вважає, що складений Східним офісом Держаудитслужби Висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно оголошення UA-2021-03-17-007900-C, прийнятий з порушенням та не у відповідності до вимог чинного законодавства, є протиправним і підлягає скасуванню.
Ухвалою суду від 21.09.2021 відкрито провадження в адміністративній справі та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження, без виклику (повідомлення) сторін.
Від відповідача на адресу суду надійшов відзив в якому останній вказує, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій Замовником встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник процедури не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Згідно з підпунктом 3.5.2 пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник вимагає від учасника надання у складі тендерної пропозиції копії аналогічних договорів (не менше двох).
Учасником ТОВ "Компанія Галеон" у складі тендерної пропозиції завантажено: договір №1 від 02.03.2019 року, укладений з ТОВ "Ізяславтрансбуд" без додаткової угоди №1 від 22.12.2019, яка є невід'ємною частиною договору. Посилання на додаткову угоду №1 від 22.12.2019 міститься у листі-відгукі ТОВ "Ізяславтрансбуд" від 26.03.2021 №47.
Таким чином, Офісом встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ "Компанія Галеон" не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, встановленим замовником у підпункті 3.5.2 пункту 5 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації.
Відповідно до п. 14.2 Договору №1 від 02.03.2019 року будь-яка домовленість між сторонами, що тягне за собою нові обставини, не передбачені цим договором, вважається дійсною, якщо вона підтверджена сторонами в письмовій формі у виді додаткової угоди.
Отже, у зв'язку із укладенням сторонами додаткової угоди первісні зобов'язання між сторонами змінилися відповідно до змінених умов та виконання договору здійснюється відповідно до нових, погоджених умов.
Просить відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Від представника позивача на адресу суду надійшла відповідь на відзив, в якій останній вказує, що дійсно вказану Додаткову угоду № 1 від 22.12.2019 року Товариством з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ ГАЛЕОН" не надано в складі тендерної пропозиції, проте висновок Східного офісу Держаудитслужби про те, що вказана Додаткова угода № 1 від 22.12.2019 року є невід'ємною частиною Договору № 1 від 02 березня 2019 року є хибним. Просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Від представника відповідача на адресу суду надійшли заперечення в яких відповідач просить відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Від представника третьої особи жодних пояснень до суду не надходило.
Дослідивши позовну заяву, відзив, відповідь на відзив, заперечення на відповідь на відзив, оцінивши наявні в матеріалах справи належні та допустимі докази у їх взаємозв'язку та сукупності, суд дійшов наступних висновків.
Суд встановив, що Комунальне підприємство "Хмельницька міська дитяча лікарня" Хмельницької міської ради на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" в електронній системі закупівель "Prozorro" здійснено закупівлю робіт "Реконструкція відділення невідкладної допомоги та реанімації комунального підприємства "Хмельницька міська дитяча лікарня" Хмельницької міської ради за адресою: м. Хмельницький, вул. Степана Разіна, 1" код ДК 021-2015 - 45000000-7 (Будівельні роботи та поточний ремонт), оголошення - UA-2021-03-17-007900-C.
Оголошення про проведення процедури відкритих торгів оприлюднено 17.03.2021 та зазначена очікувана вартість закупівлі - 23577901,00 грн з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 03 квітня 2021 року о 17:00 год.
До участі у відкритих торгах на закупівлю робіт "Реконструкція відділення невідкладної допомоги та реанімації комунального підприємства "Хмельницька міська дитяча лікарня" Хмельницької міської ради за адресою: м. Хмельницький, вул. Степана Разіна, 1" код ДК 021-2015 - 45000000-7 (Будівельні роботи та поточний ремонт) було подано 4 тендерні пропозиції: ТОВ "КОМПАНІЯ ГАЛЕОН" (ЄДРПОУ 39120927), ТДВ Промбуд-1 (ЄДРПОУ 01274260), ТОВ "Поділля-Інвест Сіті" (ЄДРПОУ 37673955) та ТОВ "8Н КЮ ЗЕТ АБСОЛЮТ" (ЄДРПОУ 37152281).
За результатами електронного аукціону який відбувся 05.04.2021 найбільш економічно вигідною являлася тендерна пропозиція ТОВ "КОМПАНІЯ "ГАЛЕОН" (ЄДРПОУ 39120927).
Рішенням тендерного комітету згідно протоколу № 77 від 15.04.2021, переможцем торгів на закупівлю робіт "Реконструкція відділення невідкладної допомоги та реанімації комунального підприємства "Хмельницька міська дитяча лікарня" Хмельницької міської ради за адресою: м. Хмельницький, вул. Степана Разіна, 1" код ДК 021-2015 - 45000000-7 (Будівельні роботи та поточний ремонт) обрано ТОВ "КОМПАНІЯ "ГАЛЕОН" (ЄДРПОУ 39120927) та надіслано йому через електронну систему закупівель повідомлення про намір укласти договір.
Наказом № 434 від 16.08.2021 року "Про початок моніторингу процедур закупівель", Східним офісом Держаудитслужби розпочато моніторинг вищезазначеної закупівлі, підставою для здійснення якого є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Східним офісом Держаудитслужби прийнято Висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно оголошення UA-2021-03-17-007900-с від 07.09.2021 в якому вказано, що учасником ТОВ "Компанія Галеон" у складі тендерної пропозиції завантажено: договір №1 від 02.03.2019 року, укладений з ТОВ "Ізяславтрансбуд" без додаткової угоди №1 від 22.12.2019, яка є невід'ємною частиною договору. Посилання на додаткову угоду №1 від 22.12.2019 міститься у листі-відгукі ТОВ "Ізяславтрансбуд" від 26.03.2021 №47.
Таким чином, тендерна пропозиція ТОВ "Компанія Галеон" не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, встановленим замовником у підпункті 3.5.2 пункту 5 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації . Отже, в порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Компанія Галеон" як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, а уклав договір №050521-ДР від 05.05.2021 року.
Позивач вважає, що складений Східним офісом Держаудитслужби Висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно оголошення UA-2021-03-17-007900-C, прийнятий з порушенням та не у відповідності до вимог чинного законодавства, є протиправним і підлягає скасуванню, а тому звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.
Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922).
Стаття 8 Закону №922 визначає порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Згідно вказаної статті Закону № 922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922, За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно ч.7 ст.8 Закону №922, у висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Згідно ч.15 ст.29 Закону №922, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції / пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.
Відповідно до частини першої ст.33 Закону №922, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі.
Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Суд встановив, що на виконання умов тендерної документації, ТОВ "КОМПАНІЯ "ГАЛЕОН" (ЄДРПОУ 39120927) серед іншого у складі тендерної пропозиції надано Договір №1 від 02 березня 2019 року на виконання субпідрядних робіт між ТОВ "Ізяславтрансбуд" та ТОВ "КОМПАНІЯ "ГАЛЕОН" та Лист - відгук № 47 від 26.03.2021 року від ТОВ "Ізяславтрансбуд" (файл "ВІДГУК Трансбуд Басейн.pdf") щодо виконання договору субпідрядних робіт між ТОВ "Ізяславтрансбуд" та ТОВ "КОМПАНІЯ "ГАЛЕОН" № 1 від 02 березня 2019 року відповідно до якого вказано, що між ТОВ "Ізяславтрансбуд" та ТОВ КОМПАНІЯ "ГАЛЕОН" 22.12.2019 року було укладено Додаткову угоду № 1.
В констатуючій частині висновку № UA-2021-03-17-007900-C "Реконструкція відділення невідкладної допомоги та реанімації комунального підприємства "Хмельницька міська дитяча лікарня" Хмельницької міської ради за адресою: м. Хмельницький, вул. Степана Разіна, 1" код ДК 021-2015 - 45000000-7 (Будівельні роботи та поточний ремонт) зазначено порушення про те, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "Компанія Галеон" завантажено: договір №1 від 02.03.2019 року, укладений з ТОВ "Ізяславтрансбуд" без додаткової угоди №1 від 22.12.2019, яка є невід'ємною частиною договору.
Відповідно до умов пункту 14.2. Розділу 14 "Особливі умови" Договору № 1 від 02 березня 2019 року будь-яка домовленість між сторонами, що тягне за собою нові обставини, не передбачені цим договором, вважається дійсною, якщо вона підтверджена сторонами в письмовій формі у виді додаткової угоди.
Суд погоджується з відповідачем, що Додаткова угода № 1 від 22.12.2019 року є невід'ємною частиною Договору № 1 від 02 березня 2019 року.
Суд також враховує те, що Додаткова угода від 22.12.2019 №1 до Договору №1 від 02.03.2019 укладена з ТОВ "Компанія "Галеон" та ТОВ "Ізяславтрансбуд" не містить жодних підстав згідно яких можна було б вважати тендерну пропозицію ТОВ "Компанія "Галеон" такою, яка не відповідає умовам тендерної документації, оскільки стосується лише продовження строку виконання Договору у зв'язку із відсутністю своєчасного фінансування.
Однією з вимог висновку про результати моніторингу закупівлі Східного офісу Держаудитслужби є зобов'язання позивача розірвати договір та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Згідно ч.2 ст.24 Закону №922, замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.
Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.
Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у оскаржуваному висновку від 07.09.2021 зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію (документи) про усунення встановлених порушень.
Суд зазначає, що такий спосіб усунення виявлених порушень, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Галеон" та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз'яснення.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд в постанова від 21.01.2021 по справі №120/1297/20-а.
Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Суд також вказує, що посилання відповідача у запереченнях на відповідь на відзив на порушення позивачем вимог статті 31 Закону № 922, є безпідставним, оскільки даною нормою передбачено відміну торгів замовником чи визнання їх такими, що не відбулися. Зокрема, замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.
Проте вимоги даної норми не можна застосувати до спірних правовідносин, оскільки виявлені порушення були зафіксовані оскаржуваним висновком від 07.09.2021, а торги станом на той час вже відбулися, результатом чого стало укладення договору №050521-ДР від 05.05.2021 року.
Суд також враховує те, що відповідно до ст.525 ЦК України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно статті 214 ЦК України встановлено, що особи, які вчинили дво- або багатосторонній правочин, мають право за взаємною згодою сторін, а також у випадках, передбачених законом, відмовитися від нього, навіть і в тому разі, якщо його умови повністю ними виконані. Відмова від правочину вчиняється у такій самій формі, в якій було вчинено правочин. Правові наслідки відмови від правочину встановлюються законом або домовленістю сторін.
Отже, на думку суду, розірвання укладеного із переможцем процедури можливе лише за взаємною згодою сторін, а одностороння відмова від договору та невиконання його умов зі сторони замовника може мати наслідком стягнення із Замовника штрафних санкцій та понесення в майбутньому судових та інших витрат.
Крім того, договір № 050521-ДР від 05.05.2021 укладений між Замовником та Підрядником містить вичерпний перелік обставин за яких договір може бути розірваний в односторонньому порядку за ініціативи Замовника. Вжиття Замовником неправомірних заходів щодо розірвання договору матиме негативні наслідки для репутації Замовника.
Суд зазначає, що оскільки тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ "ГАЛЕОН" в повній мірі відповідає умовам тендерної документації, і будь які порушення зі сторони замовника відсутні, а тому позивач не мав правових підстав для вжиття заходів щодо розірвання Договору.
Таким чином, відповідачем не доведено наявність передбачених законами України підстав для складення ним висновку, а отже, спірний висновок винесено протиправно та є таким, що порушує права позивача.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. При цьому, частиною 2 вказаної статті встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином, відповідач не спростував, а позивач підтвердив правомірність заявлених позовних вимог, а тому позовні вимоги необхідно задовольнити.
Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Адміністративний позов комунального підприємства "Хмельницька міська дитяча лікарня" Хмельницької міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія "Галеон" до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі робіт "Реконструкція відділення невідкладної допомоги та реанімації комунального підприємства "Хмельницька міська дитяча лікарня" Хмельницької міської ради за адресою: м. Хмельницький, вул. Степана Разіна, 1" код ДК 021-2015 - 45000000-7 (Будівельні роботи та поточний ремонт), оголошення - UА-2020-12-16-002952-а.
Стягнути на користь комунального підприємства "Хмельницька міська дитяча лікарня" Хмельницької міської ради судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Позивач:Комунальне підприємство "Хмельницька міська дитяча лікарня" Хмельницької міської ради (вул. Степана Разіна, 1,Хмельницький,Хмельницька область,29008 , ідентифікаційний код - 02004674)
Відповідач:Східний офіс Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2,Дніпро,49000 , ідентифікаційний код - 40477689)
Третя особа:Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія "Галеон" (вул.Бандери, 33/2А, м.Хмельницький, Хмельницька область, 29000 , ідентифікаційний код - 39120927)
Головуючий суддя О.П. Шевчук