Держпром, 8-й під'їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,
тел. приймальня (057) 705-14-14, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41
"08" листопада 2021 р.м. ХарківСправа № 922/2802/21
Господарський суд Харківської області у складі:
судді Новікової Н.А.
при секретарі судового засідання Цвірі Д.М.
розглянувши справу
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Оператор газорозподільної системи “Харківміськгаз”, 61004, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59, код 03359552;
до Фізичної особи-підприємця Любіна Романа Григоровича, АДРЕСА_1 , РНКОПП НОМЕР_1 ;
про стягнення 308036,40грн.
за участі представників учасників справи:
позивача - Петриченко І.О.(довіреність №007Др-158-1220 від 30.12.2020р.);
відповідача - Лихачова Р.Б. (ордер серія АХ №1064543 від 25.08.2021р.); Янковського С.А. (договір про надання правової допомоги від 02.03.2020р., ордер серія АХ №1064757 від 25.08.2021р.);
Суть спору:
Товариство з обмеженою відповідальністю “Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» звернулась до господарського суду Харківської області з позовною заявою до Фізичної особи-підприємця Любіна Романа Григоровича про стягнення з останнього боргу за спожитий газ донарахованого внаслідок несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу у розмірі 308036,40грн. - з яких 302512,44грн. - боргу, 1591,30грн. - 3%річних та 3932,66грн. - інфляційні.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що під час повірки засобу вимірювальної техніки відповідача, лічильника газу ВК-Т G10 зав. №22094994, яка проводилась 28.08.2019 року, було встановлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, внаслідок чого було складено акт про порушення №245/19 від 28.08.2019, після чого газовий лічильник було демонтовано та направлено лічильник газу на експертизу. Комісією у складі представників Оператора ГРМ було проведено експертизу лічильник за висновками якої було виявлено втручання в газовий лічильник. Крім цього, в якості підтвердження факту втручання в роботу лічильника за заявою відповідача Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз імені Засл. проф. М.С.Бокаріуса, було проведено експертне трасолоічне ослідження та надано відповідний висновок. В подальшому, акт про порушення від 28.08.2019 року № 245/19 був розглянутий комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визнала його правомірність та прийняла рішення про його задоволення і здійснення нарахування відповідно до вимог Кодексу ГРМ, про що складений протокол від 29.04.2021 № 1835. Згідно вказаного протоколу АТ «Харківміськгаз», здійснено розрахунок необлікованих об'ємів природного газу за період з 07:00 28.08.2019 року по 28 серпня 2019 року 15:00 год. у кількості 38 447,27 м.куб. спожитого газу номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання, встановленого на об'єкті споживача (Відповідача) відповідно до додатку 4 договору розподілу природного газу. А також здійснено акт-розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу за цінами закупівлі АТ «Харківміськгаз» (п.п.1 п.11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ) в сумі 302 215,44 грн. Відповідач отримав протокол від 29.04.2021 № 1835, надав свої зауваження та власним підписом підтвердив ознайомлення з рішенням комісії, отримав рахунок необлікованих об'ємів природного газу та рахунок на оплату № 61004455 від 29.04.2021 року проте вказаний рахунок не сплатив.
Ухвалою господарського суду Харківської області від 21.07.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрити спрощене позовне провадження у справі №922/2802/21., розгляд справи № 922/2802/21 здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами. Відповідачеві, згідно ст. 250, 251 ГПК України, встановити строк 15 днів з дня вручення цієї ухвали для подання відзиву та заяви із запереченнями проти розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження.
03.08.2021 від відповідача надійшов відзив на позов, в якому відповідач проти позову заперечував, вказував про недостовірність та сумнівність висновку експерта, оскільки наявний в матеріалах висновок експерта не містить повідомлення експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Крім цього, в своєму висновку експерт не зазначає що саме використовувалось нею при проведенні порівняння пломб, встановлених на лічильнику зі зразками пломб заводу виробника, не зазначено про те, яким чином зразкові пломби заводу виробника опинилися у експерта, хто їх надав та на якій підставі, якщо порівняння проводилось з використанням фотографій зразкових пломб заводу-виробника, то не зазначено яким чином ці фотографії правомірно потрапили до експерта, адже заводом-виробннком є словацька компанія Elster 5.г.о.(колишня назва PREMAGAS s.r.o.) і у Відповідача виникли об'єктивні сумніви в законності висновків. Також вказує, що експерт у своєму висновку не надав креслення зразкових клейм, якими завод-виробннк здійснює обтискання пломб та не показав (як, наприклад, це було зроблено ним же самим стрілками на Фото 18-21) у чому саме зображення пломб наданих з лічильником не відповідають заводським зразкам по конфігурації знаків маркування та їх взасморозгашуванню (сторінка 6 експертного висновку №18634 від 26.12.2019 перший абзац), обмежившись лише загальним висновком про те, що ним гака невідповідність встановлена, не здійснив дослідження розмірів самого гіда пломби (діаметр, висота) адже це також є важливим для встановлення факту наявності повторною навішування пломб, оскільки завод має свої заготовки пломби з певними параметрами, які відомі заводу-виробнику.
Ухвалою господарського суду Харківської області від 05.08.2021 заяву Фізичної особи-підприємця Любіна Романа Григоровича із запереченнями щодо розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження (вх. №18044 від 03.08.2021) - задоволено та призначено розгляд справи № 922/2802/21 здійснювати за правилами загального позовного провадження зі стадії відкриття провадження у справі та призначено підготовче засідання по справі на "30" серпня 2021 р. о(об) 11:40.
17.08.2021 від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій позивач заперечував проти наданих відповідачем заперечень, вказує, що позивачем надано до суду в якості доказів були висновки експертиз лічильника газу № ВК-Т О-10: - експертиза, проведена комісією АТ «Харківміськгаз» спільно з ДП «Укрметртестстандарт» (акт експертизи ЗВТ та пломб № 2315БЕ від 29.08.20219 р.; - висновок експертного трасологічного дослідження Харківського науково-досліднього інституту судових експертиз ім. Засл.професора М.С.Бокаріуса № 18634 від 27.12.2019 року; - висновок експертного дослідження Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 26.02.2020 року № 10/5/ЗЕД-20. Вказані висновки підтверджують факт втручання в роботу ЗВТ, що є підставою для нарахування спожитого газу внаслідок несанкціонованого втручання в роботу газового лічильника.
30.08.2021 від відповідача надійшли пояснення на позовну заяву, в яких відповідач, вказував, що вказаними висновками експертиз підтверджується лише факт пошкодження пломб облікового пристрою, проте у наданих позивачем висновках не міститься даних про втручання в роботу облікового механізму, що призвело до викривлення даних обліку природного газу. Крім цього, відповідач наголошує, що розгляд акту про порушення був здійснений неповноважним складом комісії, оскільки при розгляді вказаного акту були відсутні, спеціалісти метрологічної служби та спеціалісти територіального відділення Регулятора, що відповідно до положень Кодексу ГРМ є обов'язковим.
Протокольною ухвалою від 30.08.2021 відкладено підготовче засідання по справі на 13.09.2021 року о 12:00 год.
10.09.2021 від позивача надійшли додаткові пояснення, в яких останній зазначив, що донарахування вартості необлікованого донарахованого об'єму природного газу відповідачу було здійснено не на підставі порушення строків періодичної повірка, а з підстав, передбачених п. 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Крім цього, зазначає, що підставою для визнання лічильника газу відповідача непридатним є невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовується виробником лічильника. Наявні ознаки пошкодження відлікового пристрою лічильника про, що ДП «Укрметртестстандарт» було видано Довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-4/11849 ЦСБ 2315БЕ від 29.08.2019 року. Несанкціоноване втручання в роботу лічильника Відповідача знайшло своє підтвердження при проведенні експертизи з комісійним висновком викладеним в Акті експертизи, а невідповідність лічильника газу Відповідача законодавчо встановленим параметрам підтверджена Довідкою про непридатність.
Протокольною ухвалою від 13.09.2021 відкладено підготовче засідання на 29.09.2021 о 11:00.
Ухвалою господарського суду Харківської області від 13.09.2021 викликано у підготовче судове засідання призначене на 29.09.2021 о 11:00 експерта Дубинку Вікторію Іванівну для отримання роз'яснень щодо висновку експертного трасологічного дослідження №18634 від 26.12.2019.
28.09.2021 від відповідача надійшли додаткові пояснення на позовну заяву (вх.. №22710 від 28.09.2021) в яких відповідач зазначив, що під час проведення повірки не встановлювалось викривлення обліку лічильником газу, визначення відносної похибки лічильника не доводилось, більше того у висновках експертиз відсутній висновок про те, що порушення цілісності захисних пломб призвів до викривлення даних обліку газу, а тому здійснене позивачем донарахування не облікованого газу є незаконним. Крім цього, відповідач наголошує, що до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника. Рішення приймалось комісією у складі лише представників АТ «Харківміськгаз», тобто неповноважним складом комісії, без участі представника метрологічної організації та територіального органу Регулятора.
У підготовчому засіданні 13.09.2021, з'явився експерт експерта Дубинка Вікторія Іванівна, та щодо заданих сторонами питань пояснила, експертом не отримувалось пломби від завода-виробника, а для проведення експертизи використовувались експертні зразки пломб, які надавались позивачем та іншими газопостачальними організаціями по інших експертизах, які містяться у експертній колекції Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Засл. проф. М.С.Бокаріуса; експертом не встановлювалось викривлення даних обліку природного газу, оскільки таке питання не ставилось під час проведення експертизи; експертом не встановлювалося обставин втручання у відліковий механізм лічильника, а лише констатовано факт порушення цілісності пломбування лічильника.
Протокольною ухвалою від 29.09.2021 відкладено підготовче засідання по справі на 04.10.2021 о 14:00.
04.10.2021 від відповідача надійшли додаткові пояснення, в яких останній наголосив на те, що в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про втручання в роботу облікового механізму газового лічильника, які б призвели до викривлення даних обліку природного газу, що відповідно до положень Кодексу ГРМ є підставою для донарахування обсягу не облікованого газу відповідно до Методики.
Також, 04.10.2021 від позивача надійшли пояснення, в яких останній наголошував на тому, що під час проведення повірки не встановлюється обставини щодо викривлення даних обліку, а перевіряється індифікаційні ознаки захисного пломбування щодо факту втручання в його роботу. Крім цього, наголошує, що відповідно до наявних в матеріалах справи доказів, підтверджується факт невідповідності пломб заводу-виробника, що свідчить про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ і як наслідок викривлення обліку газу.
Протокольною ухвалою суду від 04.10.2021 закрито підготовче провадження по справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 13.10.2021р. о 12:15.
У судовому засіданні 13.10.2021 повноважний представник позивача підтримала позовні вимоги та зазначила, що відповідно до наявних в матеріалах справи доказів встановлюється а підтверджується факт порушення цілісності пломбування лічильника газу, що є несанкціонованим втручанням в ЗВТ, внаслідок чого відповідно до положень Кодексу ГРМ було здійснено розрахунок необлікованих об'ємів природного газу за період з 1 березня 2019 року з 07:00 по року по 28 серпня 2019 року 15:00 год. у кількості 38 447,27 м.куб. спожитого газу номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання, встановленого на об'єкті споживача (Відповідача) відповідно до додатку 4 договору розподілу природного газу. А також здійснено акт-розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу за цінами закупівлі АТ «Харківміськгаз» (п.п.1 п.11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ) в сумі 302 215,44 грн. Крім цього, внаслідок порушення троків сплати вартості не облікованого газу було здійснено нарахування 3%річних та інфляційних за час прострочення.
Повноважні представники відповідача проти позову заперечували, вказували про порушенням позивачем процедури здійснення повірки, а також про невідповідність висновків експертиз вимогам законодавства. Вказували, що висновок трасологічного дослідження №18634 від 26.12.20219 не може вважатись належним доказом в підтвердження обставин несанкціонованого втрачання в роботу ЗВТ, оскільки таке дослідження здійснено експертом з порушенням законодавства, зокрема, під час дослідження використовувались лише фотокопії зразків пломби, які надані експертній установі позивачем та іншими газорозподільчими організаціями, крім цього, експертом не встановлювалось, а ні втручання в роботу відлікового механізму, а ні факту викривлення показників лічильника, а тому були відсутні підстави для здійснення донарахування обсягу відібрано природного газу. Крім цього, відповідач наголошував, що розгляд Акту про порушення був здійснений комісією у складі лише представників АТ «Харківміськгаз», тобто неповноважним складом комісії, без участі представника метрологічної організації та територіального органу Регулятора, що є порушенням положень Кодексу ГРМ.
Протокольною ухвалою від 13.10.2021 оголошено перерву у судовому засіданні по суті на 20.10.2021 о 10:30.
У судовому засіданні 20.10.2021 повноважний представник позивача наголошувала на обґрунтованості позовних вимог та щодо складу комісії з розгляду акту про порушення пояснила, що до складу комісії у входять представники АТ «Харківміськгаз», представники метрологічної організації та територіального органу Регулятора, проте засідання даної комісії повинно було відбутись 30.04.2021, однак у було перенесене на 29.04.2021, про, що було повідомлено представників метрологічної організації та територіального органу Регулятора проте ті на засідання не з'явились.
Представники відповідача проти позову заперечували, вказували, що відповідно до наявних в матеріалах справи відповідей на адвокатські запити, метрологічна організація та територіальний орган Регулятора не отримували офіційних запрошень до участі в комісії з розгляду актів про порушення призначених на 29.04.2021, що на думку відповідачів підтверджує факт неповно важності складу комісії.
Протокольною ухвалою від 20.10.2021 оголошено перерву у судовому засіданні по суті на 03.11.2021 о 14:30.
Ухвалою господарського суду Харківської області від 02.11.2021 перенесено судове засідання по справі на 08.11.2021 о 15:30.
У судовому засіданні 08.11.2021 повноважний представник підтримала позовні вимоги, посилаючись на те, що в матеріалах справи наявно достатньо доказів, яким підтверджується факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має наслідком здійснення донарахування несанкціоновано відібраного природного газу відповідача, атому позов підлягає задоволенню.
Представники відповідача проти позову заперечували наголошуючи на неналежності висновку трасо логічного дослідження, а також вказували,Ю що матеріалами справи не підтверджується обставини щодо втручання в роботу ЗВТ, що мало б наслідком викривлення обліку природного газу, акт про порушення розглянутий неповноважним складом комісії, а тому відсутні підстави для задоволення позову.
Розглянувши матеріали справи, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти них, заслухавши пояснення сторін, всебічно та повно перевіривши матеріали справи та надані докази, суд встановив наступне.
Між АТ “Харківміськгаз” (Оператор ГРМ, позивач) та Фізичною особою -підприємцем Любіним Романом Григоровичем (Споживач,відповідач) було укладено Договір розподілу природного газу, шляхом підписання заяви-приєднання № 09427Т0КСВАР016 від 01.01.2016 року з додатком 4 «Розрахунок втрат і витрат природного газу. Перелік точок комерційного обліку споживача.». Згідно з додатком 4 адреса об'єкта газопостачання - вул. Єнакієвська, 11у м. Харкові. Відповідно до додатку 4 на об'єкті газопостачання споживача встановлений вузол обліку (лічильник газу) - ВК-Т ШО зав. № 22094994, а також газоспоживаюче обладнання - котел FEROLLI.
Договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу.
Відповідно до пунктів 3, 4, 5 гл.З р.УІ Кодексу ГРМ договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 ЦК України за формою Типового договору розподілу природного газу.
Відповідно до п.2.3. Договору розподілу природного газу при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов'язуються керуватися Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом ГРМ.
Згідно з положеннями Договору Оператор ГРМ зобов'язувався надати послуги з розподілу природного газу відповідачу, а останній зобов'язувався прийняти послугу та оплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначених договором.
Власник комерційного ВОГ або суб'єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ в порядку, визначеному Кодексом та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).
23.08.2019 року відповідач, звернувся до позивача з листом про направлення представника АТ «Харківміськгаз» для розпломбування складових комерційного вузла обліку газу, встановленого за адресою: м. Харків, вул. Єнакіївська, 11.
Попередня повірка засобу вимірювальної техніки відповідача (лічильник газу ВК-Т G10 зав. № 22094994) проводилася 12.08.2014 року.
Відповідно до Свідоцтва про повірку робочого засобу вимірювальної техніки № ЦСБ 130 воно було дійсне до 12.08.2019 року. При цьому представниками АТ «Харківміськгаз» для проведення повірки 07.08.2014 року лічильник газу ВК-Т G10 зав. № 22094994 був розпломбований для проведення вказаної вище повірки. Відповідно до Акту № 13176/14 від 07.08.2014 року пломба на лічильнику газу були цілі та відповідали Держстандату України.
28.08.2019 р. на виконання вимог, вказаних у листі Відповідача від 23.08.2019 року працівниками позивача на об'єкті відповідача по вул. Єнакіївська, 11 у м. Харкові, проведено контрольний огляд вузла обліку газу Відповідача - лічильника газу ВК-Т G10 зав. № 22094994, в т.ч. контрольне зняття показань лічильника і складено Акт контрольного огляду вузла обліку від 28.08.2019 № 28/08-19 П-03 у присутності та за підписом представника Споживача (відповідача).
В ході перевірки 28.08.2019 року з'ясовано наступне:
1) прострочений строк проведення повірки;
2) несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу.
У зв'язку із встановленням обставин несанкціонованого втручання в роботу лічильника представниками АТ «Харківміськгаз» складено Акт про порушення від 28.08.2019 року 245/19 у присутності та за підписом представника Споживача (відповідача).
28.08.2019 у зв'язку із виявленими порушеннями, лічильник газу ВК-Т G10 зав. № 22094994 було демонтовано для направлення на експертизу в сервісний центр з ремонту та повірки газових лічильників АТ «Харківміськгаз». Згідно з вимогами глави 10 розділу X Кодексу ГРМ представниками Позивача було складено відповідний Протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 28.08.2019, який також підписаний cпоживачем-відповідача.
Відповідно до п. З Протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 28.08.2019 стороною, відповідальною за доставку ЗВТ - лічильника газу ВК-Т G10 зав. № 22094994 - на експертизу було визначено споживача - ФОП Любій Р.Г.
Для захисту лічильника газу ВК-Т G10 зав. № 22094994 від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи представником Позивача (АТ «Харківміськгаз») лічильник газу запаковано в пакет та пакет опломбований пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером 00094236, а також повідомлено Відповідачу (Споживачу) про дату, час та місце проведення експертизи (пункт 6 Протоколу), а саме 29.08.2019 о 10:00 год.
29.08.2019 року комісією у складі представників Оператора ГРМ, а також за участі уповноваженого представника від метрологічної організації Державного Підприємства «Харківстандартметрологія», було проведено експертизу лічильника газу, за наслідками якої було складено Акт №2315БЕ від 29.08.2019, згідно якого встановлено:
1. Відповідність місць фактичних розташувань пломб: «відповідає».
2. Цілісність та місцезнаходження пломб: свинцева пломба на відліковому пристрої не відповідає зразку заводу виробника. Охоронна пломба - наклейка «Барьер» ПАТ «Харківміськгаз» № 7302978 частково пошкоджена.
3. Цілісність заводських та повірочного тавра на ЗВТ: згідно п. 1.2.
4. Цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ: «Механічні пошкодження корпусу відлікового пристрою в місці опломбування».
5. Під час проведення експертизи лічильник не вскривався.
За висновками комісії виявлено втручання в газовий лічильник.
Також, 29.08.2021 було видано Довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-4/11849 ЦСБ 2315 ББ від 29.08.2019 року.
В подальшому для підтвердження або спростування результатів вказаної вище експертизи ФОП Любін Р.Г. звернувся до Харківського науково-досліднього інституту судових експертиз імені Засл. проф. М.С.Бокаріуса для проведення проведення експертного трасологічного дослідження лічильнику газу ВК-Т G10 зав. № 22094994.
Відповідно до Висновку експертного трасологічного дослідження № 18634, складеного 26.12.2019 року (надалі - Висновок) встановлено,що:
1. Металева пломба, що встановлена на відліковому пристрої лічильника газу ВК-Т G10 заводський номер № 22094994, наданого на дослідження, не відповідає пломбам заводу-виробника лічильників газу типу ВК-Т G10.
2. На корпусі відлікового пристрою лічильника газу ВК-Т G10 заводський номер №2209499, в місці встановлення металевої пломби, є механічні пошкодження, характерні для слідів зняття та повторного навішування пломби, що є ознаками втручання в роботу лічильного механізму.
3. На пломбі-наліпці, встановленій на лічильнику газу ВК-Т G10 заводський номер № 22094994, є пошкодження, вказані в дослідницькій частині висновку, які при наявному порушенні заводського пломбування відлікового пристрою є ознаками втручання в роботу лічильного механізму лічильника газу.
Крім цього, відповідач звернувся до Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України із заявою про проведення експертного дослідження лічильнику газу ВК- G10 заводський номер № 22094994, за результатами проведення дослідження судовий експерт вказав, що:
1. Вм'ятини на вузлі опломбування корпусу відлікового механізму могли залишитися при спробі видалення пломби, але цілісність даної пломби не порушувалася. Сліди повторного її налаштування відсутні, тому встановити чи проводилось навішування іншої пломби після зняття заводської (первинної) на вузол опломбування корпусу відлікового механізму, можливо лише при проведенні порівняльного дослідження з еталонними зразками заводського (первинного) пломбування. Відповісти на поставлене питання: «Чи опломбовувався повторно відліковий пристрій лічильника?», можливо лише при проведенні порівняльного дослідження з відповідними навішеними пломбами заводу-виробника.
2. На внутрішніх поверхнях відлікового механізму лічильника є нашарування прозорої твердої речовини, вм'ятини та подряпини на першому колесі та частково видалені частини на восьмому колесі відлікового механізму лічильника можуть бути, як слідами від механічного впливу на внутрішні поверхні відлікового механізму лічильника так і слідами виробничого пошкодження, або вони могли залащитись внаслідок порушення технологічного процесу зборки відлікового механізму лічильника. Відповісти на питання «Чи є сліди механічного впливу на внутрішніх поверхнях відлікового механізму та внутрішніх поверхнях корпусу відлікового механізму наданого лічильнику?», можливо лише при наявності технічної документації лічильника та документації. Яка регламентує технологічний процес виготовлення та зборки, наданого на дослідження, газового лічильника.
Акт про порушення від 28.08.2019 року № 245/19 розглянутий комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визнала його правомірність та прийняла рішення про його задоволення і здійснення нарахування відповідно до вимог Кодексу ГРМ, про що складений протокол від 29.04.2021 № 1835.
Як вбачається з протоколу від 29.04.2021 № 1835, присутніми на комісії вказано Голова комісії Яворовський А.О. - директор комерційний, Секретар: Дмітрієва С.В. - фахівець відділу з продажів; Члени комісії: Шипіло Р.Г. - головний метролог; Карпюк С.Е. - аналітик з питань фінансово-економічної безпеки; Карвєшкіна Я.В. - начальник відділу з продажів; Кобзар Г.А - начальник виробничо-технічного відділу; Мар'їна І.О. - начальник управління в м. Харкові АО «Правовий Альянс»; Ларіна В.О. - головний фахівець відділу з продажів; Мірошниченко Т.О. -представник відділу НКРЕКП в Харківській області. Водночас, вказаний протокол підписаний лише Секретарем Дмітрієвою С.В. та Членами комісії: Шипіло Р.Г., Карпюк С.Е., Карвєшкіна Я.В., Кобзар Г.А., Мар'їна І.О., Ларіна В.О.. Підписи голови комісії та Представника НКРЕКП у харківській області відсутні.
Крім цього, вказаний протокол підписано представниками відповідача та зазначено зауваження про те, що «З рішенням комісії не згоден. Залишаю право на оскарження питання у відповідних інстанціях».
Як вбачається з наданого розрахунку не облікового об'єму природного газу на підставі протоколу №1835 від 29.04.2021, з причин несанкціонованого втручання в ЗВТ, здійснено розрахунок необлікованих об'ємів природного газу за період з 1 березня 2019 року з 07:00 по 28 серпня 2019 року 15:00 год. у кількості 38 447,27м.куб. спожитого газу номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання, встановленого на об'єкті споживача (відповідача) відповідно до додатку 4 договору розподілу природного газу, та відповідно до акту розрахунку нараховано заборгованість у розмірі 302512,44грн.
У зв'язку з чим, 29.04.2021 позивачем було виставлено рахунок на суму 302512,44грн., який відповідачем не оплачено.
Позивач вказує, що внаслідок несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ відповідачу нараховано боргу у розмірі 302512,44грн., внаслідок прострочення його сплати нараховано 1591,30грн. - 3%річних та 3932,66грн. - інфляційних про стягнення яких той звернувся до суду.
Відповідач проти задоволення позову запереучує, з посиланням на те, що позивачем не доведено обставин викривлення даних облікового механізму лічильника, а висновки експертиз на які посилається позивач не можуть вважатись належними доказами, оскільки, по-перше, при проведенні трасо логічного дослідження експертом використовувались неналежні матеріали, а саме фотокопії пломби, а не зразки пломб заводу виробника, по-друге: експертом встановлено лише обставини, щодо порушення цілісності пломб, та не досліджувалось питання щодо впливу на обліковий механізм лічильника, що б могло призвести до викривлення даних лічильника газу. Крім цього, останній вказує, що протокол №1835 від 29.04.2021 складений на підписаний неправомочним складом комісії, що свідчить про незаконність донарахувань, які позивач просить стягнути з відповідача.
Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.
Акціонерне товариство “Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» (скорочене найменування - АТ «Харківміськгаз») здійснює діяльність з розподілу природного газу на підставі Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) від 30.09.2015 N 2494 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за N 1379/27824 (далі - Кодекс ГРМ).
Кодекс ГРМ відповідно до п.2 гл.1 р.І визначає взаємовідносини Оператора газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) із суб'єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.
Згідно з п.4 гл.1 р.І Кодексу ГРМ Оператор ГРМ є суб'єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.
Відповідно до п.1 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог Кодексу перевірку комерційних ВОГ та його складових щодо:
1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;
2) працездатності та/аб о придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;
3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;
4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;
5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв'язки газового та газорегулюючого обладнання;
6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв
Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу Газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать:
1) наявність несанкціонованого газопроводу;
2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;
3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);
4) несанкціоноване підключення газових приладів на об'єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;
5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);
6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.
Відповідно до п. 4 глави 6 X Кодексу газорозподільних систем за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ (вузол обліку газу) та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), та території або у приміщенні якого вони встановлені.
При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом.
До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.
Згідно з п.8 глави 9 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем, якщо за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки ЗВТ буде підтверджений факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках витрати, пов'язані з демонтажем, транспортуванням, монтажем ЗВТ, та витрати, пов'язані з експертизою або позачерговою чи експертною повіркою ЗВТ, компенсуються за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ).
Згідно з підпунктом 3 пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем «бо порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать:
...3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);...».
Відповідно до п.1 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.
Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу необхідно розуміти втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
З огляду на наведені законодавчі положення для здійснення нарахування позивачем відповідачеві необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу потрібно було встановити саме факт несанкціонованого втручання відповідача в роботу конструкцію лічильника (ЗВТ), внаслідок якого спричинено викривлення даних обліку природного газу.
Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 12.02.2020 року по справі №922/1850/19, від 18.06.2019 року по справі №922/1573/18.
Як вбачається з матеріалів справи, а саме: Акту контрольного огляду вузла обліку від 28.08.2019 № 28/08-19 П-03, Акту про порушення від 28.08.2019 року 245/19, Акту №2315БЕ від 29.08.2019, Довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-4/11849 ЦСБ 2315 ББ від 29.08.2019, Висновку експертного трасологічного дослідження № 18634, складеного 26.12.2019 та Висновку Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №10/5/ЗЕД-20 від 26.02.2020, вказаними доказами підтверджується лише факт не відповідності пломби газового лічильника заводській, а також встановлено факт порушення цілісності пломби та пломби наліпки, при цьому, жодний з вказаних доказів не містить висновків про втручання відповідача в лічильник, що таке втручання спричинило викривлення даних обліку природного газу, яке є обов'язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу.
В той час, як для доведення правомірності здійснених позивачем нарахувань об'ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) з боку відповідача.
Так, згідно з пп.37. п.4 глави 1 Кодексу газорозподільних систем для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме:
1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку;
2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації);
3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).
Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, за яке наступає відповідальність у вигляді донарахування ціни необлікованого газу, має місце лише у випадку сукупності двох обставин: 1) наявність втручання в роботу або конструкцію комерційного вузла обліку (лічильника газу); 2)наявність наслідку такого втручання - викривлення облікових даних.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного суду від 24.10.2018 року по справі №914/2384/17, від 05.11.2019 по справі № 922/137/19.
Суд констатує, що жоден з наданих позивачем доказів, в тому числі висновків експертиз, не містить фактів, які б підтверджували викривлення облікових даних лічильника газу внаслідок втручання відповідача в роботу облікового пристрою, в свою чергу, невідповідність пломби лічильника заводській, наявність слідів пошкодження пломб, не є фактом встановлення втручання саме відповідачем в роботу лічильника, що спричинило викривлення облікованих даних газу.
Оцінюючи доводи позивача про те, що сам по собі факт встановлення під час повірки обставин щодо наявності порушення цілісності пломби, вважається несанкціонованим втручанням в роботу лічильника газу та є підставою для проведення ведення донарахувань, суд вважає, що позивач дійшов помилкових висновків та неправильно застосував положення пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, оскільки відповідно до цієї норми як несанкціоноване втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Наведене свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов'язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу.
Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 922/1850/19 та постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у справі №502/2781/19 від 07.04.2021..
Окремо, суд зазначає, що як вбачається з протоколу від 29.04.2021 № 1835, комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визнала правомірність акту про порушення та прийняла рішення про його задоволення і здійснення нарахування відповідно до вимог Кодексу ГРМ.
Присутніми на комісії вказано Голова комісії Яворовський А.О. - директор комерційний, Секретар: Дмітрієва С.В. - фахівець відділу з продажів; Члени комісії: Шипіло Р.Г. - головний метролог; Карпюк С.Е. - аналітик з питань фінансово-економічної безпеки; Карвєшкіна Я.В. - начальник відділу з продажів; Кобзар Г.А - начальник виробничо-технічного відділу; Мар'їна І.О. - начальник управління в м. Харкові АО «Правовий Альянс»; Ларіна В.О. - головний фахівець відділу з продажів; Мірошниченко Т.О. - представник відділу НКРЕКП в Харківській області.
Водночас, вказаний протокол підписаний лише Секретарем Дмітрієвою С.В. та Членами комісії: Шипіло Р.Г., Карпюк С.Е., Карвєшкіна Я.В., Кобзар Г.А., Мар'їна І.О., Ларіна В.О.. Підписи голови комісії, Представника НКРЕКП у Харківській області та Представника ДП «Харківстандартметрологія» відсутні.
Таким чином, суд констатує, що в засіданні комісії на якому розглядався Акт про порушення №245/19 від 28.08.2019 були відсутні представники метрологічної організації та територіального органу Регулятора.
Проте, відповідно до положень пунктів 8 та 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб'єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»). При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії). До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника.
Виходячи з вказаного положення Кодексу ГРМ, суд зазначає, що Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. Проте, в матеріалах справи відсутні докази звернення позивача з офіційним листом до метрологічної організації та територіального органу Регулятора з пропозицією направити своїх представників для участі у складі комісії позивача.
Навпроти, в матеріалах справи міститься лист відповідь ДП «Всеукраїнський науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» на адвокатський запит №39-21/121 від 08.09.2021, в якому зазначено, що ДП «Укрметртестстандарт», в якому вказано, що будь-яких відповідей щодо призначення уповноваженої особи для прийняття участі в роботі комісій до АТ «Харківміськгаз» у 2019 та 2021 роках не надавало, офіційних листів запрошень не отримувало; а також лист відповідь НКРЕКП №10035/14.2.3/7-21 від 02.09.2021, згідно якої на виконання вимог п.9 глави 5 розділу XI Кодексу АТ Харківміськгаз» листом від 24.03.21 №611-Сл-І793-0321 було направлено до відділу запрошення щодо направлення представника відділу НКРЕКП для участі у засіданнях комісій з розгляду актів про порушення, що відбудуться квітні 2021 року, а саме: 02.04.2021 року, 14.04.2021, 20.04.2021, 23.04.2021, 28.04.2021 та 30.04.2021 року. Запрошення на засіданні постійно діючої комісії з питань, пов'язаних з розглядом актів про порушення АТ «Харківміськгаз» на 29.04.2021 року відділ НКРЕКП у Харківській області не отримував.
Таким чином, суд зазначає, що рішення від 29.04.2021, яке оформлене протоколом №1835 від 29.04.2021, було прийнято неповноважним складом комісії, оскільки склад такої комісії було сформовано без дотримання положень п. 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу.
Приймаючи до уваги, що позивачем не надано суду належних та допустимих доказів, які б підтверджували факт втручання відповідачем в роботу лічильника, що спричинило викривлення облікованих даних газу, враховуючи, що рішення від 29.04.2021, яке оформлене протоколом №1835 від 29.04.2021, було прийнято неповноважним складом комісії, суд дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог, а відтак відмовляє в задоволенні позову.
Пунктом 5 частини 1 статті 237 ГПК України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує питання як розподілити між сторонами судові витрати.
Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд виходить з положень ст. 129 ГПК України, відповідно до якої, у разі відмови у задоволенні позовних вимог судові витрати покладаються на позивача.
Виходячи з вищенаведеного та керуючись ст.ст. 4, 13-15, 41- 46, 74, 75, 76, 77, 80, 86, 129, 207, 233, 237-241 ГПК України, суд, -
В позові відмовити повністю.
Судові витрати по сплаті судового збору покласти на позивача.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Східного апеляційного господарського суду через Господарський суду Харківської області протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст складено та підписано 18.11.2021.
Суддя Н.А. Новікова