ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
16 листопада 2021 року м. Київ № 640/360/20
Окружний адміністративний суд міста Києва в складі судді - Шевченко Н. М., розглянувши в письмовому порядку за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, наказу, зобов'язання вчинити дії,
ОСОБА_1 (надалі по тексту також - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (надалі по тексту також - відповідач, Офіс), в якому просить: визнати протиправними та скасувати наказ Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. від 03.12.2019 №1071-вк по Генеральній прокуратурі України, яким прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України капітана юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «й» пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 06 грудня 2019 року; поновити ОСОБА_1 на відповідній посаді в органі прокуратури України (ідентифікаційний код 00034051) з 06 грудня 2019 року; скасувати запис про звільнення від 06.12.2019 у трудовій книжці ОСОБА_1 ; стягнути з Генеральної прокуратури України (вул. Різницька, 13/15, місто Київ, 01011, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.12.2019 по дату винесення судового рішення.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваний наказ про звільнення є протиправним, оскільки прийнято за відсутності підстав для його видання, передбачених Конституцією України, Законами України «Про військовий обов'язок і військову службу» та «Про прокуратуру».
Відповідач заперечував проти задоволення позовних вимог, до матеріалів справи надано відзив, в якому зазначено, що позивача звільнено правомірно та з дотриманням процедури згідно з приписів Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу». Представник відповідача посилався на норми Конституції України, Закону № 2232-Х1І, Положення та Закону України «Про прокуратуру» в редакції до 25.09.2019, згідно з якими вбачається, що відносини між громадянином та державою щодо проходження військової служби є первинними. З припиненням правовідносин, пов'язаних з проходженням військової служби припиняються і правовідносини з Генеральною прокуратурою України, оскільки позивач є військовослужбовцем, відрядженим до Генеральної прокуратури України. Військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з державними органами, підприємствами, установами, організаціями, державними та комунальними навчальними закладами, до яких вони були відряджені, а проходять військову службу на посадах в цих органах, установах, організаціях та навчальних закладах.
Відповідно до ч. 3 ст. 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів. Представники сторін заявили клопотання про продовження розгляду справи у порядку письмового провадження.
Вивчивши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, суд зазначає наступне.
Наказом Генерального прокурора України від 02.08.2018 року №425-вк старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України та призначено на посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
Згідно з наказу Генерального прокурора України від 06.02.2019 №92-вк ОСОБА_1 у зв'язку з перейменуванням структурного підрозділу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України оголошено посадове становище - у першому відділі процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва.
Наказом Генерального прокурора України Рябошапки Р.Г. від 03.12.2019 №1071-вк, прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України капітана юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «й» пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду), виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено особову справу до Солом'янського районного у місті Києві військового комісаріату.
Підставою для прийняття вказаного наказу слугував наказ Міністра оборони України від 13.11.019 № 638, згідно з яким відповідно до пункту 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» та пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” нижчепойменованих осіб офіцерського складу Збройних Сил України, які відряджені до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «й» (які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду) капітана юстиції ОСОБА_1 , прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
Спірні правовідносини врегульовано нормами Конституції України, Законів України “Про військовий обов'язок і військову службу” від 25.03.1992 № 2232-XII (далі по тексту також - Закон № 2232-XII), “Про прокуратуру” від 14.10.2014 № 1697-VII (далі по тексту також - Закон № 1697-VII), Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі по тексту також - Положення № 1153/2008), у відповідних редакціях, чинних на момент виникнення спірних правовідносин.
Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі статтею 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України.
Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
За приписами частини першої, третьої статті 16 Закону № 1697-VII, зокрема особливим порядком призначення на посаду та звільнення з посади забезпечується незалежність прокурора.
Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону № 1697-VII (у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом України від 19.09.2019 № 113-IX) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.
Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України “Про прокуратуру” і проходять військову службу відповідно до Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон № 2232-XII, який зокрема визначає, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону № 2232-XII).
Відповідно до частин першої, другої, десятої статті 6 Закону № 2232-XII військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти.
Перелік посад, що підлягають заміщенню вищим офіцерським складом, затверджується Президентом України, а посад інших військовослужбовців - Міністерством оборони України.
Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладів освіти, затверджується Президентом України.
На військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби (абзац 1 частини першої статті 20 Закону № 2232-XII).
Для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні, зокрема, для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років (частина друга статі 23 Закону № 2232-XII).
Так, 14.07.2015 між Міністром оборони України Полтораком С.Т. та позивачем укладено відповідний контракт. Наказом Міністра оборони України 14.07.2015 № 507 позивача прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та на підставі ст. 6 Закону № 2232-ХІІ, п. 153 Положення відряджено до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідні військові посади, передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 № 737/2014 «Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».
Упродовж 2015-2019 років позивач проходив військову службу на посадах у військових прокуратурах, востаннє наказом Генерального прокурора України від 21.06.2019 № 448-вк його призначено на посаду прокурора першого Відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
Підпунктом «й» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби якщо вони уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.
Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі визначається Положенням № 1153/2008.
За приписами пунктів 5, 7 Положення 1153/2008 громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці).
Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.
Відповідно до абзацу 2 пункту 9 Положення 1153/2008, військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.
За приписами пункту 12 Положення 1153/2008, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністром оборони України.
З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби (пункт 15 Положення 1153/2008).
Згідно з пунктами 26, 38, 39 Положення 1153/2008, контракт укладається у двох примірниках, підписується сторонами контракту. Підпис посадової особи скріплюється відповідною гербовою печаткою. Один примірник контракту зберігається в особовій справі військовослужбовця, другий - у військовослужбовця. Контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби.
Контракт про проходження військової служби, з військовослужбовцями, які відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, - укладається на загальних підставах із дотриманням вимог пункту 26 цього Положення.
З військовослужбовцями, визначеними підпунктами 1 і 2 пункту 38 цього Положення, контракт про проходження військової служби укладається від імені Міністерства оборони України, - з особами офіцерського складу - Міністром оборони України;
Відповідно до підпункту 2 пункту 35 Положення 1153/2008, за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "ж", "к" пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "й" та "к" пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Разом з тим, відповідно до частини першої, другої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі, зокрема ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв'язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.
Особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є, зокрема Генеральний прокурор - щодо прокурорів Генеральної прокуратури України.
Таким чином, виходячи з наведених норм вбачається, що вирішення питання проходження військової служби, у тому числі щодо військовослужбовців, відряджених до державних органів (прийняття/звільнення з військової служби) належить до повноважень Міністра оборони України.
У свою чергу, за приписами частини першої статті 9 Закону України “Про прокуратуру” від 14.10.2014 № 1697-VII, у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом України від 19.09.2019 № 113-IX, Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом.
Також, за приписами частини першої статті 9 Закону України “Про прокуратуру” від 14.10.2014 № 1697-VII, у редакції, після набрання чинності Законом України від 19.09.2019 № 113-IX, Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.
Разом з тим, Конституція України, Закони України № 1697-VII, № 2232-XII та/або Положення 1153/2008, не наділяють Генерального прокурора повноваженнями, зокрема, звільняти з військової служби військовослужбовців, відряджених до штату Генеральної прокуратури України.
Як вбачається з матерів справи, наказом Міністра оборони України від 13.11.2019 № 638, позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом “й” пункту 2 частин п'ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” (які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду).
При цьому, спірним наказом Генерального прокурора 03.12.2019 № 1071-вк, позивача повторно звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту “й” пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” (які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду).
З огляду на викладене, суд приходить до переконання, що спірний наказ в цій частині прийнято за відсутності у відповідача повноважень на повторне звільнення позивача з військової служби.
Поряд з цим, суд наголошує на наступному.
Як зазначено позивачем в позовній заяві, відповідачем протиправно звільнено його із займаної посади та не переведено до Офісу Генерального прокурора України.
Натомість, звільнення позивача із займаної посади реалізовано вже наказом від 11.06.2020 № 1492ц, яким внесено зміни до оспорюваного наказу Генерального прокурора України від 03.12.2019 № 1071-вк, зокрема, пункт 1 цього наказу викладено у такій редакції: «капітана юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 13.11.2019 № 638 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «й» пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду), з 6 грудня 2019 року звільнити з посади прокурора першого відділу процесуальною керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Солом'янського районного в місті Києві військового комісаріату».
Як зазначено позивачем, наказ від 11.06.2020 № 1492ц оскаржено в судовому порядку та розглядається в рамках адміністративної справи № 640/3647/21.
Таким чином, п.1 наказу від 03.12.2019 № 1071-вк в оскаржуваній частині в даній справі вже є нечинним, ураховуючи внесені зміни наказом відповідача від 11.06.2020 № 1492ц, а отже в цій частині позову спір відсутній.
Також, інші заявлені позовні вимоги щодо поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд вважає передчасними та такими, що не можуть бути задоволені у заявлений спосіб в межах даної справи, оскільки фактично відсутні правові підстави вважати позивача звільненим з відповідної посади, тож відсутні правові підстави для його поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідно до положень ч. ч. 1 та 2 ст. 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно положень ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Підсумовуючи вищевикладене в сукупності, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.
Керуючись статтями 90, 139, 243, 245, 246, 255, 293, 295- 297 Кодексу адміністративного судочинства України,
1. У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовити.
2. Підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )
Відповідач: Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ: 00034051)
Рішення набирає законної сили відповідно до ст. 255 КАС України та може бути оскаржене за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295- 297 КАС України відповідно.
Суддя Н.М. Шевченко