Справа № 420/11830/21
12 листопада 2021 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Корой С.М. розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «РОСДОРСТРОЙ» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.06.2021 року UA-2021-01-29-002587-c,-
09.07.2021 року до суду надійшов адміністративний позов Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «РОСДОРСТРОЙ», в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.06.2021 року UA -2021-01-29-002587-c.
В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що у відповідача були відсутні повноваження на здійснення моніторингу закупівлі UA -2021-01-29-002587-c.
Щодо обставин, які встановлені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-29-002587-свід 25.06.2021 року, у позові вказано, що відповідач дійшов передчасного та невірного висновку, що замовником ніби то порушено вимоги ч.4 ст. 23 та абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Щодо відсутності обґрунтування використання посилання на виробника Геотекстиль Typar SF 56, позивач зазначає, що Геотекстиль Тураr SF 56 це тонкий, термічно скріплений, водопроникний нетканий геотекстиль, виготовлений з 100% поліпропіленових нескінченних волокон. Для будівництва автодоріг і ж/д доріг традиційно використовується термооброблений геотекстиль Тураr SF-56. Він має найвищу міцність. Основні завдання матеріалу - не допустити зсуву грунту, при цьому ефективно здійснювати дренаж води. Для з'єднання ниток між собою у геотекстилі Typar SF-56 застосовується висока температура. Такий варіант спайки волокон наділяє геотекстиль Typar SF-56 дуже високою міцністю і стійкістю до пошкоджень, оптимальне подовження, а також високий початковий модуль пружності, що є ідеальною комбінацією властивостей для застосування геосинтетиків, проте він пропускає менше рідини через меншу кількості пропускних отворів. Оптимальний баланс характеристик дозволяє досягти унікального результату, відображеного характерною кривою «напруга деформація», що доводить чудову комплексну характеристику геотекстиля Тураr SF-56, що дозволяє матеріалу виконувати всі покладені на нього функції.
Як зазначено у позові, у світі налічується велика кількість виробників геотекстилю Тураr SF-56, це зокрема такі виробники як: компанія DuPont De Nemours (Luxembourg) S.a.r.l, виробник "Геотел" Україна, Комітекс, хімічна компанія DuPont Geosynthetics (Люксембург). Компанія «Росгео»,Армістаб. Бонар, Геобел, Гронт, ЛавсанГео, Пинема, Полизон, Сибур, Террамм, Kortex (чеське підприємство), Robutec (великий німецький концерн). Німецька компанія NAUE GmbH & Co. KG, німецька компанія Huesker, ЛавсанГео (БІЛОРУСЬ), Heidelberger Vlies(Німецька компанія).
У зв'язку з наведеним, позивач вважає недоречним посилання відповідача на марку геотекстилю Тураr SF-56 як на виробника, таке твердження є помилковим із врахуванням специфіки дорожніх робіт.
Також, у позові вказано, що зобов'язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним. Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень, а саме шляхом припинення зобов'язань за договором, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - TOB "POCДОРСТРОЙ" та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношеннi з виявленим недоліком.
Як вказано у позові, детальний аналіз норм діючого законодавства України через призму ЗУ "Про публічні закупівлі" дає змогу дійти до висновку, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі від 25.06.2021 вiдповiдає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третьої особи ТОВ "РОСДОРСТРОЙ", а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані, відтак вважаємо, що є протиправним та підлягає скасуванню.
Ухвалою суду від 14.07.2021 року залишено позов без руху.
27.07.2021 року (вх.№40634/21) від представника позивача до суду надійшла заява про усунення недоліків разом із доказами сплати судового збору у розмірі 2270 грн.
Ухвалою суду від 06.08.2021 року прийнято до розгляду позовну заяву і відкрито провадження в даній адміністративній справі.
14.09.2021 року (вх.№50664/21) від представника відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву разом із додатками (а.с.198-227).
У відзиві вказано, що Північно-східний офіс Держаудитслужби вважає вимоги позовної заяви є необґрунтованими та безпідставними, а наведені позивачем відомості такими, що не відповідають дійсності.
Щодо питання реалізації Офісом повноважень на території Одеської області відповідач з покликанням на ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», Положення про Північно-Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року №23, вказує, що в Офісу наявні повноваження на здійснення моніторингів закупівель за межами Харківської області.
Щодо суті в ході моніторингу публічної закупівлі порушень Офіс повідомляє, що за наслідками моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що Додаток 3 до тендерної документації містить посилання на виробника (Геотекстиль Typar SF 56). При цьому, обґрунтування використання посилання на виробника відсутні. Зазначене є порушенням Замовником частини четвертої статті 23 Закону. Згідно iз iнформацією, що міститься в загальнодоступнiй всесвітній (глобальній) мережі інтернет за посиланням https://bud-inteh.com/geotekstil termoskreplennyj-typar-sf-56-52-m-na-metrazh виробником вищезазначеної марки геотекстиля є Тураr.
Щодо встановлених шляхів усунення порушень Офіс повідомляє, що правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 2 якого передбачено головні завдання органу державного фінансового контролю.
З посиланням на ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ч.6 ст.1, ст.8, ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідач зазначає, що враховуючи, що процедуру публічної закупівлі, у межах спірних правовідносин, проведено із порушенням вимог Закону, означений правочин є результатом процедури закупівлі та його укладено не у довідності норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.
У зв'язку з чим, як вказано у відзиві, Офісом в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі цілком правомірно зобов'язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументованi заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Крім того, у відзиві зазначено, що в позовній заяві відсутні посилання позивача На інші порушення виявлені під час моніторингу та зазначені у оскаржуваному висновку, що свідчить про згоду позивача з тим, що моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону в частині не підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, (а саме окремого обладнання, використання якого передбачено технічним завданням).
З посиланням на доводи та обґрунтування, які викладені у висновку за результатами процедури закупівлі UA-2021-01-29-002587-c, відповідач просить суд відмовити у задоволенні вимог Управління дорожнього господарства Одеської міської ради.
19.10.2021 року (вх.№57543/21) від представника позивача до суду надійшли письмові пояснення разом із додатками (т.1 а.с.231-262, т.2 а.с.1-12).
19.10.2021 року (вх.№57542/21) від представника ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» до суду надійшли письмові пояснення разом із додатками (т.2 а.с.13-40).
Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзиву на позовну заяву, пояснень і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, судом встановлено наступні факти та обставини.
Позивачем було затверджено тендерну документацію на закупівлю «Капітальний ремонт (відновлення) покриття проїжджої частини та переїзду трамвайної колії на перехресті вул. Водопровідної та пров. Високого у м. Одесі» та оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу інформацію щодо оголошення проведення відкритих торгів.
Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021-01-29-002587-c ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" відповідало кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації та були відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі
25 лютого 2021 року уповноваженою особою позивача опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-01-29-002587-c робіт «Капітальний ремонт (відновлення) покриття проїжджої частини та переїзду трамвайної колії на перехресті вул. Водопровідної та пров. Високого у м. Одесі» з ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ".
09.03.2021 року між позивачем та ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" укладено договір №1 про закупівлю робіт за державні кошти згідно якого:
1.1. У порядку та на умовах, визначених цим Договором, Підрядник бере на себе зобов'язання у 2020-2021 р. р. своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи, зазначені в п.1.2 Договору, а Замовник - прийняти і оплатити такі роботи в межах виділених бюджетних призначень.
1.2.Найменування робіт: «Капітальний ремонт (відновлення) покриття проїжджої частини та переїзду трамвайної колії на перехресті вул. Водопровідної та пров. Високого у м. Одесі» (ДК 021:2015 - 45233000 - 9 «Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг»).
Площа покриття, що підлягає капітальному ремонту, складає 7 628, 40 м2.
Місце виконання робіт: м. Одеса, на перехресті вул. Водопровідної та пров. Високого.
1.3. Склад та обсяги робіт, що є предметом Договору, визначаються Сторонами на підставі Дефектного акту, який є невід'ємною частиною Договору та технічної специфікації (технічного завдання), викладеного в Тендерної документації на закупівлю робіт визначених у п.1.2 Договору. Обсяги робіт можуть бути зменшенi залежно від реального фінансування видатків.
Судом встановлено, що відповідно до наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 10.06.2021 № 255, складеного на підставі доповідної записки заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Курган Г. від 10.06.2021 року, розпочато моніторинг процедури закупівлі, зокрема, № UA-2021-01-29-002587-c.
15.06.2021 року відповідачем було складено запит замовнику на пояснення, в яких Північно-східний офіс Держаудитслужби просив надати пояснення:
1. Яким чином та на підставі яких документів Вами здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість. Також надати посилання на сторінку власного веб-сайту (або на офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, суб'єкта управління об'єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб'єктом господарювання державного сектору економіки) на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі.
2. Яким чином Замовник здійснив перевірку усіх розрахунків договірної ціни (визначеної за результатами проведеного аукціону), які є її складовими та визначені ДСТУ, розрахованих в програмному комплексі «Автоматизований випуск кошторисів» АВК-5, або у програмному комплексі, який взаємодіє з ним в частині передачі вартісних показників при визначенні вартості об'єкта та передачі кошторисної документації та розрахунків договірних цін, а саме:
Локальний кошторис Форма № 1 (додаток А ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013);
Відомість ресурсів до локальних кошторисів Форма № 1а (додаток Д ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013);
Розрахунок вартості експлуатації машин та механізмів;
Загально-виробничі та адміністративні витрати на підставі обґрунтованої їх величини і структури, що склалися на підприємстві Учасника за попередній звітний період;
Розрахунок прибутку;
Розрахунки інших витрат.
16.06.2021 року позивачем було складено відповідь замовника на пояснення.
25.06.2021 року відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-29-002587-c.
Так, структурно вказаний висновок складається з двох розділів: вступної частини, констатуючої частини.
У констатуючій частині вказаного висновку зазначено, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності оприлюднення інформації про закупівлю, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній після 19.04.2020 (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (далі - Замовник) від 12.02.2021 №11, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» (далі - ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ») протокольне рішення уповноваженої особи від 25.02.2021 № 15, повідомлення про намір укласти договір від 25.02.2021 року, договір від 09.03.2021 №1 (далі - Договір), пояснення Замовника на запит Північносхідного офісу Держаудитслужби надані 16.06.2021 року через електронну систему закупівель (далі - Пояснення). За наслідками моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що Додаток 3 до тендерної документації містить посилання на виробника (Геотекстиль Typar SF 56). При цьому, обґрунтування використання посилання на виробника відсутні. Зазначене є порушенням Замовником частини четвертої статті 23 Закону. Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону в частині не підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, (а саме окремого обладнання, використання якого передбачено технічним завданням). Так, технічним завданням до предмету закупівлі (Додаток 3 до тендерної документації) передбачено виконання окремих робіт, зокрема: улаштування нижнього шару двошарових основ товщиною 15 см iз щебеню фракцiї 20-40 мм з межею мiцностi на стиск понад 98,1 МПа [1000 кг/см2] [на однiй половинi проїжджої частини при систематичному русi транспорту на другiй]; улаштування покриття з гарячих асфальтобетонних сумішей асфальтоукладальником при ширині смуги до 3,5 м; улаштування основ та покриттiв з пiщано-гравiйних сумiшей оптимального гранулометричного складу двошарових, верхнiй шар товщиною 10 см; баластування колiї, стрiлочних переводiв i глухих пересiчень баластом щебеневим при улаштуваннi трамвайної колiї /проведення робiт в умовах руху по сусiднiй колiї при мiжколiйї до 4100 мм, при числi трамвайних поїздiв, що проходять на протязi години бiльше 30/. При цьому, ресурсними нормами РН18-23-3, РН18-44-1, РН18-22-3, РН18-22-4, Е32-3-1, які зазначені Замовником в технічній специфікації (технічному завданні) передбачено використання машини поливайно-мийної місткістю 6000л не підтверджено. Також, технічним завданням до предмету закупівлі (Додаток 3 до тендерної документації) передбачено виконання зокрема наступних робіт: улаштування покриття з гарячих асфальтобетонних сумішей асфальтоукладальником при ширині смуги до 3,5 м [нижнього шару товщиною 70 мм] [на однiй половинi проїжджої частини при систематичному русi транспорту на другiй]. При цьому, ресурсною нормою РН18-44-1, яка зазначена Замовником в технічній специфікації (технічному завданні) передбачено використання котку дорожнього самохідного на пневматичному ходу, масою 16 т. Однак, наданою учасником ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» у складі тендерної пропозиції довідкою про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази від 05.02.2021 №7061-Т наявність котку дорожнього самохідного на пневматичному ходу, масою 16 т не підтверджено. Отже, учасник ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону в частині не підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Однак, на порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасника ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним Договір. За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що Замовник на порушення вимог пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266) не оприлюднив інформацію про розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, яка розміщується на сторінці власного веб-сайту (або на офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів) . Відповідно до Єдиного реєстру розпорядників та одержувачів бюджетних коштів, розміщеного на веб-порталі Державної казначейської служби України (https://www.treasury.gov.ua/ua/kaznachejstvo-informuye/yedi nij-reyestr-rozporyadnikiv-ta-oderzhuvachiv-byudzhetnihkoshtiv), та Open Budget - Державний веб-портал бюджету для громадян (https://openbudget.gov.ua/spending-agencies/26506412/info) Замовник є головним розпорядником бюджетних коштів місцевого бюджету. На запит Держаудитслужби від 15.06.2021 про надання пояснень, зокрема, щодо посилання на сторінку власного веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі Замовник 16.06.2021 надав пояснення, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 16.12.2020 № 1266 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. № 631 і від 11 жовтня 2016 р. № 710» з 19.12.2020 органам місцевого самоврядування рекомендовано з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів. Таким чином, розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного вебсайту або офіційного вебсайту головного розпорядника бюджетних коштів є не обов'язковим. Щодо обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначення його очікуваної вартості Замовник зазначив, що розрахунок очікуваної вартості робіт на основі будівельних норм, а саме очікувана вартість закупівлі робіт з будівництва, капітального ремонту та реконструкції визначається з урахуванням ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», а також Галузевих виробничих норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт» відповідно до розробленої та затвердженої проєктно-кошторисної документації.
У частині 2 «Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства» вказано, що за результатами аналізу питання своєчасності оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог частини 41 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами). За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог частини четвертої статті 23 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, наявності підстав для відхилення, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, - порушень не встановлено..
У частині 3 Висновку «Зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності)» вказано, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Позивач не погоджується з висновком за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-01-29-002587-c, вважає його протиправним та необґрунтованим, у зв'язку з чим звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам та встановленим обставинам справи, суд зазначає.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України..
Статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Згідно із ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно з п.14 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель
Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Відповідно до ч.2 вказаної статті рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Так, підставою для здійснення моніторингу закупівлі UA-2021-01-29-002587-c в наказі про його проведення визначено доповідну записку заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Курган Г. від 10.06.2021 року.
Судом встановлено, що 07.06.2021 року Заступником голови Державної аудиторської служби України О.Шкуропат складено на адреси Офісів Держаудитслужби та їх управлінь в областях лист №003100-18/7042-2021 (т.1 а.с.221) «Про надання доручення», в якому вказано, що Державна аудиторська служба України здійснила аналіз виконання міжрегіональними територіальними органами Держаудитслужби (далі територіальні органи) паспорта бюджетної програми на 2021 рік за КПКВК 3505010 «Kepiвництво та управління у сфері фінансового контролю» в частині кількості процедур закупівель, охоплених моніторингом, та встановила, що в більшості територіальних органів наразі рівень охоплених контролем процедур закупівель не досягає планового рівня.
У листі вказано, що з огляду на викладене, Держаудитслужба доручає: вжити вичерпних заходів для виконання зазначеного показника паспорту бюджетної програми; провести моніторинг процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку.
Так, у переліку закупівель, який є додатком до листа, зокрема, вказано процедуру закупівлі № UA-2021-01-29-002587-c (т.1 а.с.222).
З наданої до суду копії доповідної записки заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Курган Г. від 10.06.2021 року, судом встановлено, що в ній містяться позиції: враховуючи положення ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» та доручення ДАСУ від 07.06.2021 року №003100-18/7042-2021 прийняти рішення про початок моніторингу закупівель у персональному кабінеті Держаудислужби електронної системи закупівель Prozorro (т.1 а.с.224).
Постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року затверджено Положенням про Державну аудиторську службу України (далі Положення). Положенням визначено, що Державна аудиторська служба України (далі Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з п.1 вказаного Положення державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Водночас згідно з п. 7 Положення здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи
Відповідно до п.1 Положення про Північно-Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року №23 (далі - Положення №23) Північний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.
У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях (далі - управління).
Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.
На території Харківської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.
На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Пунктом 2 Положення №23 визначено, що Офіс у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України, постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства, дорученнями Прем'єр-міністра України, Міністра Кабінету Міністрів України, Голови Держаудитслужби, його першого заступника та заступника, наказами Держаудитслужби, актами Ради міністрів Автономної Республіки Крим, відповідних місцевих державних адміністрацій та органів місцевого самоврядування, цим Положенням.
Таким чином, суд вважає, що у відповідача наявна компетенція по здійсненню заходів моніторингу закупівель за межами Харківської області та, зокрема, моніторингу закупівлі № UA-2021-01-29-002587-c на підставі доручення Державної аудиторської служби України від 07.06.2021 року №003100-18/7042-2021.
При цьому суд зазначає, що доказів оскарження, скасування наказу від 10.06.2021 року № 255 в судовому чи адміністративному порядку до суду не надано, а наявність такої обставини судом не вставлено.
Частиною 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання
Згідно з ч.7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Відповідно до ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).
Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб'єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.
У разі участі об'єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об'єднаних показників кожного учасника такого об'єднання на підставі наданої об'єднанням інформації.
Відповідно до ч.1 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Частиною 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);
3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;
4) очікувана вартість предмета закупівлі;
5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
7) умови оплати;
8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;
9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;
11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;
12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
Частиною 2 вказаної статті Закону визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім'я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Згідно з ч.ч3 - 5 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.
Відповідно до ч.4 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі» технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб'єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".
Згідно з пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
Суд зазначає, що за результатами аналізу питання своєчасності оприлюднення інформації про закупівлю відповідачем встановлено порушення вимог частини 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами).
Щодо даного порушення, викладеного у спірному висновку, суд зазначає.
Так, відповідно до п.4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 року головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб'єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:
обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;
оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб'єкта управління об'єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб'єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
Таким чином, розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів є не обов'язковим.
Згідно з п.4 постанови Кабінету Міністрів України від 16.12.2020 № 1266 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. № 631 і від 11 жовтня 2016 р. № 710» з 19.12.2020 органам місцевого самоврядування рекомендовано - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
Відповідно до п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 р. № 710 заходи з щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, стосуються органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету.
Позивач відповідно до Єдиного реєстру розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів (крім інформації з обмеженим доступом) станом на 01.01.2021, розміщеного на офіційному сайті Державної казначейської служби України є розпорядником державних коштів, а також відповідно до даних Єдиного веб-порталу використання публічних коштів (офіційного інформаційного ресурсу з відкритими даними про використання бюджетних коштів в Україні та найбільшої бази даних з публічних фінансів України, є розпорядником нижчого рівня.
Відповідно до положення про управління дорожнього господарства Одеської міської ради (нова редакція), затвердженого рішенням Одеської міської ради № 384-VI від 28.02.2011 р. (зі змінами) Управління дорожнього господарства Одеської міської ради є виконавчим органом Одеської міської ради і створюється відповідно до Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".
З аналізу вищевикладеного, суд погоджується з доводами позивача про те, що для нього, як органу місцевого самоврядування, розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного вебсайту або офіційного вебсайту головного розпорядника бюджетних коштів є не обов'язковим.
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону у висновку встановлено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі».
Щодо даного порушення, викладеного у спірному висновку, суд зазначає.
Так, судом встановлено, що Додаток 3 до тендерної документації містить посилання на виробника (Геотекстиль Typar SF 56).
Як пояснено позивачем, Геотекстиль Тураr SF 56 це тонкий, термічно скріплений, водопроникний нетканий геотекстиль, виготовлений з 100% поліпропіленових нескінченних волокон. Для будівництва автодоріг і ж/д доріг традиційно використовується термооброблений геотекстиль Тураr SF-56. Він має найвищу міцність. Основні завдання матеріалу - не допустити зсуву грунту, при цьому ефективно здійснювати дренаж води. Для з'єднання ниток між собою у геотекстилі Typar SF-56 застосовується висока температура. Такий варіант спайки волокон наділяє геотекстиль Typar SF-56 дуже високою міцністю і стійкістю до пошкоджень, оптимальне подовження, а також високий початковий модуль пружності, що є ідеальною комбінацією властивостей для застосування геосинтетиківпроте він пропускає менше рідини через меншої кількості пропускних отворів. Оптимальний баланс характеристик дозволяє досягти унікального результату, відображеного характерною кривою «напруга деформація», що доводить чудову комплексну характеристику геотекстиля Тураr SF-56, що дозволяє матеріалу виконувати всі покладені на нього функції.
Як зазначено у позові, у світі налічується велика кількість виробників геотекстилю Тураr SF-56, це зокрема такі виробники як: компанія DuPont De Nemours (Luxembourg) S.a.r.l, виробник "Геотел" Україна, Комітекс, хімічна компанія DuPont Geosynthetics (Люксембург). Компанія «Росгео»,Армістаб. Бонар, Геобел, Гронт, ЛавсанГео, Пинема, Полизон, Сибур, Террамм, Kortex (чеське підприємство), Robutec (великий німецький концерн). Німецька компанія NAUE GmbH & Co. KG, німецька компанія Huesker, ЛавсанГео (БІЛОРУСЬ), Heidelberger Vlies (Німецька компанія).
Відповідач же зазначає, що згідно із інформацією, що міститься в загальнодоступнiй всесвітній (глобальній) мережі інтернет за посиланням https://bud-inteh.com/geotekstil-termoskreplennyj-typar-sf-56-52-m-na-metrazh виробником вищезазначеної марки геотекстиля являється Тураr.
В той же час, суд зазначає, що в загальнодоступнiй всесвітній (глобальній) мережі інтернет:
- за посиланням https://prom.ua/p492453034-geotekstil-typar-52200.html? міститься інформація щодо іншого виробника товару, а саме «S.T.Dupont»;
- за посиланням https://geosvit.com.ua/m1-typar-sf/ міститься інформація щодо іншого виробника товару, а саме «S.T.Dupont».
Таким чином, суд вважає помилковими вищевказані висновки відповідача щодо порушення позивачем частини 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі».
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій - у висновку встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
Щодо даного порушення, викладеного у спірному висновку, суд зазначає.
Так, технічним завданням до предмету закупівлі (Додаток 3 до тендерної документації) передбачено виконання окремих робіт, зокрема: улаштування нижнього шару двошарових основ товщиною 15 см iз щебеню фракцiї 20-40 мм з межею мiцностi на стиск понад 98,1 МПа [1000 кг/см2] [на однiй половинi проїжджої частини при систематичному русi транспорту на другiй]; улаштування покриття з гарячих асфальтобетонних сумішей асфальтоукладальником при ширині смуги до 3,5 м; улаштування основ та покриттiв з пiщано-гравiйних сумiшей оптимального гранулометричного складу двошарових, верхнiй шар товщиною 10 см; баластування колiї, стрiлочних переводiв i глухих пересiчень баластом щебеневим при улаштуваннi трамвайної колiї /проведення робiт в умовах руху по сусiднiй колiї при мiжколiйї до 4100 мм, при числi трамвайних поїздiв, що проходять на протязi години бiльше 30/.
При цьому, ресурсними нормами РН18-23-3, РН18-44-1, РН18-22-3, РН18-22-4, Е32-3-1, які зазначені Замовником в технічній специфікації (технічному завданні) передбачено використання машини поливайно-мийної місткістю 6000л не підтверджено.
Також, технічним завданням до предмету закупівлі (Додаток 3 до тендерної документації) передбачено виконання зокрема наступних робіт: улаштування покриття з гарячих асфальтобетонних сумішей асфальтоукладальником при ширині смуги до 3,5 м [нижнього шару товщиною 70 мм] [на однiй половинi проїжджої частини при систематичному русi транспорту на другiй].
При цьому, ресурсною нормою РН18-44-1, яка зазначена Замовником в технічній специфікації (технічному завданні) передбачено використання котку дорожнього самохідного на пневматичному ходу, масою 16 т.
Судом встановлено, що учасником ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» у складі тендерної пропозиції було надано:
- Довідку про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази №7061-Т від 05.02.2021 р., в якій під номером « 11» вказано СБМ МДКЗ 12-02 Вантажний - спеціальний спеціальний ван 2017 р. реєстраційний № НОМЕР_1 :
- Свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 вантажний - спеціальний спеціальний ван 2017 р.
Як вказано позивачем «СБМ МДКЗ 12-02 вантажний - спеціальний спеціальний ван» (Дорожня комбінована машина МДКЗ 12) - автомобіль багатофункціональний та оснащений змiнним піскорозкидальним. поливо-мийним обладнанням, щіткою та снігоочисним вiдвалом. Це дозволяє використовувати її в будь-який проміжок року в залежностi вiд потреб пiдприємства. Відповідно до характеристик, об'єм цистерни даного автомобілю 10 000 л., що відповідає вимогам технічної специфікації замовника.
Також, у складі тендерної пропозиції було надано:
- Довідку про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази №7061-Т від - 05.02.2021 р., в якій під номером «14» вказано «Коток дорожний НАММ 3414» реєстраційний номер 05161 ВН; з массою під номером « 16» вказано «Коток дорожний HAMM HD 150TT» реєстраційний номер 05925 BH: Свідоцтво про реєстрацію машини Коток дорожний НАММ 3414» реєстраційний номер 05161 BH;
- Свідоцтво про реєстрацію машини Коток дорожний НАМM HD 150TT» реєстраційний 05925 BH. номер
Відповідно до інформації, що міститься у Свідоцтві про реєстрацію машини Коток дорожний НАММ 3414» реєстраційний номер НОМЕР_3 , маса машині складає 15 900 кг, що еквівалентно 15,9 тонн.
Вiдповiдно до інформації, що міститься у Свідоцтво про реєстрацію машини Коток дорожний HAMM HD 150TT» реєстраційний номер НОМЕР_4 ., маса машині складає 17 900 кг, що еквівалентно 17,9 тонн.
Зважаючи на вищевикладене, суд погоджується з доводами позивача про те, що учасником процедури закупівлі ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» у складі тендерної пропозиції надано підтвердження наявності 2 одиниць техніки, а саме Котку дорожнього НAMM 3414 тa Котку дорожнього НАММ HD 150ТТ, які б вiдповiдали технічному завданню Замовника конкретно щодо вимоги підтвердження наявності «котку дорожнього самохідного на пневматичному ходу, масою 16 м.
Суд зазначає, що протягом усього строку розгляду даної адміністративної справи доводів, які б спростували дані твердження відповідачем до суду не надано.
З огляду на встановлені судом обставини, позивачем (замовником) виконані вимоги абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Суд також враховує, що станом на дату вирішення даної адміністративної справи відомості щодо оскарження процедури чи результатів закупівлі на офіційному веб-сайті Уповноваженого органу відсутні.
При вирішенні даної адміністративної справи, суд враховує, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов'язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють зловживання і корупційні дії.
Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить суто формальний характер, так як не пов'язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, не пов'язано з запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
При цьому, судом має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб'єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є хворі, що перебувають на стаціонарному лікуванні) і публічними інтересами.
Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Варто зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Крім того, відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами закупівель.
Фактично необхідність таких суттєвих наслідків відповідач пов'язує із оформленням документів, до змісту якого зауваження відсутні.
Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості товарів, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не заперечується, що переможцем тендеру запропоновано пропозицію, яка відповідає реаліям ринку, тобто є прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків місцевому бюджету.
Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).
На думку суду, у даному випадку органом аудиту не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, наприклад чи спробував замовник чи учасник тендеру скористатися недоліком або прогалиною у системі.
За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.
В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов'язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.
Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23 вересня 1982 року, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21 лютого 1986 року, "Щокін проти України" від 14 жовтня 2010 року, "Сєрков проти України" від 07 липня 2011 року, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23 листопада 2000 року, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.
Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.
Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об'єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2004 року у справі "Трегубенко проти України").
Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.
Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб'єктів - сторін договору.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
На підставі викладеного у сукупності суд приходить до висновку, що вимога відповідача про зобов'язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді зриву процесу капітального ремонту (відновлення) покриття проїжджої частини та переїзду трамвайної колії на перехресті вул. Водопровідної та пров. Високого у м. Одесі.
Зважаючи на вищевикладене, суд вважає, що спірний висновок про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Решта доводів позивача висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.
Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.
Відповідно до ч. 1. ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог.
Відповідно до ч.1, ч.5 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про задоволення позову Управління дорожнього господарства Одеської міської ради.
Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
З матеріалів справи вбачається, що, позивачем за подачу даного адміністративного позову сплачено судовий збір у розмірі 2270 грн.
Зважаючи на вищевикладене, враховуючи задоволення вимог позивача суд дійшов висновку про стягнення із Північно-східного офісу Держаудитслужби за рахунок її бюджетних асигнувань на користь Управління дорожнього господарства Одеської міської ради судового збору у розмірі 2270,00 грн.
Керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 6, 8, 9, 14, 22, 139, 241, 242-246, 250, 255, 295, КАС України, суд,-
Адміністративний позов Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «РОСДОРСТРОЙ» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.06.2021 року UA -2021-01-29-002587-c- задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA -2021-01-29-002587-c, який затверджено 25.06.2021 року.
Стягнути з Північно-східного офісу Держаудитслужби на користь Управління дорожнього господарства Одеської міської ради судовий збір у розмірі 2270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок).
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання до П'ятого апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Учасники справи:
Позивач - Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (вул. Генерала Петрова, буд. 22, м. Одеса, 65078, код ЄДРПОУ 26506412).
Відповідач - Північно-східний офіс Держаудитслужби (майдан Свободи, буд.5, Держпром, 4 під'їзд, 1-поверх, м.Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572).
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «РОСДОРСТРОЙ» (вул.Генуезька, 1-а, м.Одеса, 65009, код ЄДРПОУ 33658865).
Суддя С.М. Корой