П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
02 листопада 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/6029/21
Головуючий в 1 інстанції: Балан Я.В.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Домусчі С.Д.
суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,
за участю секретаря судового засідання - Тутової Л.С.
апелянта - ОСОБА_1
представника відповідача - Одеської обласної прокуратури - Клюкіна К.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 серпня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеського обласної прокуратури, Одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії, наказ про звільнення, про поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
13 квітня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка створена наказом №543 від 17.11.2020 року «Про створення одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» №7 від 14.01.2021 року про неуспішне проходження атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури №405к від 11.03.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Котовської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на підставі рішення Одинадцятої кадрової комісії №7 від 14.01.2021 року з 15 березня 2021 року;
- поновити на посаді першого заступника керівника Котовської місцевої прокуратури або на рівнозначній посаді в органах прокуратури (Подільської окружної прокуратури) за погодженням з ОСОБА_1 з 15 березня 2021 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
- стягнути з Одеської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 15.03.2021 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 серпня 2021 року, ухваленим у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження, відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення а ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Так, в обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що в рішенні кадрової комісії відсутній підпис одного з шести членів кадрової комісії; посилання кадрової комісії на факти, які мали місце, до призначення позивача на посаду прокурора не можуть бути підставою для негативного висновку. При цьому, апелянт зазначає, що по всім фактам проводились службові перевірки за наслідками яких не було прийнято рішень про притягнення його до відповідальності, а негативні публікації на певному сайті не знайшли свого підтвердження під час проведення службових розслідувань. Посилається апелянт і на те, що в матеріалах атестації відсутня негативна характеристика керівника, на яку посилалась кадрова комісія.
Одеська обласна прокуратура надала відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін. При цьому Одеська обласна прокуратура посилається на те, що кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братись до уваги відомості, отриманні від фізичних та юридичних осіб (у тому числі і анонімні), а тому зважаючи на численні листи, скарги та повідомлення, які надішли на адресу кадрової комісії, та які дослідженні, обласна прокуратура вважає рішення кадрової комісії таким, що не підлягає скасуванню. Щодо відсутності одного підпису з шести членів кадрової комісії, обласна прокуратура зазначає, що вказане питання було досліджено судом першої інстанції, та було обґрунтовано встановлено, що ця обставина не є підставою для визнання рішення кадрової комісії нечинним, як помилково вважає апелянт.
Офіс Генерального прокурора також подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін. При цьому Офіс Генерального прокурора зазначає, що предметом атестації прокурора є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора. Вказує Офіс Генерального прокурора і на те, що рішення кадрової комісії прийняте уповноваженою комісією, складом визначеним наказом Генерального прокурора №543 від 17.11.2020 року, який апелянтом не був оскаржений.
Офіс Генерального прокурора посилається також і на те, що апелянт проходів атестацію відповідно до поданої ним заяви, співбесіда (третій етап атестації) проводилась відповідно до графіку проведення співбесід, та з дотриманням регламенту проведення співбесіди. Саме рішення кадрової комісії відповідає вимогам щодо його вмотивованості, та є таким, що прийняте за внутрішнім переконанням членів кадрової комісії, за наслідками проведеної співбесіди та результатів дослідження матеріалів стосовно апелянта, з огляду на результати виконаного практичного завдання, пояснень апелянта, який бав участь у співбесіді. При цьому Офіс Генерального прокурора зазначає, що кадрова комісії не є судовим органом та не встановлює юридичні факти, а надає оцінку наявній на момент проведення атестації інформації про прокурора під кутом зору критеріїв оцінювання, а апелянт своєю участю мав можливість вплинути на цю оцінку.
Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Суд встановив, що наказом керівника Одеської прокуратури №3699к від 24.12.2015 року, ОСОБА_1 призначений на посаду першого заступника керівника Котовської місцевої прокуратури (т. 2 а.с.73).
11.10.2019 року, ОСОБА_1 подана заява встановленого зразка про переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію (т. 3 а.с. 46).
У зв'язку з успішним проходженням першого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, апелянт був допущений до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками ОСОБА_1 виконав письмове практичне завдання (т. 3, а.с. 54-57).
За наслідками проведеної співбесіди, Одинадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 7 від 14.01.2021 року про неуспішне проходження апелянтом атестації (т. 3 а.с.53).
Наказом керівника Одеської обласної прокуратури №405к від 11.03.2021 року, з посиланням на статтю 11, пункт 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпункт 2 пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника керівника Котовської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратур на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 15.03.2021 року. У якості підстави вказане рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №7 від 14.01.2021 року (т. 1 а.с. 39).
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що матеріалами справи підтверджені висновки Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур стосовно того, що ОСОБА_1 має недостатній рівень володіння практичними уміннями та навичками, рівень професійної компетентності недопустимо низький, а саме рішення №7 від 14.01.2021 року містить мотиви його прийняття, в ньому зазначені обставини, які вплинули на прийняття рішення.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.
Відповідно до частини другої статті 19 Основного Закону України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.
При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Згідно із статтею 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.
Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
За приписами статей 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (надалі - Закон №1697-VII).
За приписами пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Частиною 5 статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
25 вересня 2019 року, набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (надалі - Закон №113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Так, відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
За приписами пункту 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до п. 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Згідно з пунктом 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, встановлено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року, затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок №221).
Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Розділу I Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Пунктом 6 Розділу I Порядку № 221, встановлено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Згідно з пунктом 8 Розділу I Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до п. 9 Розділу I Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Відповідно до пункту 10 Розділу I Порядку № 221, заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
У відповідності до пунктів 1-4 Розділу ІІ Порядку № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту.
Матеріалами справи підтверджено та доводами апеляційної скарги не спростовано, те, що 11.10.2019 року, ОСОБА_1 була подана заява встановленого зразка про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т. 3 а.с.46).
У цій заяві апелянт підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора. Також в цій заяві апелянт погодився із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.
Учасниками справи не заперечується факт успішного проходження апелянтом першого та другого етапів атестації, за результатами яких апелянт був допущений до проходження третього етапу - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Так, відповідно до пункту 2 розділу IV Порядку №221, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Відповідно до матеріалів справи апелянт, для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками виконав письмове практичне завдання (т. 3 а.с. 54, 56-57).
Відповідно до пункту 8 розділу IV Порядку № 221, співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Відповідно до пунктів 9, 10, 11 розділу IV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
За таких обставин, кадровою комісією для проведення співбесіди з прокурором може використовуватися будь-яка інформація, отримана від органів державної влади, фізичних чи юридичних осіб.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Відповідно до пункту 12 розділу IV Порядку № 221, співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Згідно з пунктом 13 розділу IV Порядку № 221 співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Пунктом 14 розділу IV Порядку № 221 встановлено, що члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (
Відповідно до пункту 15 розділу IV Порядку № 221, після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Згідно з п. 16 розділу IV Порядку № 221 залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Так, відповідно до матеріалів справи Одинадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №7 від 14.01.2021 року про неуспішне проходження апелянтом атестації (т. 3 а.с. 53), відповідно до якого Комісія з'ясувала обставини, які свідчать про невідповідність апелянта вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності, зокрема:
- недостатній рівень володіння прокурором практичними уміннями та навичками, внаслідок чого відповідь на друге питання практичного завдання прокурором не надано, рівень професійної компетентності недопустимо низький як для прокурора - не зміг надати відповіді на питання щодо норм Конституції України та Закону України «Про прокуратуру»;
- низький рівень професійної етики прокурора зумовлений недостатніми професійними знаннями, недостатньою фаховим орієнтуванням у чинному законодавстві, низьким рівнем компетентності та професіоналізму, що не сприяє формуванню довіри до прокуратури. При цьому низький рівень професійної етики прокурора підтверджується численними публікаціями, наявними у матеріалах співбесіди, зверненнями ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , негативною характеристикою керівника Котовської місцевої прокуратури, фактом притягнення до дисциплінарної відповідальності у 2018 році, проведенням службового розслідування у 2017 та 2019 роках.
Переглянувши зміст диску (т. 2 а.с. 237) на якому зафіксоване проведення співбесіди апеляційний суд, як і суд першої інстанції дійшов висновку, що обставини, які покладні в основу рішення Одинадцятої кадрової комісії №7 від 14.01.2021 року, повністю підтверджуються з огляду на таке.
Зазначаючи про недостатній рівень володіння прокурором практичними уміннями та навичками Одинадцята кадрова комісії зазначила, що прокурор не надав відповідь на друге запитання практичного завдання.
Так, у другому питанні практичного завдання прокурор мав надати відповідь «Чи може бути об'єктом дослідження суду судово-психіатрична експертиза, яка містить в собі пояснення підозрюваного/обвинуваченого стосовно вчинення кримінального правопорушення?» (т. 3 а.с. 55).
Апелянт на друге питання надав таку відповідь:
«Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах, документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. Фактично докази відображені у дослідницькій частині експертизи \ показаннями з чужих слів. В такому випадку вказані покази є недопустимими показами, тому що отриманні в порушення діючих норм КПК.»
Під час обговорення відповіді прокурора на друге питання (запис S1440011) членами кадрової комісії було вказано на те, що відсутня відповідь на друге питання практичного завдання, оскільки письмова відповідь стосується показів, а не суті поставленого питання «Чи може бути об'єктом дослідження суду судово-психіатрична експертиза, яка містить в собі пояснення підозрюваного/обвинуваченого стосовно вчинення кримінального правопорушення?».
Після такого зауваження, прокурор, під час проведення співбесіди зазначив, що він деталізує свою письмову відповідь.
За таких обставин апеляційний суд погоджується із висновками Одинадцятої кадрової комісії щодо не надання прокурором відповіді на друге питання практичного завдання, та відхиляє доводи апелянта щодо надання ним відповіді, але неправильної, оскільки такі доводи спростовані як матеріалами справи (т. 3 а.с. 56 - письмові відповіді на практичне завдання), так і відеозаписом співбесіди.
При цьому апеляційний суд зауважує, що практичне завдання виконується до початку проведення співбесіди з метою встановлення рівня володіння практичними уміннями та навичками (п. 2 розділу IV Порядку №221 від 03.10.2019 року).
Зазначаючи про недопустимо низький для прокурора рівень професійної компетенції Одинадцята кадрова комісія у своєму рішенні послалась на те, що прокурор не зміг надати відповіді на питання щодо норм Конституції України та Закону України «Про прокуратуру».
Такі висновки підтверджені матеріалами справи, зокрема змістом диску (т. 2 а.с. 237) на якому зафіксоване проведення співбесіди (запис S1440011).
На питання чи пам'ятає прокурор якою статтею Конституції України регулюється діяльність прокуратури, прокурор відповів, що 131. Апеляційний суду зазначає, що стаття 131 Конституції України стосується діяльності Вищої ради правосуддя, а діяльність прокуратури врегульована статтею 131-1 Конституції України
На запитання членів кадрової комісії «які гарантій незалежності прокурорів відповідно до Закону України «Про прокуратуру» ви знаєте та якою статтею вони визначені», апелянт зазначив про особливий порядок притягнення до дисциплінарної відповідальності, достойну заробітну платню, встановлений робочий час. На уточнююче питання «в чому полягає особливість притягнення до відповідальності» апелянт не відповів, зазначивши, що раніше це регулювалось КДКП. На уточнююче питання чи є гарантією «встановлений робочий час» прокурор відповів, що він вже плутається у поставлених питаннях та йому психологічно тяжко. При цьому членами кадрової комісії було здійснено акцентування на тому, що апелянт є керівником і є Закон України «Про прокуратуру».
Апеляційний суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», незалежність прокурора забезпечується:
1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності;
2) порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами;
3) забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора;
4) установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури;
5) належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора;
6) функціонуванням органів прокурорського самоврядування;
7) визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім'ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту.
На запитання яка мета діяльності прокуратури відповідно до ст. 1 Закону України «Про прокуратуру», прокурор відповів «захист прав, законних інтересів держави, суспільства, громадянина. Також послався на те, що до законодавства він готувався на першому етапах, а зараз йому психологічно дуже тяжко.
Апеляційний суд зазначає, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про прокуратуру» метою діяльності прокуратури України є захист прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.
На питання членів кадрової комісії вказати обов'язки прокурора та якою статтею Закону це визначено, апелянт зазначив, що він зараз не готовий відповідати на питання про законодавство. Вказана відповідь була прийнята кадровою комісією.
Таким чином, вказані обставини свідчать про обґрунтованість висновків Одинадцятої кадрової комісії щодо недопустимо низького, як для прокурора, рівня професійної компетенції, а доводи апелянта з цього приводу апеляційний суд відхиляє, як такі, що не знайшли свого підтвердження.
Також в основу рішення Одинадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, покладений висновок щодо низького рівня професійної етики прокурора, зумовленого недостатніми професійними знаннями, недостатнім фаховим орієнтуванням у чинному законодавстві, низьким рівнем компетентності та професіоналізму, що не сприяє формуванню довіри до прокуратури. При цьому низький рівень професійної етики прокурора підтверджується численними публікаціями наявними у матеріалах співбесіди. Зверненнями ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , негативною характеристикою керівника Котовської місцевої прокуратури, фактом притягнення до дисциплінарної відповідальності у 2018 році, проведенням службового розслідування у 2017 та 2019 роках.
Перевіряючи такі висновки Одинадцятої кадрової комісії, апеляційний суд зазначає, що, як вбачається за змісту диску (т. 2 а.с. 237) на якому зафіксоване проведення співбесіди, апелянт під час співбесіди пояснив, що він дійсно був притягнутий до дисциплінарної відповідальності за несвоєчасне призначення процесуальних керівників у кримінальних провадженнях, але наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності був скасований через допущені формальні порушення (притягнення до відповідальності під час перебування прокурора на лікарняному). Апеляційний суд зазначає, що, як Одинадцятою кадровою комісією, так і судом першої інстанції не надавалась юридична оцінка притягнення апелянтом до дисциплінарної відповідальності, а лише був прийнятий до уваги той факт, що апелянт був притягнутий до дисциплінарної відповідальності за несвоєчасне призначення процесуальних керівників у кримінальних провадженнях, а скасування відповідальності відбулось за формальних підстав.
Також, апелянт, під час проведення співбесіди не зміг надати пояснень на питання членів кадрової комісії стосовно того чому на сайті «Котовські партизани» розміщують негативні публікації тільки стосовно апелянта, а по іншим прокурорам не пишуть. При цьому апелянт вказав, що особа, яка є адміністратором цього сайту виконує замовлення стосовно нього. По факту поширення інформації на цьому сайті порушена кримінальна справа, яка перебуває у Роздільнянській прокуратурі. Декілька разів, апелянт як фізична особа, а не посадова, звертався до процесуальних керівників в цій кримінальній справі з проханням прискоритися у розслідуванні. Цивільних позовів щодо захисту честі, гідності та ділової репутації, апелянт не подавав, звертався до прокурора вищого рівня та до Генерального прокурора.
На запитання членів кадрової комісії, апелянт повідомив, що за його ініціативою стосовно посадових осіб Подільського виконавчого комітету (в подальшому зазначав, що стосовно посадової особи комунального підприємства, а потім, що стосовно депутата місцевої ради) була порушена кримінальна справа за ст. 191 КК України та, як зазначив апелянт, «привласнення і розтрата». Пояснив, що питання порушення вказаного кримінального провадження було погоджено з обласною прокуратурою, якою в подальшому було пред'явлено підозру місцевому депутату. При цьому на питання членів кадрової комісії апелянт плутався у правильності обрання термінів «розтрата» «привласнення», не зміг чітко пояснити, яке він мав відношення до кримінального провадження, стосовно депутата, підозру якому пред'являла обласна прокуратура.
На питання членів кадрової комісії щодо справи про замах на вбивство воїна АТО ОСОБА_6 , апелянт пояснив членам кадрової комісії, що між ОСОБА_7 , який був у стані алкогольного сп'яніння, та ще двома хлопцями виник конфлікт під час якого ОСОБА_8 витяг біту по почав нею все трощити, але хлопці відібрали у нього цю биту, і він отримав від них тілесні ушкодження. Оскільки ОСОБА_8 був у дуже добрих відносинах з керівництвом поліції, вони поставили процесуального керівника перед фактом або реєстрація замаху на вбивство, або розбійний напад з метою вилучення матеріальних цінностей. Апелянт пояснив членам кадрової комісії, що він не був згоден із такою кваліфікацією, але процесуальний керівник повідомив його, що вже прийшли працівники поліції з відеокамерою, і якщо він буде відмовлятись його будуть знімати на відеокамеру та у нього будуть проблеми. Також, ОСОБА_1 зазначив, що він прийняв рішення змінити групу прокурорів і призначив себе старшим групи процесуальних керівників, і прийняв вказане кримінальне провадження, яке було зареєстроване за ст. 147 КК України, хоча хотіли за ст. 115, але апелянт перекваліфікував на ст. 186 КК України. Також апелянт повідомив, що після цього на нього була подана скарга.
На питання членів комісії «на якій підставі ОСОБА_1 призначив себе старшим групи прокурорів, тоді коли вже був старший групи, апелянт повідомив, що на тій підставі, що до нього прийшов старший групи прокурорів і повідомив, що на нього чинять тиск. В подальшому, з метою з'ясування професійної придатності члени кадрової комісії запитали у ОСОБА_1 яким чином це було зафіксовано, але апелянт вказав, що він виніс постанову про заміну прокурорів. На запитання «на підставі якої статті», апелянт повідомив, що на підставі ст. 170 - складність кримінального провадження. На питання членів кадрової комісії апелянт повідомив, що вперше також він призначав процесуального керівника, а на запитання щодо вчинення дій щоб такого тиску не було, апелянт повідомив, що він призначив себе старшим групи прокурорів, оскільки на нього тиснути не можливо. На питання членів кадрової комісії чи повідомляв старший групи прокурорів про вчинений тиск, апелянт вказав, що така заява була здійснена в усній формі. При цьому апелянт пояснив членам кадрової комісії, що ОСОБА_8 є добрим другом керівника Котовської місцевої прокуратури, який також отримав усну вказівку на те, що необхідно реєструвати 187 та притягувати по 187. Також, як пояснив апелянт, справа в подальшому була передана до Роздільнянської прокуратури у зв'язку із конфліктом інтересів, а на запитання членів комісії, зазначив, що конфлікт інтересів був у всіх, у нього, у керівництва та у працівників поліції, у зв'язку із чим він направив до обласної прокуратури відповідне клопотання за ст. 222 КПК, зазначивши, що відбувалося розголошення матеріалів досудового розслідування. На запитання членів комісії чи розуміє ОСОБА_1 , що таке конфлікт інтересів та, що таке розголошення матеріалів, апелянт почав пояснювати членам комісії, що ОСОБА_8 на своєму сайті викладав відео, в тому числі і про кримінальне провадження. Також апелянт, на питання членів комісії, пояснив, що в колективі з підлеглими у нього немає жодних конфліктів, але всі його вказівки, як процесуального керівника, не виконувались і він зрозумів, що у Подільському ВП не зможуть якісно проводити досудове розслідування, що було відображено у доповідній записці на ім'я обласного прокурора; апелянт бачив, що відбувався постійний витік інформації, та він зрозумів, що не зможе якісно завершити досудове розслідування. На питання членів кадрової комісії, чому він не здійснив перевірки через внутрішню безпеку, знайти особу винну у витоку інформації та зареєструвати кримінальне провадження або провести службову перевірку через внутрішню безпеку, апелянт пояснив, що він усно просив це зробити прокуратуру області, оскільки вони могли це ефективніше зробити.
За таких підстав, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції та кадрової комісії, щодо низького рівня професійної етики прокурора, зумовленого недостатніми професійними знаннями, недостатнім фаховим орієнтуванням у чинному законодавстві, низьким рівнем компетентності та професіоналізму.
Під час проведення співбесіди, відповідно до відеозапису, також були обговорені справа «Красевича», по якій апелянт дійшов висновку про відсутність умислу у діях ОСОБА_9 на підставі показів свідків, які тушили пожежу, та спілкувались ще з живою дружиною ОСОБА_9 , яка їм повідомила що винна вона, а він хотів лише налякати (облив бензином та підпалив), але коли пішла пожежа намагався спасти дружину та дітей. Доказів прямого умислу не було.
Також, апелянт надав пояснення під час співбесіди щодо справи про зґвалтування неповнолітньої (7-8 років), пояснивши кадровій комісії, що була проведена генетична експертиза, яка не підтвердила причетність затриманої особи до зґвалтування; доказів в цій справі було дуже мало; по цій справі ще триває суд.
Також, відповідно до запису співбесіди, Одинадцятою кадровою комісією була оголошена та досліджена негативна характеристика керівника Котовської місцевої прокуратур (запис співбесіди S1440010 починаючи з 25:31 хв.), копія якої була надана до апеляційного суду (т. 4 а.с. 30), відповідно до якої виконувач обов'язків Котовської місцевої прокуратури, старший радник юстиції І.А. Кучерявий, надав характеристику апелянту - першому заступнику керівника Котовської місцевої прокуратури, зазначивши, що за час роботи в місцевій прокуратурі належних організаторських здібностей, як керівник, не проявив, оскільки в професійній діяльності відсутня будь-яка ініціатива з виявлення та викриття злочинів у бюджетній сфері, земельних питаннях та корупційних злочинів. Також в характеристиці вказано, що за розподілом обов'язків ОСОБА_1 піднаглядні правоохоронні органи Подільського та Окнянського районів Одеської області. Проте, за два роки роботи останній не зумів налагодити належної взаємодії між цими органами. Звертає на себе увагу той факт, що між керівництвом та посадовими особами Подільського ВП ГУНП в Одеській області з одного боку та ОСОБА_1 з іншого взагалі відсутня будь-яка комунікація та ділові стосунки. Цей факт суттєво впливає на його авторитет та результати роботи правоохоронних органів в цілому. Також в характеристиці зазначено, що у зв'язку з цим відчуваються серйозні ускладнення при організації ОСОБА_1 виконання поставлених на нього завдань. Неналежний досвід та неякісна підготовка до міжвідомчих нарад призводить лише до констатації ним на нарадах статистичних даних, жодного дієвого заходу з його боку запропоновано не було.
Відповідно до вказаної характеристики, ОСОБА_1 виконує документи важко, стиль викладення потребує доопрацювання. Допускає численні граматичні та орфографічні помилки при складенні листів, за результатами чого мали місце неодноразові факти повернення йому документів для доопрацювання з прокуратури області. Відсутність досвіду роботи в органах прокуратури та у великому колективі в цілому призводить до конфліктних ситуацій в колективі. З керівником місцевої прокуратури часто вступає в конфлікт в присутності підлеглих, що в цілому відображається на атмосфері в колективі та, як наслідок впливає на авторитет керівництва місцевої прокуратури.
Надаючи відповідь з приводу дослідженої характеристики під час проведення співбесіди, апелянт зазначив, що він не перетинався по роботі із особою, яка надала негативну характеристикою, та яка у той час виконувала обов'язки прокурора - ОСОБА_10 . Вказав, що спочатку була підготовлена позитивна характеристика, проте в подальшому ОСОБА_10 повідомив апелянта про те, що посадові особи обласної прокуратури вимагають від нього надання негативної характеристики, та заставили його підписати негативну характеристику. При цьому апелянт відмовився від пропозиції членів кадрової комісії з'ясувати у ОСОБА_10 прізвища посадових осіб, які його змусили підписати негативну характеристику, зазначаючи, що він не хоче, щоб в цій ситуації зачіпались інтереси його колег, які виконували вказівки.
На питання членів кадрової комісії чому апелянт не заперечував проти негативної характеристики, він повідомив, що заперечував, але усно, під час розгляду дисциплінарного провадження, але письмових заперечень він не подавав.
Також, Одинадцятою кадровою комісією розглянута скарга ОСОБА_3 , який повідомляв, що дії заступника начальника податкової поліції Тіори Ю.П., призвели до протиправного вилучення та продажу майна ОСОБА_3 на суму 750000,00 гривень (т.3, а.с.61).
У матеріалах атестації наявний лист Громадської спілки «Консультативної Ради по дотриманню законодавства» до Прокурора Одеської області ОСОБА_11 , копія якого надсилалася Генеральному Прокурору України ОСОБА_12 , відносно колишнього працівника податкової міліції ОСОБА_1 , який неодноразово підозрювався у корупції та хабарництві, проходив фігурантом за фактами вимагання хабарів, з проханням звернути увагу на діяльність заступника Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_1 та протидіяти злочинній діяльності вказаної посадової особи (т. 3, а.с.62).
11 січня 2021 року, на офіційну електронну адресу Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур надійшов лист від «Ivan Gonta» під назвою «Злочинний шлях прокурора Тіори» до якого було додано копії публікацій у Інтернет та витяги з матеріалів кримінальних проваджень відносно вимагання ОСОБА_1 хабара та злочинної перекваліфікації кримінальних справ.
Зокрема, у листі наголошувалося, що ОСОБА_1 “кришував” організовані злочинні схеми (рекет, вимагання грошей з підприємців, рейдерство, контрабанда, наркотрафік, вирубка лісів) та брав гроші за закриття кримінальних справ.
Серед іншого, вказувалося, що ОСОБА_1 фактично “знищив” кримінальну справу по вбивству контрабандистом ОСОБА_13 своєї сім'ї, перекваліфікувавши цей злочин з “умисного вбивства двох або більше людей” на “вбивство по необережності”. Справа по замаху на вбивство воїна добровольця учасника АТО ОСОБА_8 , була перекваліфікована на “дрібне хуліганство і кражу”.
Крім того, як вказувалося у листі на адресу Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 11 січня 2021 року, ОСОБА_1 , було «відмазано» ґвалтівника неповнолітньої дитини (т.3, а.с.63-75).
Апеляційний суд зазначає, що належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, прикладом, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов'язки на займаній посаді.
Аналогічна правова позиція була висловлена Верховним Судом у постанові по справі №9901/831/18 від 09 жовтня 2019 року.
Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб'єкта владних повноважень.
Аналогічна правова позиція щодо застосування зазначених норм права вже була висловлена Верховним Судом у постанові по справі № 9901/641/18 від 26 травня 2020 року.
З аналізу вищенаведених норм законодавства вбачається, що якщо прокурор, який проходить атестацію, не задовольняє критерії професійної етики та доброчесності, разом з іншою інформацією мають повідомлятися також обґрунтовані причини, з урахуванням яких прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.
Виходячи з цього, рекомендується, щоб рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям доброчесності, не просто містило мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документацією, яка перевіряється, і яка містить інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.
Апеляційний суд дійшов висновку, що кадровою комісією під час проведення співбесіди була досліджена та обговорена вся наявні інформація щодо прокурора, який проходив співбесіду, а висновки, наведені в оскаржуваному рішенні кадрової комісії підтверджені відеозаписом проведеної співбесіди та матеріалами справи, що спростовує доводи апеляційна з цього приводу.
При цьому, апеляційний суд, як і суд першої інстанції зазначає, що визначення поняття «доброчесність» відсутнє у національному законодавстві України.
Згідно з п.п. 169-170 рішення ЄСПЛ від 09 квітня 2013 року у справі “Олександр Волков проти України” (заява № 21722/11), “вислів “згідно із законом” вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 у справі “Копп проти Швейцарії”, п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).
Отже, ця фраза передбачає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення від 24 квітня 2008 року у справі “C. G. та інші проти Болгарії”, заява №1365/07, п. 39).
У пункті 49 рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2006 року у справі “Волохи проти України” (заява №23543/02) зазначено, що норма права є “передбачуваною”, якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.
Вказаним правовим регулюванням в Україні виступає Закон України «Про прокуратуру», згідно статті 3 якого, діяльність прокуратури ґрунтується на засадах, зокрема, неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.
Статтями 16, 21, 27 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року (далі - Кодекс професійної етики), визначено, що: при виконанні службових обов'язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури; прокурору слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс; у відносинах з іншими учасниками судочинства прокурор повинен дотримуватися ділового стилю спілкування, виявляти принциповість і витримку.
Згідно зі Стандартами професійної відповідальності та основними обов'язками і правами прокурорів, прийнятими Міжнародною асоціацією прокурорів 23 квітня 1999 року, прокурори повинні: завжди підтримувати честь та гідність професії; поводитись професійно, відповідно до закону, правил та етики їхньої професії; у будь-який час дотримуватись найвищих норм чесності.
Крім того, окремим міжнародним документом з питань етики для прокурорів є “Європейські керівні принципи з етики і поведінки для прокурорів” (“Будапештські керівні принципи”), прийняті на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31 травня 2005 року [10, с. 70-74].
У документі було встановлено низку керівних принципів, що встановлюють стандарти поведінки та практичної діяльності, виконання яких очікується від усіх прокурорів, які працюють у/або від імені органів прокуратури. Серед них: основні обов'язки; основні вимоги до професійної поведінки; особливості професійної поведінки в сфері кримінального судочинства; а також вимоги до поведінки у приватному житті.
Цілий ряд етичних вимог згадані Керівні принципи встановлюють щодо поведінки прокурорів у приватному житті, зокрема:
- прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками у приватному житті реально існуючі або ті, що побутують у громадській думці, такі достоїнства співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість і неупередженість;
- прокурори повинні поважати закон і дотримуватися його в усі часи; прокурори повинні вести себе таким чином, щоб підтримувати і зберігати впевненість суспільства в їх професії та інше.
Будучи представниками держави, прокурорські працівники повинні всіляко сприяти утвердженню в суспільстві духу законності і справедливості, збереженню і примноженню історичних і культурних традицій України, усвідомлюючи при цьому соціальну значимість прокурорської діяльності та міру відповідальності перед суспільством і державою.
Так, негідна поведінка прокурорського працівника, як державного службовця, дискредитує не тільки його самого, а й систему органів прокуратури та державу в цілому. Влада і управління не можуть бути ефективними, коли в очах населення органи державної влади викликають недовіру і небажання співпрацювати з ними. При цьому роль регулятора поведінки в усіх випадках виконують цілком конкретні, перевірені практикою вимоги прокурорської етики.
Таким чином, статус прокурора накладає на особу додаткову відповідальність за поведінку. Від поведінки кожного прокурора залежить довіра громадян до органів прокуратури, що одночасно є показником її ефективності. Крім того, дія або бездіяльність, які відносно інших осіб можуть розцінюватись, як незначні, у випадку з прокурором підривають його авторитет та авторитет прокуратури Україні, як єдиної системи.
Стосовно доводів апелянта, що оскаржуване рішення кадрової комісії підписано не всіма її членами, апеляційний суд зазначає, що кадрова комісія утворюється у складі шести осіб. Однак, відповідно до п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року, рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до оскаржуваного рішення Одинадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №7 від 14.01.2021 року про неуспішне проходження атестації, останнє підписано п'ятьма з шести голосів, що не є порушенням Порядку роботи кадрових комісій. При цьому апеляційній суд звертає увагу на те, що цей факт сам по собі не може бути підставою для скасування рішення кадрової комісії.
Апеляційний суд вважає правильними висновки суду першої інстанції стосовно тривалості проведення співбесіди, оскільки Порядком №221 передбачено, що на виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. У свою чергу, посилань на обмеження у часі проведення співбесіди Порядок №221 не містить, навпаки, члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Також, суд першої інстанції правильно відхилив доводи ОСОБА_1 на протиправність його звільнення з підстави п.9 ч.1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та як наслідок, протиправності наказу Одеської обласної прокуратури №405к від 11.03.2021 року, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Стосовно інших посилань апеляційної скарги апеляційний суд зазначає, що згідно з п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.
Крім того, апеляційним судом враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції. У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.
Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2-12, 72-798, 242, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 КАС України, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 серпня 2021 року у справі №420/6029/21 - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складений 12.11.2021 року.
Головуючий суддя Домусчі С.Д.
Судді Семенюк Г.В. Шляхтицький О.І.