13 листопада 2021 р.Справа № 480/11380/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Бегунца А.О.,
Суддів: Мельнікової Л.В. , Рєзнікової С.С. ,
за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.
представника позивача - Цуканова В.В.
представника третьої особи, ОСОБА_1 - Климова К.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду заяву представника позивача Цуканова В.В. про відвід суддів: головуючого судді Бегунц А.О., суддів: Мельнікової Л.В., Рєзнікової С.С., у справі за апеляційною скаргою Кандидата на посаду Буринського міського голови Конотопського району Сумської області ОСОБА_2 на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 10.11.2021
за позовом Кандидата на посаду Буринського міського голови Конотопського району Сумської області ОСОБА_2
до Буринської міської територіальної виборчої комісії Конотопського району Сумської області треті особи: Кандидат на посаду Буринського міського голови Конотопського району Сумської області ОСОБА_1 , Кандидат на посаду Буринського міського голови Конотопського району Сумської області ОСОБА_3
про визнання протиправною та скасування постанови,
Кандидат на посаду Буринського міського голови на повторних місцевих виборах 26 вересня 2021 року, ОСОБА_2 08.11.2021 звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Буринської міської територіальної виборчої комісії Конотопського району Сумської області, в якій просить визнати протиправною та скасувати постанову Буринської міської територіальної виборчої комісії Конотопського району Сумської області №44 від 03.11.2021 року "Про призначення повторних виборів Буринського міського голови Конотопського району Сумської області та оголошення початку виборчого процесу повторних виборів Буринського міського голови Конотопського району Сумської області".
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідач, приймаючи постанову №44 від 03.11.2021 року "Про призначення повторних виборів Буринського міського голови Конотопського району Сумської області та оголошення початку виборчого процесу повторних виборів Буринського міського голови Конотопського району Сумської області", повинен призначити повторні вибори Буринського міського голови Конотопського району Сумської області на останню неділю шістдесятиденного строку з дня прийняття рішення про їх призначення, тобто не пізніше 2 січня 2022 року, проте в порушення ч.2 ст.195 ВК України призначив їх на 27.03.2022р. Підставою прийняття постанови Буринської міської територіальної виборчої комісії Конотопського району Сумської області № 3 від 29.07.2021 року "Про визнання ОСОБА_2 таким, що відмовився від посади Буринського міського голови Конотопського району Сумської області, визнання виборів Буринського міського голови Конотопського району Сумської області такими, що не відбулися, призначення повторних виборів Буринського міського голови Конотопського району Сумської області та оголошення про початок виборчого процесу повторних виборів Буринського міського голови Конотопського району Сумської області" стало виключно прийняття постанови Другим апеляційним адміністративним судом від 27.07.2021 року у справі №480/8849/20, якою рішення Сумського окружного адміністративного суду від 05.04.2021 року у справі №480/8849/20 скасовано, прийняте нове рішення, яким позовні вимоги задоволено: визнано протиправними дії Буринської МТВК щодо реєстрації ОСОБА_2 Буринським міським головою Конотопського району Сумської області; скасовано постанову Буринської міської територіальної виборчої комісії Конотопського району Сумської області від 04 грудня 2020 року № 10 "Про реєстрацію міського голови"; зобов'язано Буринську міську територіальну виборчу комісію Конотопського району Сумської області розглянути питання щодо визнання ОСОБА_2 таким, що відмовився від посади Буринського міського голови Конотопського району Сумської області розглянути питання щодо визнання ОСОБА_2 таким, що відмовився від посади Буринського міського голови Конотопського району Сумської області, і призначення повторних виборів Буринського міського голови Конотопського району Сумської області. 13 серпня 2021 року ухвалою Верховного суду відкрито касаційне провадження у справі № 480/8849/20. Отже, за чинності постанови Буринської МТВК від 04 грудня 2020 року № 10 "Про реєстрацію міського голови", на даний час легітимність призначення повторних виборів Буринського міського голови Конотопського району Сумської області стоїть під сумнівом до прийняття остаточного рішення Верховним Судом у справі №480/8849/20, а визнання виборів такими, що не відбулися, та призначення повторних виборів неодмінно призведе до порушення Конституції України та конституційних прав громадян Буринської ОТГ, які вже реалізували своє право вільно обирати на виборах Буринського міського голови Конотопського району Сумської області, які відбулись 25 жовтня 2020 року, на яких найбільшу кількість голосів виборців у єдиному одномандатному виборчому окрузі набрав кандидат на посаду Буринського міського голови ОСОБА_2 - 4577, що становить 52 % поданих голосів виборців у відношенні до кількості виборців, які взяли участь у голосуванні.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 10.11.2021 у задоволенні позовної заяви відмовлено.
Не погодившись з вказаним рішенням, позивачем Кандидатом на посаду Буринського міського голови Конотопського району Сумської області ОСОБА_2 подано апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення норм права та невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, просить рішення Сумського окружного адміністративного суду від 10.11.2021 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, що оскаржуваною постановою відповідач фактично відтермінував вибори на 3 зайвих місяці, оскільки призначив початок виборчого процесу на 05 лютого 2022 року замість дня в листопаді 2021 року. Так, в мотивувальній частині постанови Буринська міська територіальна виборча комісія Конотопського району Сумської області зазначила, що вважає за можливе застосувати положення частини 1 статті 5 Виборчого кодексу України, яка передбачає, що позачергові місцеві вибори, проміжні, перші, додаткові вибори проводяться двічі на рік в останню неділю березня та останню неділю жовтня. При цьому постановою №44 від 03.11.2021 призначено повторні вибори, які не можуть вважатись позачерговими, проміжними, першими, або додатковими як передбачено частини 1 статті 5 Виборчого кодексу України. У цьому випадку Буринська міська територіальна виборча комісія Конотопського району Сумської області при призначенні дати повторних виборів мала керуватись положеннями частини 2 статті 195 Виборчого кодексу України, а тому постанова Буринської міської територіальної виборчої комісії Конотопського району Сумської області №44 від 03.11.2021 "Про приначення повторних виборів Буринського міського голови Конотопського району Сумської області та оголошення початку виборчого процесу повторних виборів Буринського міського голови Конотопського району Сумської області" підлягає скасуванню, як така, що суперечить законодавству України. Апелянт вказав, що не погоджується із висновками суду першої інстанції викладеними у мотивувальній частині рішення про те, що зупиненя Касайційним адміністративним судом у складі Верховного Суду, виконання постанови Другого апеляційного адміністративного суду від 27.07.2021 у справі №480/8849/20, не впливає на чинність, законність та обґрунтованість постанови Буринської міської територіальної виборчої комісії Конотопського району Сумської області від 29.07.2021 №3, оскільки вказана постанова відповідача від 29.07.2021 №3 не є предметом оскарження в цій справі. При цьому, доводи позовної заяви стосувались того, що зупинення виконання постанови Другого апеляційного адміністративного суду від 27.07.2021 у справі №480/8849/20 впливає на правомірність призначення нової дати других повторних виборів з огляду на наявність діючої постанови Буринської МТВК від 04.12.2020 №10 "Про реєстрацію міського голови". Станом на момент прийняття оскаржуваного рішення постанова Буринської МТВК від 04.12.2020 №10 "Про реєстрацію міського голови" не скасована. Таким чином, наявність та чинність постанови про визнання особи обраною сільським, селищним, міським головою має значення з огляду на вимогу обґрунтованості оскаржуваного рішення. А тому, на переконання апелянта оскаржуване рішення не відповідає критеріям розсудливості та пропорційності, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілям, на досягнення яких спрямоване це рішення, також з огляду на призначення справи №480/8849/20 до розгляду у Верховному суді на 09 листопада 2021 року.
До канцелярії Другого апеляційного адміністративного суду та на електронну адресу суду представником позивача Цукановим В.В. подано заяву про відвід суддів: головуючого судді Бегунц А.О., судді Мельнікової Л.В., судді Рєзнікової С.С.
В обґрунтування поданої заяви представником позивача зазначено, що ухвалою Верховного Суду у складії колегії Касайційного адміністративного суду від 13.08.2021 клопотання Буринського міського голови Ладухи Віктора Борисовича про зупинення дії та виконання постанови Другого апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2021 року задоволено, зупинено дію та виконання постанови Другого апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2021 року до закінчення її перегляду в касаційному порядку. В оскаржуваному рішенні по справі №480/11380/21 суд першої інстанції надає оцінку обставинам та рішенням судів апеляційної та касаційної інстанції по справі №480/8849/20 (судді Бегунц А.О., Мельнікова Л.В., Резнікова С.С.). Таким чином, на переконання представника позивача перегляд в апеляційному порядку рішення по справі №480/11380/21 судом у складі суддів Бегунц А.О., Мельнікова Л.В., Резнікова С.С. неодмінно призведе до повторної переоцінки обставин та рішень судів по спарві №480/8849/20.
Представник позивача у судовому засіданні підтримав подану заяву про відвід суддів.
Представник третьої особи, Кандидата на посаду Буринського міського голови Конотопського району Сумської області Рябоконя Івана Івановича, Климов К.В. проти задоволення заяви про відвід заперечував, вказав, що справа №480/8849/20, яка знаходиться на розгляді у Верховному Суді та справа №480/11380/21, рішення по якій є предметом перегляду, не є пов'язаними. У зв'язку з чим підстави для відводу відсутні.
Дослідивши заяву представника позивача Цуканова В.В. про відвід, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Постановою Другого апеляційного адміністративного від 27 липня 2021 року у справі №480/8849/20 (склад суду: Головуючий суддя Мельнікова Л.В., судді: Бегунц А.О., Резнікова С.С.) апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року скасовано з прийняттям нового судового рішення про задоволення вимог адміністративного позову ОСОБА_1 .
Визнано протиправними дії Буринської міської територіальної виборчої комісії Конотопського району Сумської області щодо реєстрації ОСОБА_2 Буринським міським головою Конотопського району Сумської області.
Скасовано постанову Буринської міської територіальної виборчої комісії Конотопського району Сумської області від 04 грудня 2020 року № 10 "Про реєстрацію міського голови".
Зобов'язано Буринську міську територіальну виборчу комісію Конотопського району Сумської області розглянути питання щодо визнання ОСОБА_2 таким, що відмовився від посади Буринського міського голови Конотопського району Сумської області, і призначення повторних виборів Буринського міського голови Конотопського району Сумської області.
Зі змісту позовної заяви та рішення Сумського окружного адміністративного суду від 10.11.2021 по справі №480/11380/21 встановлено, що судом першої інстанції надана оцінка обставинам викладеним у справі №480/8849/20.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.
Відповідно до положень частини 3 статті 39 КАС України, відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.
Відповідно до частини 3 статті 40 КАС України, питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.
Приходячи до висновку про необхідність задоволення заяви представника позивача Цуканова В.В. про відвід, колегія суддів зазначає, що відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, безсторонність (неупередженість) суду в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції має визначатися згідно з (i) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (ii) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах: "Фей проти Австрії", "Ветштайн проти Швейцарії").
Проте, між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а також може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (див. рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру").
У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства"). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення у справі "Де Куббер проти Бельгії").
Європейський суд з прав людини зазначає у рішеннях "Делкурт проти Бельгії", "Пєрсак проти Бельгії" і "Де Куббер проти Бельгії", що будь-який суддя, стосовно неупередженості якого є обґрунтований сумнів, повинен заявити самовідвід.
Таким чином, враховуючи практику Європейського суду з прав людини, положення пункту 1 ст. 6 Конвенції та постанову Верховного Суду колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 17 вересня 2019 року у справі №277/599/15-к, колегія суддів дійшла висновку, що судом для забезпечення достатніх гарантій для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності, вважає за необіхдне задовольнити заяву представника позивача Цуканова В.В. про відвід суддів, у складі головуючого судді Бегунц А.О., судді Резнікової С.С., Мельнікової Л.В.
Керуючись ст. ст. 31, 36, 39, 40, 41 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Заяву представника позивача Цуканова В.В. про відвід суддів: головуючого судді Бегунц А.О., суддів: Мельнікової Л.В., Рєзнікової С.С. - задовольнити.
Справу №480/11380/21 передати для визначення складу колегії суддів в порядку, встановленому в частині 1 статті 31 Кодексу адміністративного судочинства України.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя Бегунц А.О.
Судді Мельнікова Л.В. Рєзнікова С.С.