02 листопада 2021 р. Справа № 480/9489/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Катунова В.В.
суддів: Бершова Г.Є. , Чалого І.С.
за участю секретаря судового засідання Ігнатьєвої К.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 07.04.2021 (суддя Л.М. Опімах, вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40021, повний текст складено 19.04.21) по справі № 480/9489/20
за позовом Комунального підприємства "Міськводоканал" Сумської міської ради
до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області
про визнання протиправним та скасування висновку,
Позивач, Комунальне підприємство "Міськводоканал" Сумської міської ради звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, в якому просив:
-визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області від 14 грудня 2020 року про результати моніторингу процедури закупівлі (ID: UA-2020-03-27-003055-b) в частині встановлення правопорушення законодавства щодо сумарного збільшення позивачем ціни за 1 кВт електричної енергії з 01.08.2020 на 13 % при укладенні додаткових угод № 3 та № 4 до Договору № 30113, зобов'язавши відповідача усунути у Висновку зазначене порушення.
-визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області від 14 грудня 2020 року про результати моніторингу процедури закупівлі (ID: UA-2020-03-27-003055-b) в частині встановлення правопорушення законодавства щодо сумарного збільшення позивачем ціни за 1 кВт електричної енергії 0з 01.09.2020 на 13,1 % при укладенні додаткових угод № 5 та № 6 до Договору № 30113, як таке, що усунуте під час розгляду справи.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 07.04.2021 адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним і скасовано Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Чернівецькій області від 14 грудня 2020 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-03-27-003055-b в частині встановлення правопорушення законодавства щодо сумарного збільшення Комунальним підприємством "Міськводоканал" Сумської міської ради ціни за 1 кВт електричної енергії з 01.08.2020 на 13% при укладенні додаткових угод №3 та №4 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №30113 від 01 червня 2020 року.
У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
Частково не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу в якій, посилаючись на його прийняття в частині задоволених позовних вимог з порушенням норм матеріального і процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 07.04.2021 та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову КП "Міськводоканал" Сумської міської ради у повному обсязі.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач зазначає, що при укладенні сторонами додаткових угод від 25.09.2020 № 3 та № 4, від 02.11.2020 № 5 та № 6, якими внесено зміни до істотних умов Договору № 30113, порушено п. 14.6.2 додатку №2 цього Договору та п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівіл». Зокрема, відповідно до додаткової угоди від 25.09.2020 №3 Замовник двічі вносив зміни до договору в частині ціни за одиницю товару: з 01.07.2020 по 31.07.2020 зменшив її до 1,352242 грн. без ПДВ за 1 кВт та з 01.08.2020 підвищив ціну до 1,437072 грн. без ПДВ за 1 кВт. Проте, як встановлено моніторингом, документів до додаткової угоди від 25.09.2020 №3, які б обґрунтовували підвищення ціни з 01.08.2020 року Замовником не надано. Отже, додатковою угодою від 25.09.2020 №3 замовник з 01.08.2020 підвищив ціну за одиницю товару на 6,27% без належного обґрунтування. Водночас, Замовником 25.09.2020 року укладено додаткову угоду №4, згідно з якою Замовник знову підвищив ціну за 1 кВт електричної енергії з 01.08.2020 до 1,528271 без ПДВ. Обґрунтуванням таких змін стало звернення TOB «ЕІІЕРА СУМИ» від 21.09.2020 № 10/5820 щодо внесення змін до умов договору шляхом збільшення ціни за 1 кВг електричної енергії у зв'язку із зростанням у серпні ціни на електроенергію на 7,62 % у порівнянні із липнем на підставі аналітичних даних офіційного веб-сайту ДІЇ «Оператор ринку», відповідно до яких середньозважена ціна на РДН та ВДР ОСС України у липні 1 186,22 склала грн/МВт.год без ПДВ, у серпні 2020 року 1 276,58 грн/МВт.год. Таким чином скаржник вважає, що уклавши в один день дві додаткові угоди про підвищення ціни електричної енергії з 01.08.2020, замовник збільшив сумарно ціну в порівнянні з ціною, яка діяла в період з 01.07.2020 по 31.07.2020, на 13% (1,528271/1,352242*100), оскільки не обґрунтував коливання ціни з 01.08.2020 в сторону збільшення під час укладання додаткової угоди від 25.09.2020 №3, чим порушив пункт 2 частини четвертої статті 36 Закону, відповідно до якої зміна ціни за одиницю товару можлива не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку. При цьому, замовником не підтверджено коливання ціни на ринку в період часу між укладанням додаткових угод від 25.09.2020 №3 і №4. Отже, зміни, що вносились до істотних умов договору №301 13 додатковими угодами від 25.09.2020 №3 і №4 щодо підвищення ціни з 01.08.2020 на думку скаржника здійснено з порушенням н.2 ч.4 ст.36 Закону №922. Щодо не взяття до уваги на думку суду попередніх додаткових угод, апелянт зазначив, що при здійсненні моніторингу Управління було враховано зміст Попередніх додаткових угод, оскільки зміни, що вносяться до договору додатковими угодами враховують кожну попередню зміну. Тому, виходячи зі змісту додаткової угоди від 25.09.2020 №3, Позивачем з 01.07.2020 застосовується ціна в розмірі 1.352242 гри. за 1 кВт, а з 01.08.2020 1.437072 ірн. за 1 кВт. тобто ціна зросла на 6,27%. В той же час, додатковою угодою від 25.09.2020 №4, яка укладена в один і той же день із додатковою угодою №3. Позивач знову з 01.08.2020 підвищує ціну за 1 кВт електричної енергії до 1,528271 гри., що сумарно складає 13,0% в порівнянні з ціною, яка застосовується з 01.07.2020. Отже, уклавши в один день дві додаткові угоди Позивач з 01.08.2020 сумарно збільшив ціну за 1 кВт електричної енергії на 13%. Зазначає, що вказані норми закону не були враховані (застосовані) судом першої інстанції що відповідно до ч.2 ст.317 КАСУ є неправильним застосуванням норм матеріального права в частині визнання протиправним та скасування оскаржуваного Висновку щодо встановлення правопорушення законодавства стосовно сумарного збільшення Підприємством ціни за 1 кВт електричної енергії з 01.08.2020 на 13 % при укладенні додаткових угод №3 та №4 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 301 ІЗ від 01 червня 2020 року.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги та рішення суду першої інстанції залишити без змін з посиланням на те, що оскаржуване судове рішення відповідає нормам чинного законодавства, а висновки суду є законними та обґрунтованими.
В судовому засіданні представники відповідача (Котельбан Н.Д., Скутар К.В.) підтримали доводи апеляційної скарги. Представник позивача (Грицина В.В.) заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення учасників судового засідання, перевіривши рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Чернівецькій області, проведено моніторинг закупівлі, оголошеної Комунальним підприємством «Міськводоканал» Сумської міської ради за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-03-27-003055-b, предмет закупівлі: «Електрична енергія, 71904000 UAH, 09310000-5, ДК021, 33600000, кіловат-година», про що 14.12.2020 складений відповідний висновок.
Відповідно до інформації, викладеної у Висновку, під час моніторингу встановлене порушення позивачем вимог п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» ( в редакції, чинній до 19.04.2020), котре полягало, на думку відповідача, у тому, що в результаті укладення додаткових угод до договору про постачання електричної енергії ціну за одиницю товару збільшено більш ніж на 10% ( том 1 а.с. 94-96). У зв'язку з цим, у висновку встановлене зобов'язання позивачу здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель ( зокрема, переглянути ціну, яка застосовується з 01.08.2020, з 01.09.2020 та з 01.10.2020 за 1 кВт год електроенергії відповідно до вимог п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції прийшов до висновку, що оскаржуваний висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Чернівецькій області в частині встановлення правопорушення законодавства щодо сумарного збільшення Комунальним підприємством "Міськводоканал" Сумської міської ради ціни за 1 кВт електричної енергії з 01.08.2020 на 13% при укладенні додаткових угод №3 та №4 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №30113 від 01 червня 2020 року не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв'язку з чим, є протиправним.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Враховуючи, що відповідач оскаржує рішення суду першої інстанції лише в частині задоволення позовних вимог, оскаржене судове рішення переглядається судом апеляційної інстанції лише в цій частині в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Надаючи правову оцінку доводам апеляційної скарги, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з таких підстав.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», (в редакції, чинній до 19.04.2020) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, серед іншого, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, яке є Уповноважениим органом, який здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» і, до функцій якого віднесено надання узагальнених відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері закупівель ( п.12 ч.1 ст.8 Закону), у своїх роз'ясненнях від 27.10.2016 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» вказало, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
При цьому норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар.
Разом з тим виходячи зі змісту частини першої статті 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов.
Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов'язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.
Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов'язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.
Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Судовим розглядом встановлено, що Комунальним підприємством «Міськводоканал» Сумської міської ради проведені відкриті торги закупівлі електричної енергії (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2020-03-27-003055-b ) за порядком, встановленим Законом України "Про публічні закупівлі" в редакції, чинній до 19.04.2020 ( том 1 а.с. 97-102).
01 червня 2020 року з переможцем електронних торгів ТОВ «ЕНЕРА СУМИ» укладено Договір про постачання електричної енергії споживачу № 30113, зу умовами якого вартість 1 кВт електричної енергії складає 1,36 грн. без ПДВ ( або 1,64 грн. з ПДВ) ( том 1 а.с.16-24).
31.07.2020 сторонами договору було укладено Додаткову угоду №1, якою внесено зміни до умов Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару з 01.06.2020, яка склала - 1,38205 гри. без ПДВ (або 1,65846 грн. з ПДВ), що у відсотках складає 1,5 %, підставою внесення змін стало звернення постачальника електроенергії з обгрунтуванням росту у червні 2020 р. середньозваженої ціни купівлі-продажу електроенергії на РДН та ВДР у торговій зоні "ОЕС Україна" порівняно з травнем місяцем ( том 1 а.с.25).
Відповідно до Додаткової угоди від 19.08.2020 № № 2 внесено зміни до умов Договору в частині визначення ціни за одиницю товару в розмірі 1,38205 грн. без ПДВ (або 1,65846 грн. з ПДВ) за період з 01.06.2020 р. по 31.07.2020, та збільшення ціни за одиницю товару з 01.08.2020 р., яка склала - 1,46688 грн. без ПДВ (або 1,760256 грн. з ПДВ), у зв'язку з прийняттям НКРЕКП постанови від 11.07.2020 р. № 1329 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10.12.2019 № 2668" ( том 1 а.с.26, 32).
Додатковою угодою від 25.09.2020 № 3 сторонами внесено зміни до умов Договору в частині зменшення ціни за одиницю товару. Зокрема, з 01.07.2020 р. по 31.07.2020 ціна за 1 кВт електричної енергії склала - 1,352242 грн. без ПДВ (або 1,622690 грн. з ПДВ), що складає 2,43 % зменшення від попередньої ціни за одиницю товару (1,38205 грн. без ПДВ), а з 01.08.2020 ціна за одиницю товару відповідно склала 1,437072 грн. без ПДВ (або 1,724486 грн. з ПДВ), що складає 2,43 % зменшення від попередньої ціни за одиницю товару за серпень 2020 року (1,46688 грн. без ПДВ). Підставою внесення змін стало звернення постачальника електроенергії ТОВ "Енера Суми" щодо зменшення на 2,43 % в липні 2020 р. середньозваженої ціни купівлі-продажу електроенергії на ринку "на добу наперед" (далі - РДН) та внутрішньодобовому ринку (далі - ВДР) у торговій зоні "ОЕС Україна" порівняно з червнем місяцем, що підтверджується аналітичними даними з офіційного сайту ДП "Оператор ринку" ( том 1 а.с. 27, 33, 34-51).
Додатковою угодою від 25.09.2020 № 4 внесено зміни до умов Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару за серпень 2020. Зокрема, з 01.08.2020 р. ціна за 1 кВт електричної енергії склала 1,528271 гри. без ПДВ (або 1,833925 грн. з ПДВ), що складає 7,62 % збільшення від попередньої ціни за одиницю товару (1,437072 грн. без ПДВ). Ппідставою внесення змін стало звернення ТОВ "Енера Суми" (лист від 21.09.2020 № 10/5820) щодо збільшення на 7,62 % в серпні 2020 р. середньозваженої ціни купівлі-продажу електроенергії на ринку "на добу наперед" (далі - РДН) та внутрішньодобовому ринку (далі - ВДР) у торговій зоні "ОЕС Україна", що підтверджується аналітичними даними з офіційного сайту ДП "Оператор ринку" ( том 1 а.с. 28, 52, 53-91).
При цьому, стверджуючи про порушення позивачем п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі, відповідач дослідив лише додаткові угоди №3 і №4 , встановивши, що замовником сумарно збільшено ціну за 1 кВт електричної енергії з 01.08.2020 на 13 %, а саме: за додатковою угодою № 3 з 01.07.2020 по 31.07.2020 зменшено ціну за 1 кВт з 1,38205 грн. без ПДВ до 1,352242 грн, а також з 01.08.2020 до 31.08.2020 збільшено до рівня 1,437072 грн, тобто збільшено ціну на 6,27%, додатковою угодою №4 з 01.08.2020 збільшено ціну за 1 кВт електричної енергії до 1,528271 грн. без ПДВ, або на 6,34% у порівнянні з додатковою угодою №3, тобто за цими угодами сумарно збільшено ціну за 1 кВт електроенергії з 01.08.2020 на 13%. З 1,352242 грн. до 1,528271 грн.
Проте, як вірно зазначено судом першої інстанції контролюючим органом при наведених обрахунках не взято у ваги зміст попередніх додаткових угод, зокрема в частині розрахунків збільшення ціни за серпень 2020 року, з яких вбачається, що додатковою угодою №2 ціна за 1 кВт електроенергії з 01.07.2020 по 31.07.2020 визначена 1,38205 грн. а додатковою угодою №3 зменшена до 1,352242 грн., тобто на 2,43%, так само з 01 серпня 2020 року визначена 1,46688 грн., а додатковою угодою №3 зменшена до 1,437072 грн. також на 2,43%. Додатковою угодою №4 з 01 серпня 2020 року ціна за 1 кВт електроенергії визначена 1,46688 грн., тобто відбулося збільшення на 7,62%. Таким чином, з урахуванням відсотків збільшення і зменшення ціни за одиницю товару, сукупний розмір її збільшення не перевищує 10%.
Судом також встановлено, що підставами для зміни ціни товару слугувало прийняття НКРЕКП постанови від 11.07.2020 р. № 1329, якою з 01.08.2020 збільшено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 240,23 грн./Мвт'год (без ПДВ), що є складовою ціни одиниці товару, тобто внаслідок зміни регульованих цін (тарифів) згідно п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та збільшення на 7,62 % в серпні 2020 р. середньозваженої ціни купівлі- продажу електроенергії на ринку "на добу наперед" (далі - РДН) та внутрішньо-добовому ринку (далі - ВДР) у торговій зоні "ОЕС Україна", що підтверджується аналітичними даними з офіційного сайту ДП "Оператор ринку" ( том 1 а.с. 32, 33-93).
Пояснення та документи щодо підстав зміни ціни товару надавалися позивачем в ході здійснення моніторнигу закупівлі на запит контролюючого органу, що відображено на сайті «Prozorro» по даній закупівлі ( том 2 а.с.5-16).
Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Отже, відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не доведено правомірність висновку від 14 грудня 2020 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-03-27-003055-b в частині встановлення правопорушення законодавства щодо сумарного збільшення Комунальним підприємством "Міськводоканал" Сумської міської ради ціни за 1 кВт електричної енергії з 01.08.2020 на 13% при укладенні додаткових угод №3 та №4 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №30113 від 01 червня 2020 року.
За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовної заяви в зазначеній частині.
Водночас, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують обставини дослідженні судом першої інстанції.
Крім того, у рішення ЄСПЛ по справі "Ґарсія Руіз проти Іспанії" (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
Згідно п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Оскільки, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції постановив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування відсутні.
Згідно з ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 245, 246, 250, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області - залишити без задоволення.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 07.04.2021 по справі № 480/9489/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя В.В. Катунов
Судді Г.Є. Бершов І.С. Чалий
Постанова складена в повному обсязі 12.11.21.