ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
м. Київ
03.11.2021Справа № 910/12584/21
За позовомДержавного підприємства «Держвуглепостач»
доАнтимонопольного комітету України
провизнання частково недійсним рішення
Суддя Босий В.П.
секретар судового засідання Єрмак Т.Ю.
Представники сторін:
від позивача:Перцова О.І.
від відповідача:Данилов К.О., Гжибовський М.В.
Державне підприємство «Держвуглепостач» (надалі - ДП «Держвуглепостач») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (надалі - «Комітет») про визнання частково недійсним рішення.
Позовні вимоги обґрунтовані наявністю підстав для визнання недійсними п. 1, 2.1 рішення Антимонопольного комітету України №236-р від 29.04.2021 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.08.2021 відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено у справі підготовче засідання.
У відзиві на позовну заяву Комітет проти задоволення позовних вимог заперечує повністю з огляду на те, що оскаржуване у даній справі рішення прийнято з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а також з повним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи. Зокрема, Комітет вказує, що наявність порушення законодавства у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій безумовно не залежить виключно від економічного аналізу товарного ринку, а також на правомірність притягнення до відповідальності суб'єктів господарювання на різних ланцюгах товарного ринку внаслідок належного дослідження Комітетом економічних факторів, які впливали на діяльність таких суб'єктів.
Позивач у поданій відповіді на відзив зазначає, що Комітет не довів, що нібито узгоджені дії позивача та інших суб'єктів господарювання були результатом попередньої змови, а не наслідком об'єктивних факторів, що існували на ринку та обумовлювали поведінку таких суб'єктів господарювання. Також позивач за означає, що у відзиві Комітетом не було спростовано аргументи позивача, наведені у позовній заяві.
В запереченнях на відповідь на відзив відповідач наголошує на позиції, що Комітетом правильно встановлено, а позивачем не спростовано факт вчинення ним та іншими суб'єктами господарювання схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугілля, що є порушенням норм чинного законодавства та підставою для притягнення до відповідальності.
Протокольною ухвалою суду від 27.10.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 03.11.2021.
Представник позивача в судове засідання з'явилася, надала пояснення по суті спору, позовні вимоги підтримала та просила позов задовольнити повністю.
Представники відповідача в судовому засіданні надали пояснення по справі, проти задоволення позовних вимог заперечували повністю.
В судовому засіданні 03.11.2021 судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.
Статтею 3 зазначеного Закону визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Приписами статті 5 цього Закону визначено, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про державну допомогу суб'єктам господарювання», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Відповідно до ст. 7 Закону у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).
Згідно з ст. 2 Закону України «Про захист економічної конкуренції» цим Законом регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб'єктами господарювання; суб'єктів господарювання з іншими суб'єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв'язку з економічною конкуренцією.
Частинами 1, 2, 3 та 4 ст. 6 цього Закону передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:
1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;
2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;
3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;
4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;
5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців;
6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;
7) укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;
8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.
Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).
Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.
Рішенням Комітету №236-р від 29.04.2021 у справі №128-26.13/84-19 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (надалі - «Рішення») встановлено, що ДП «Держвуглепостач», товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Трейдінг» (ідентифікаційний код 36511938, м. Київ), акціонерне товариство «ДТЕК Дніпроенерго» (ідентифікаційний код юридичної особи 00130872, м. Запоріжжя), акціонерне товариство «ДТЕК Західенерго» (ідентифікаційний код юридичної особи 23269555, м. Львів), товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» (ідентифікаційний код юридичної особи 31831942, м. Курахове), публічне акціонерне товариство «Центренерго» (ідентифікаційний код юридичної особи 22927045, м. Київ) та приватне акціонерне товариство «Черкаське хімволокно» (ідентифікаційний код юридичної особи 00204033, м. Черкаси) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (п. 1 резолютивної частини рішення).
За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, постановлено накласти штраф на ДП «Держвуглепостач» у розмірі 2 286 480 (два мільйони двісті вісімдесят шість тисяч чотириста вісімдесят) гривень.
Спір у справі виник у зв'язку з наявністю, на думку позивача, підстав для визнання недійсним Рішення в частині, що стосується позивача.
Як вбачається з матеріалів справи, Комітет в оскаржуваному рішенні зазначає наступне.
Міністерство енергетики та вугільної промисловості України протягом 2016 - 2019 років проводило наради з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, що підтверджується Протоколами таких нарад (лист Міненерговугілля від 27.09.2019 № 01/13-9157). Участь у нарадах брали представники постачальників вугільної продукції, представники енергогенеруючих компаній, які виробляють електричну енергію на теплових електростанціях (далі - ТЕС) і теплових електроцентралях (далі - ТЕЦ), та представники органів влади.
За результатами нарад складені протоколи, згідно з якими Міненерговугілля зі встановленої дати рекомендувало підвищити для державних підприємств граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей до визначеної ціни.
На нарадах Міненерговугілля визначався граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей. На зазначених нарадах граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей не встановлювався окремо для кожної марки вугілля.
ДП «Держвуглепостач» листом від 30.09.2019 № 0852/06 (вх. № 8-01/11279 від 01.10.2019) зазначило, що, маючи рекомендований Міненерговугіллям граничний рівень ціни однієї тонни вугілля, підприємство пропонувало споживачам ціну вугілля, у т. ч. на біржових торгах, орієнтуючись на пропоновану Міненерговугіллям ціну. Відповідно, закупівлю вугілля ДП «Держвуглепостач» здійснювало з урахуванням рекомендованого граничного рівня ціни однієї тонни вугілля зі зменшенням її вартості на розмір власної маржі.
Середньозважені базові ціни, зазначені в договорах постачання енергетичного вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д та ін.) із розміром кусків 0-100, укладених ДП «Держвуглепостач» зі споживачами (ГК ТЕС та ТЕЦ), наведені в додатку 1 до цього рішення.
Базові ціни, які зазначались у договорах поставки вугілля високолетких марок, укладених ДП «Держвуглепостач» зі споживачами енергетичного вугілля (ГК ТЕС та ТЕЦ) у період серпня 2016 - червня 2019 року, є схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.
Динаміка зміни базової ціни вугілля високолетких марок, яке ДП «Держвуглепостач» реалізовувало для потреб ГК ТЕС та ТЕЦ, відповідає динаміці зміни граничних цін, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, що, у свою чергу, також свідчить про встановлення ДП «Держвуглепостач» схожих цін на вугільну продукцію під час формування базових цін реалізації енергетичного вугілля високо летких марок.
Розміри коефіцієнтів кореляції між рядами «Середньозважені базові ціни, зазначені у договорах на постачання вугілля, укладених ДП «Держвуглепостач» зі споживачами вугілля марок Г, ДГ, Д та ін.» та «Ціна, визначена на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію» наведено в додатку 14 до цього рішення. Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів середньозважених базових цін, зазначених у договорах на постачання вугілля, укладених ДП «Держвуглепостач», та цін, встановлених на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, становить 0,99. Такий коефіцієнт кореляції свідчить про дуже сильний зв'язок цінових траєкторій середньозважених базових цін, зазначених у договорах на постачання вугілля, укладених ДП «Держвуглепостач», та цін, встановлених на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.
Отже, за результатом проведеного аналізу Комітетом встановлено, що ДП «Держвуглепостач» при реалізації енергетичного вугілля для потреб ТЕС, ТЕЦ встановлювало базові ціни в договорах купівлі-продажу вугільної продукції, які є схожими з граничними цінами, що рекомендувало Міненерговугілля.
В свою чергу, не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач просить суд визнати недійсним пункт 1 та підпункт 2.1. пункту 2 резолютивної частини, посилаючись на те, що це рішення є безпідставним та підлягає визнанню недійсним на підставі статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
На думку позивача, відповідач неправильно кваліфікував дії ДП «Держвуглепостач» та інших суб'єктів господарювання як порушення ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Позивач є постачальником енергетичного вугілля, як і ТОВ «ДТЕК Трейдінг», а інші відповідачі є суб'єктами господарювання, що споживають вугільну продукцію для виробництва електричної енергії. Таким чином, постачальники та споживачі енергетичного вугілля діють на різних рівнях ланцюга постачання або споживання і не можуть бути притягнуті до відповідальності за частиною 3 статті 6 Закону «Про захист економічної конкуренції».
На думку позивача з огляду на протилежність інтересів у відносинах купівлі-продажу, знаходження на різних рівнях ланцюга ринку, дані суб'єкти господарювання не можуть конкурувати між собою та вчиняти антиконкурентні узгоджені дії у вигляді встановлення схожих цін на товар.
Відповідач не здійснив належного встановлення ринку енергетичного вугілля на якому були вчинені антиконкурентні узгоджені дії. Позивач стверджує, що для застосування приписів частини 3 статті 6 Закону «Про захист економічної конкуренції» Комітет має встановити товарні, географічні та територіальні межі ринку.
Крім цього відповідачем не було встановлено ринку генерації електричної енергії на якому на думку Комітету мало місце обмеження конкуренції внаслідок дій позивача. Позивач не є учасником ринку генерації електричної енергії.
Відповідачем не було враховано, що енергетичне вугілля споживається в процесі єдиного технологічного процесу подальшого спалення та виробництва електроенергії єдиного суб'єкта господарювання та відповідно обсяг такого вугілля не реалізовується на ринку. Енергетичне вугілля споживається в єдиному технологічному процесі для подальшої генерації електроенергії, а тому ринок енергетичного вугілля був відсутній протягом серпня 2016 - червня 2019 року.
З урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.
Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.
Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
Висновок же органу АМК щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).
Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.
При цьому саме орган АМК має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання. Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 21.04.2021 зі справи № 910/701/17.
З урахування вищевикладеного суд має з'ясувати чи містяться у рішенні Комітету докази наявності вчинення позивачем схожих дій разом з іншими учасниками ринку товару.
Судом враховано особливості функціонування ДП «Держвуглепостач» та здійснення ним господарської діяльності, що обумовлені його статусом як державного підприємства, що виражається у тому, що:
- позивач є державним унітарним комерційним підприємством, створеним відповідно до наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України №19 від 16.01.2016;
- єдиним учасником ДП «Держвуглепостач» є Міністерство енергетики та вугільної промисловості України;
- підприємство засновано на державній власності та належить до сфери управління Міненерговугілля, яке уповноважене здійснювати управління державними вугледобувними підприємствами та здійснювати контроль за їх діяльністю;
- предметом діяльності ДП «Держвуглепостач» відповідно до Статуту, зокрема, є закупівля вугілля у вугледобувних підприємств України, імпорт вугілля у випадках виникнення на ринку України дефіциту вугілля певних марок, постачання вугілля енергогенеруючим компанія України.
Таким чином, ДП «Держвуглепостач» є державним суб'єктом господарювання, що здійснює закупівлю вугілля у вугледобувних підприємств України, постачає його енергогенеруючим компаніям України та знаходиться в організаційному підпорядкуванні та управлінні Міненерговугілля.
Виходячи змісту положень ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», обов'язковими ознаками складу такого правопорушення як антиконкурентні узгоджені дії є:
- факт вчинення узгоджених дій;
- наслідки у вигляді негативного впливу чи можливого впливу на економічну конкуренцію (у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) ;
- причинно-наслідковий зв'язок між вчиненими діями та негативними наслідками.
Тобто відсутність хоча б одного елементу є доказом відсутності в діях відповідних осіб ознак антиконкурентних узгоджених дій.
Узгоджені дії - це дії, про вчинення яких особи домовилися на майбутнє. Таким чином, узгодженні дії існують лише коли підприємці усунули всі невизначеності між собою щодо майбутньої поведінки, та усунули значну частину ризику, який зазвичай є природним для будь-якої незалежної зміни поведінки на одному чи декількох ринках.
Як вбачається із оскаржуваного рішення, позивача разом із іншими відповідачами притягнуто до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожі дій на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до обмеження конкуренції, і, при цьому, аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).
З аналізу даної норми вбачається, що порушення становить вчинення саме горизонтальних антиконкурентних узгоджених дій, які можуть вчинятися суб'єктами господарювання, які конкурують або можуть конкурувати між собою на одному товарному ринку. При цьому, аби конкурувати між собою, суб'єкти господарювання повинні знаходитися в межах одного рівня ланцюга виробництва.
В той же час, у даній справі розслідування було здійснено щодо позивача та ТОВ «ДТЕК Трейдінг», які є постачальниками енергетичного вугілля, а також АТ «ДТЕК Дніпроенерго», АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго» та ПАТ «Черкаське хімволокно», які є його споживачами та використовують вугілля виключно в цілях виробництва електроенергії.
Суд відзначає, що постачальники та споживачі енергетичного вугілля діють на різних ланцюгах виробництва або постачання, відтак з огляду на протилежність їх інтересів у відносинах купівлі-продажу, знаходження на різних рівнях ланцюга виробництва, дані суб'єкти господарювання не можуть конкурувати між собою та вчиняти антиконкурентні узгоджені дії у вигляді встановлення схожих цін на товар.
Відтак, враховуючи роль та місце позивача та інших суб'єктів господарювання на ринку енергетичного вугілля та генерації електричної енергії по відношенню один до одного, а також характер стверджуваного порушення, на думку суду Комітет неправильно кваліфікував дії ДП «Держвуглепостач» та інших суб'єктів господарювання за частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Також суд відзначає, що під час дослідження обставин справи відповідачем не було враховано низку факторів які безпосередньо впливали на ціноутворення вугільної продукції.
Відповідач у рішенні встановив, що електроенергію на електростанціях виробляють за рахунок перетворення палива. Перетворення палива - процес, у результаті якого змінюється первинне паливо за допомогою фізичних і/або хімічних методів, перетворюючи його на вторинний енергетичний продукт, більш зручний, ніж первинний, для використання в умовах, для яких він призначений. Теплоенергетика охоплює одержання тепла в процесі згоряння органічного палива та перетворення його в інші види енергії (механічну, електричну). На теплових електростанціях як первинне джерело енергії використовують органічне паливо. Паливо - горючі речовини, основною складовою яких є вуглець. Воно застосовується з метою одержання в процесі спалювання теплової енергії.
Отже, суб'єкти господарювання, які здійснюють господарську діяльність із виробництва електричної енергії на теплових електростанціях та теплоелектроцентралях, на яких встановлено пиловугільні енергоблоки, що як первинний енергоносій використовують енергетичне вугілля, закуповували таке вугілля виключно з метою провадження господарської діяльності, пов'язаної з виробництвом електричної та теплової енергії.
Крім цього, Комітет також встановив, що виходячи з фізичних характеристик різних марок вугілля, особливостей його спалювання вугілля можна поділити на 2 групи: (a) вугілля високолетких марок - Г, ДГ, Д (газова група); (b) вугілля низьколетких марок - П і А (антрацитова група).
При цьому, заміна вугілля високолетких марок на вугілля низьколетких марок і, навпаки, вимагатиме суттєвих конструкційних змін у системах пилопідготовки та котлоагрегатах ТЕС або ТЕЦ. Вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д) та низьколетких марок (А, П) має однакове функціональне призначення через його використання як первинного енергоносія, але вугілля високолетких та низьколетких марок не є взаємозамінними товарами з огляду на фізичні характеристики та принципово різні умови вибухобезпеки пилосистем, займання, горіння та «підсвічування» у котлоагрегатах ТЕС та ТЕЦ.
Теплові електростанції мають як блоки, що працюють на вугіллі низьколетких марок, так і блоки, що працюють на вугіллі високолетких марок.
Споживачами вугілля високолетких марок є АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго», АТ «ДТЕК Дніпроенерго», ПрАТ «Черкаське Хімволокно», ДПЗД «Укрінтеренерго» (протягом 2016 року закуповувало енергетичне вугілля високолетких марок для потреб Виробничої філії ДПЗД «Укрінтеренерго» «Калуська ТЕЦ», яка до 01.01.2017 входила до складу ДПЗД «Укрінтеренерго»).
Споживачами вугілля низьколетких марок є ПАТ «Донбасенерго», АТ «ДТЕК Дніпроенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго», ТОВ «Фірма Технова», які протягом 2016 - 2018 років та січня - серпня 2019 року спожили 20,731 млн. тонн вугілля. Загалом ТЕС та ТЕЦ є основними споживачами енергетичного вугілля та споживають близько 80% усього видобутого та імпортованого енергетичного вугілля від загального обсягу його споживання в Україні. Завдяки внутрішньому видобутку енергетичного вугілля задовольняється лише 60% внутрішнього попиту. Враховуючи, що із 14 вугільних теплових електростанцій України 7 ТЕС, а також велика частина ТЕЦ використовують вугілля марок А та П, попит задовольняється за рахунок імпортних поставок.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція. Як вбачається з приписів частини 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» правопорушення можливе на ринку товару. З метою встановлення ринку Комітет здійснює дослідження у відповідності до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку (затверджена Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 року №49-р). З урахуванням вимог Методики для визначення ринку товару органами Комітету здійснюється дослідження:
- переліку товарів які обертаються на ринку,
- товарних меж ринку,
- територіальних меж ринку,
- часових меж ринку.
Відповідачем встановлено, що енергетичне вугілля високолетких та низьколетких марок не є взаємозамінним між собою та споживається з метою виробництва електричної енергії, але відповідач об'єднав таке вугілля в єдиний ринок. Позивач відповідно до положень статуту підпорядкований Міненерговугілля здійснює придбання вугільної продукції державних вугледобувних підприємств для задоволення потреб державних виробників електричної енергії. Відповідно до пункту 4.3. Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку не розглядається як товар проміжні результати діяльності суб'єктів господарювання, що не реалізується на ринку, а споживаються у технологічному процесі їх власного виробництва. Такий товар не обертається на ринку і відповідно не реалізується на ринку.
Суд погоджується із позивачем, що обсяги вугільної продукції, а саме високолетких марок вугілля, які були спожиті державними виробниками електричної енергії не є товаром на ринку, але були враховані відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення.
Разом з цим, Комітет визначає товаром саме енергетичне вугілля, яке в свою чергу включає в себе вугілля високолетких марок - Г, ДГ, Д (газова група) та вугілля низьколетких марок - П і А (антрацитова група), які не є взаємозамінними між собою.
Відповідно до пункту 5.1 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Пунктом 5.2. Методики передбачено, що при проведені дослідження необхідно враховувати, що взаємозамінні товари належать до групи однорідних товарів (товарних груп), які розглядаються споживачем як один і той же товар (товарна група), і які можуть бути стандартизовані.
Відповідач, досліджуючи товар, який обертається на ринку енергетичного вугілля, встановив, що різні марки вугілля не є взаємозамінними між собою і при цьому блоки ТЕС та ТЕЦ, споживаючи їх, не можуть без значних зусиль перейти від споживання однієї марки до іншої. Натомість, об'єднання не взаємозамінних товарів в один товарний ринок суперечить вимогам законодавства про захист економічної конкуренції та свідчить про неповне дослідження обставин справи.
Для підтвердження факту схожості поведінки позивача при постачанні енергетичного вугілля для потреб ТЕС та ТЕЦ було використано окремі інструменти кореляційно регресійного аналізу. Кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи асоційовані набори даних по величині, а коефіцієнт кореляції використовується для кількісної оцінки взаємозв'язку двох наборів даних. Коефіцієнт кореляції може набувати значень у межах ±1, завдяки чому відображає не лише щільність (тісноту) зв'язку, а й його напрям. Так, значення коефіцієнта кореляції від 0,00 до +1,00 свідчить про наявність прямого зв'язку, а від'ємне (від 0,00 до -1) - зворотного. Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв'язок існує між двома змінними, тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність. Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність відсутня.
У Рішенні зазначено, що розміри коефіцієнтів кореляції між рядами «Середньозважені базові ціни, зазначені у договорах на постачання вугілля, укладених ДП «Держвуглепостач» зі споживачами вугілля марок Г, ДГ, Д та ін.» та «Ціна, визначена на нарадах з питань визначення граничноі? ціни на вугільну продукцію» наведено в додатку 14 до цього рішення. Значення коефіцієнтів кореляціі?, розрахованих для рядів середньозважених базових цін, зазначених у договорах на постачання вугілля, укладених ДП «Держвуглепостач», та цін, встановлених на нарадах із питань визначення граничноі? ціни на вугільну продукцію, становить 0,99. Такии? коефіцієнт кореляціі? свідчить про дуже сильнии? зв'язок цінових траекторіи? середньозважених базових цін, зазначених у договорах на постачання вугілля, укладених ДП «Держвуглепостач», та цін, встановлених на нарадах із питань визначення граничноі? ціни на вугільну продукцію».
Водночас, антиконкурентна узгоджена поведінка суб'єктів господарювання підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Комітету. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки суб'єктів господарювання, а не виявлятися у простому співпадінні дій (цін), зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
Застосовуючи базові ціни для здійснення кореляційно регресійного аналізу Комітетом не було враховано, що фактичні розрахунки між покупцем та продавцем здійснюються за цінами, що залежать від вмісту сірки, золи, вологи. Ціна на вугілля за фактом поставки коригувалася сторонами та обчислювалася з урахуванням наведених показників. З цього слідує, що ціна вугілля розраховувалася в кожному випадку окремо для кожної партії вугільної продукції та залежала від його характеристик. Таким чином, порівняння базових цін на вугільну продукцію не відображає ціни, за якою позивач здійснював продаж вугільної продукції протягом досліджуваного періоду.
Крім цього, судом критично оцінюються результати проведеного відповідачем кореляційного аналізу з огляду на наступне.
У Рішенні відповідач зазначає, що базові ціни, які зазначались у договорах поставки вугілля високолетких марок, укладених ДП «Держвуглепостач» зі споживачами у період з серпня-червня 2019 є схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію. Разом з цим, у додатку 1 до рішення «Середньозважена базова ціна продажу енергетичного вугілля марок Г, ДГ, Д та ін., зазначена у специфікаціях до договорів, укладених ДП «Держвуглепостач» з покупцями ГК ТЕС та ТЕЦ» дані наведено за інший період з січня 2016 по серпень 2019 року, що свідчить про невідповідність висновків відповідача у рішенні зумовлений різницею оцінюваних періодів.
Разом з цим суд зазначає, що висновок Комітету щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).
Так, у Рішенні Комітетом зазначено, що до особливостей вугільної галузі відносять суттєву залежність результатів функціонування шахти від впливу природних факторів, монопродуктовий характер виробництва, постійне переміщення робочих місць та інші. Крім цього, до специфічних галузевих відмінностей належить структура собівартості видобутку вугілля, у якій 60% витрат відносять до умовно-постійних, які не залежать від обсягів видобутку вугілля.
Виробники вугілля також стикаються з витратами на відновлення земель й іншими зобов'язаннями, такими як збитки від просідання ґрунту. Це різниця між ціною продажу і змінними витратами, які забезпечують повне відшкодування витрат і стимулюють інвестиції. Без цього стимулу не було б інвестицій і зростання продуктивності; витрати (і ціни) були б вище, а споживачі були б в гірших умовах.
У додатку 19 до Рішення відповідачем наведена інформація щодо собівартості енергетичного вугілля, яке видобувалось окремими вітчизняними вугледобувними підприємствами. Ціни закупівлі вітчизняного енергетичного вугілля високолетких марок наведено в додатку 20 до Рішення Комітету.
Відповідно, у рішенні відповідач робить висновок, що аналіз цін, наведених у додатках до цього рішення, свідчить, що в період серпня 2016 - червня 2019 року собівартість виробництва вугілля та вартість його поставки для кожного окремого суб'єкта господарювання не впливали на ціни, за якими вони закуповували вугілля. За висновком відповідача, різна собівартість вітчизняного енергетичного вугілля спростовує наявність об'єктивних причин, які могли вплинути на комерційну поведінку постачальників енергетичного вугілля для потреб ГК ТЕС та ТЕЦ у частині встановлення схожих цін закупівлі та реалізації вугільної продукції. Але зазначений висновок не підтверджується визначеними Комітетом особливостями вугільної галузі.
Комітет у Рішенні встановив що, важливим і досить достовірним джерелом інформації про рівень і динаміку цін на відповідні товари є біржові ціни. Найбільші обсяги продажу енергетичного вугілля відбувалися на Українській енергетичній біржі. Торги вугіллям на Українській енергетичній біржі були призупинені наприкінці 2015 року через дефіцит вугілля і проблеми з його постачанням та були відновлені в липні 2017 року. Після відновлення торгів у липні 2017 року в торгах на ТБ «УЕБ» брали участь (самостійно або через брокерів) ДП «Держвуглепостач» і ТОВ «ДТЕК Трейдінг» як продавці й АТ «ДТЕК Дніпроенерго», АТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго» і ПАТ «Центренерго» - як покупці. При цьому без участі відповідачів не відбулося жодної сесії біржових торгів, отже, ціни, що сформувалися за результатом таких торгів, не можуть бути індикативом цін на енергетичне вугілля. В цей же час, такі висновки відповідача не підтверджуються наявними доказами, щодо наявності наміру відповідачів по справі узгодити свою поведінку на біржових торгах.
Крім цього, відповідачем у Рішенні порівняні ціни спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама, Антверпена та граничної ціни на вугільну продукцію, визначену на нарадах Міненерговугілля. Комітетом також проведено аналіз коливання курсу валют та податкового законодавства, зокрема зазначено, що аналіз курсу USD/UAH та його співвідношення із цінами, визначеними на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення схожих дій. При цьому, податкове навантаження та митне регулювання є факторами, що діють однаково на всіх відповідачів.
Позивач вказує, що державні вугледобувні підприємства є дотаційними. Зокрема, щорічно державним шахтам виділяються бюджетні кошти, які спрямовуються на покриття різниці між собівартістю видобутку вугілля та ціною реалізації. Бюджетні кошти використовуються для фінансового оздоровлення вугледобувних підприємств шляхом часткового покриття витрат, що включаються до собівартості готової товарної вугільної продукції, з метою задоволення потреби галузей економіки у відповідному обсязі високоякісної вугільної продукції і спрямовуються на оплату праці та внесення обов'язкових платежів, пов'язаних з виплатою заробітної плати та оплату спожитої електроенергії. Необхідність бюджетних коштів обумовлена різною собівартістю продукції державних вугледобувних підприємств. У Рішенні вбачається факт наявності дефіциту вугільної продукції, однак оскаржуване рішення не містить інформації щодо впливу державної підтримки на діяльність державних вугледобувних підприємств та ціну їх кінцевої продукції з урахуванням бюджетних коштів.
Судом встановлено, і Рішенням підтверджено, що протягом досліджуваного періоду Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг було введено в дію Порядок формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, який був погоджений з Комітетом. Відповідно до пункту 3.1 вказаного Порядку індикативна ціна на енергетичне вугілля визначалась на підставі середньої ринкової ціни на європейському ринку (на основі середніх індексів АРІ2 на умовах CIF в основних портах Західної Європи Амстердам - Роттердам - Антверпен) за 12 місяців, що передують місяцю встановлення прогнозованої оптової ринкової ціни, яка розраховується з урахуванням середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України на дату проведення розрахунку з урахуванням вартості транспортування вугілля.
Разом з цим, у додатку 21 рішення відповідачем здійснено порівняння цін, визначених на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукції із цінами спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена без врахування механізму ціноутворення який передбачений Порядком, зокрема ціни європейського ринку за 12 місяців з урахуванням середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України.
На підставі порівняння у додатку 21 відповідач прийшов до висновку, що аналіз цін Амстердам - Роттердам - Антверпен та граничної ціни визначеної на нарадах Міненерговугілля спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення схожих дій.
Однак, суд не вбачає підтвердження вказаних висновків, оскільки порівняння в додатках 20 та 21 рішення Комітету було здійснене без урахування ціни вугілля, яка визначається на підставі середньої ринкової ціни на європейському ринку за 12 місяців, що була визначена Порядком. Крім того, використання спотових цін наведених відповідачем у рішенні здійснена без урахування середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України.
Суд також зазначає, що у додатку 21 ціни, які були визначені на нарадах Міненерговугілля наведені в гривнях за 1 тонну, а ціни спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена зазначені в доларах США за 1 тонну, без урахування при цьому коливання курсу гривні до долара США. Таким чином, судом критично оцінюється висновки відповідача, які здійснені на підставі порівнянь, що зазначені в додатках 20 та 21 оскаржуваного рішення.
Висновок відповідача щодо не врахування результатів біржових торгів, оскільки продаж вугільної продукції відбувався лише за участі відповідачів по справі, є недоведеним з огляду на те, що Рішення не містить доказів або обставин, які б підтверджували, що формування цін купівлі-продажу вугільної продукції відбувалися в умовах антиконкурентних узгоджених дій, зокрема наявністю наміру спотворити торги.
Разом з цим, Рішенням встановлено, що торги вугіллям на Українській енергетичній біржі були призупинені наприкінці 2015 року через дефіцит вугілля і проблеми з його постачанням та були відновлені в липні. Завдяки внутрішньому видобутку енергетичного вугілля задовольняється лише 60% внутрішнього попиту. Враховуючи, що із 14 вугільних теплових електростанцій України 7 ТЕС, в також велика частина ТЕЦ використовують вугілля марок А та П, попит задовольняється за рахунок імпортних операції.
З матеріалів справи судом встановлено, що протягом досліджуваного періоду в Україні відбувалось скорочення пропозиції вугілля, яке було обумовлено втратою контролю над вугледобувними підприємствами Донецької та Луганської областей, які знаходилися в зоні проведення антитерористичної операції. Як наслідок, дефіцит необхідних обсягів вугілля обумовив введення тимчасових надзвичайних заходів, спрямованих на обмеження використання запасів палива для виробництва електричної енергії, що слідує із Розпорядження Кабінету Міністрів України «Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії» №103-р від 15.02.2017.
Разом з цим, в Рішенні не наведено обставин щодо наявності або відсутності впливу дефіциту енергетичного вугілля протягом серпня 2016 - червня 2019 року на попит та пропозицію на ринку, на діяльність та поведінку його споживачів та постачальників.
Комітет зазначає, що позивач разом з іншими відповідачами у справі вчинили дії у вигляді встановлення базових цін енергетичного вугілля на рівні, встановленому Міненерговугілля. Зазначене призвело до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії.
Відповідно до частини 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» обов'язковим критерієм встановлення правопорушення є серед іншого наявність недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку товару.
Відповідно до статті 15 Закону України «Про електроенергетику», який діяв протягом досліджуваного відповідачем періоду, купівля всієї електричної енергії, виробленої на електростанціях, потужність чи обсяг відпуску яких перевищують граничні показники (крім випадків, передбачених цим Законом), та весь її оптовий продаж здійснюються на оптовому ринку електричної енергії України, крім електричної енергії, що купується (продається) відповідно до розділу XVII Закону України «Про ринок електричної енергії».
Оптовий ринок електричної енергії України створюється на підставі договору. У договорі визначаються мета та умови діяльності, права, обов'язки та відповідальність сторін. Цей договір погоджується з центральними органами виконавчої влади, що реалізують державну політику в електроенергетичному комплексі, національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Антимонопольним комітетом України.
Правила оптового ринку електричної енергії України (Правила ОРЕ) є невід'ємною частиною договору і визначають механізм функціонування оптового ринку електричної енергії України, порядок розподілу навантажень між генеруючими джерелами, правила формування ринкової ціни на електричну енергію.
Згідно з пунктом 3.1.2 Правил ОРЕ всі виробники електричної енергії за ціновими заявками були зобов'язані подавати щодня не пізніше 10-00 Розпоряднику системи розрахунків цінову заявку та заявку робочої потужності щодо кожного блоку, який не знаходиться в ремонті та може бути включений в роботу протягом 24 годин (для газо-мазутного блоку 800 МВт - протягом 72 годин), у тому числі блоків, що знаходяться поза резервом за відсутністю палива.
Набір заявлених цін має відображати рівень цін, за якими виробник електроенергії спроможний відпускати електроенергію в Оптовий ринок та має розраховуватись відповідно до положень Додатку Б. Заявка робочої потужності має відображати потенційну спроможність кожного блоку виробляти електроенергію в кожний розрахунковий період наступної доби. Пунктом 3.1.2 Правил ОРЕ встановлено перелік даних які формують цінову заяву виробників, які працюють за ціновими заявками.
На підставі наданих заявок, ДП «Енергоринок» здійснює впорядкування блоків на розрахунковий період очікуваного максимального покриття електричного навантаження від найдешевшого блоку до найдорожчого блоку за розрахунковою заявленою ціною, розрахованою згідно з ціновими заявками за умови роботи блоку в період Start - End на максимальній заявленій робочій потужності. Якщо енергоблок не пройшов вказаний відбір ДП «Енергоринок» не купує в нього електроенергію. На підставі розробленого заданого графіка навантаження ДП «Енергоринок» визначає для виробників, які працюють за ціновими заявками, граничну ціну системи, ціну робочої потужності та ціни за маневреність.
Якщо ціна найдорожчого блоку, включеного до графіка навантаження, перевищує величину обмеження ГЦС (Кнкре), платіж за відпущену електроенергію зазначеним блокам визначається такою величиною. На формування цінової заявки виробників за ціновими заявками впливали фактичні ціни палива, зокрема енергетичного вугілля, природного газу, мазуту. Крім цього, ціна виробника не могла перевищити рівень граничної ціни системи. У разі, якщо ціна виробника була вищою, то застосувалась ціна граничної ціни системи.
Відповідно до пункту 3.1.5 Правил ОРЕ розпорядник системи розрахунків використовує для розрахунків контрольної цінової заявки фактичні дані для відповідного виду палива за останній звітний місяць у таких випадках, зокрема:
- відхилення прогнозованої ціни одного із видів палива (вугілля, газ, мазут) від фактичних даних за останній звітний місяць більше ніж на 5%, крім випадків зміни ціни на паливо відповідно до рішень органів виконавчої влади, які мають на це право згідно з діючим законодавством;
- відхилення прогнозованого калорійного еквіваленту переведення натурального палива в умовне від фактичних даних за останній звітний місяць для вугілля більше ніж на 5%, для мазуту та газу більше ніж на 3%.
Згідно з пунктами 5.2.1 та 5.2.2 Правил ОРЕ розпорядник системи розрахунків повинен здійснити упорядкування блоків (виробників, які працюють за ціновими заявками) на розрахунковий період максимального покриття від найдешевшого блоку до найдорожчого блоку за розрахунковою заявленою ціною, розрахованою згідно з ціновими заявками за умови роботи блоку в період Start - End на максимальній заявленій робочій потужності, а також врахувати вимоги режиму ОЕС України та ENTSO-E. Комітетом при прийнятті рішення не були враховані такі вимоги Правил ОРЕ.
Таким чином, з урахуванням положень Правил ОРЕ, протягом досліджуваного Комітетом періоду була встановлена верхня і нижня межа вартості палива (вугілля, газ, мазут) при визначенні ціни палива з використанням якого здійснювалась діяльність з виробництва електричної енергії, що не було враховано відповідачем у рішенні. Ціна палива, що використовувалась для виробництва електричної енергії була обмежена чинним регулюванням. Рішенням Комітету не доведено, що дії позивача у встановленні базових цін енергетичного вугілля призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії.
Також суд також зазначає, що в резолютивній частині Рішення Комітет дійшов висновку про те, що позивач та інші суб'єкти господарювання вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії.
Відповідно до пункту 11 частини 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення.
Тобто, аби дійти висновків про обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, Комітет повинен був дослідити умови функціонування такого ринку, проаналізувати його товарні, географічні та часові межі, визначити обсяг ринку та його учасників.
В той же час, в оскаржуваному Рішенні взагалі відсутня інформація щодо встановлення ринку генерації електричної енергії, аналізу стану конкуренції на ньому, його учасників, територіальних та географічних меж.
Cудом також враховано, що позивач здійснює діяльність з торгівлі вугільною продукцією, зокрема енергетичним вугіллям. Відповідачем не доведено, що дії позивача спричинили обмеження на ринку генерації електричної енергії враховуючи, що ДП «Держвуглепостач» не є його учасником.
Більш того, дії позивача не мали ні фактичного, ні потенційного впливу на обмеження конкуренції на ринку електричної енергії, оскільки ціна позивача на енергетичне вугілля формувалася з урахуванням діючого державного регулювання у вигляді підтримки вугільної галузі, планового та фактичного обсягу бюджетних асигнувань вугледобувним підприємствам, а також державного регулювання прогнозованої оптової ціни на електроенергію, що суттєво обмежувало дискрецію ДП «Держвуглепостача» самостійно встановлювати розмір цін на вугілля та вугільну продукцію, та унеможливлювало вчинення позивачем узгоджених дій з іншими продавцями та покупцями енергетичного вугілля.
Враховуючи вищевикладене, та зважаючи, що оскаржуване рішення не містить доказів, які свідчать про вчинення позивачем порушення передбаченого частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суд приходить до висновку що позов підлягає задоволенню.
Як встановлено ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання
В порядку, передбаченому ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Враховуючи вищевикладене, суд вважає позовні вимоги ДП «Держвуглепостач» обґрунтованими, доведеними, такими, що відповідають фактичним обставинам справи та не спростованими належним чином і у встановленому законом порядку відповідачем, а відтак такими, що підлягають задоволенню.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції бере до уваги, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Водночас, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994, рішення від 18.07.2006 у справі «Проніна проти України», рішення від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» та ін.).
З урахуванням наведеного, суд зазначає, що решта долучених до матеріалів справи доказів та доводів сторін була ретельно досліджена судом і наведених вище висновків стосовно наявності підстав для задоволення позову не спростовує.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати покладаються на відповідача.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 233, 237-240 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. Позовні вимоги Державного підприємства «Держвуглепостач» задовольнити повністю.
2. Визнати недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №236-р від 29.04.2021, яким визнано, що державне підприємство «Держвуглепостач» (ідентифікаційний код 40225511, м. Київ), товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Трейдінг» (ідентифікаційний код 36511938, м. Київ), акціонерне товариство «ДТЕК Дніпроенерго» (ідентифікаційний код юридичної особи 00130872, м. Запоріжжя), акціонерне товариство «ДТЕК Західенерго» (ідентифікаційний код юридичної особи 23269555, м. Львів), товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» (ідентифікаційний код юридичної особи 31831942, м. Курахове), публічне акціонерне товариство «Центренерго» (ідентифікаційний код юридичної особи 22927045, м. Київ) та приватне акціонерне товариство «Черкаське хімволокно» (ідентифікаційний код юридичної особи 00204033, м. Черкаси) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.
3. Визнати недійсним пункт 2.1 пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №236-р від 29.04.2021, яким на підставі частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, постановлено накласти штраф на Державне підприємство «Держвуглепостач» (ідентифікаційний код юридичної особи 40225511, м. Київ) у розмірі 2 286 480 (два мільйони двісті вісімдесят шість тисяч чотириста вісімдесят) гривень.
4. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, будинок 45; ідентифікаційний код: 00032767) на користь Державного підприємства «Держвуглепостач» (01601, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 4; ідентифікаційний код 40225511) судовий збір у розмірі 4 540 (чотири тисячі п'ятсот сорок) грн. 00 коп. Видати наказ.
5. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
6. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складено 12.11.2021.
Суддя В.П. Босий