Справа № 120/3638/21-а
Головуючий у 1-й інстанції: Свентух В.М.
Суддя-доповідач: Шидловський В.Б.
11 листопада 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Шидловського В.Б.
суддів: Матохнюка Д.Б. Боровицького О. А.
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 20 липня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності неправомірною та зобов'язання вчинити дії,
до суду звернулась ОСОБА_1 з адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності неправомірною та зобов'язання вчинити дії.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 20 липня 2021 року адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за всі невикористані дні щорічної додаткової відпустки, яка надається військовослужбовцям, виконання обов'язків, яких пов'язано з підвищеним нервово - емоційним та інтелектуальним навантаженням або здійснюється в особливих природних географічних, геологічних кліматичних і екологічних умовах та умовах підвищеного ризику для життя і здоров'я за 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 22 грудня 2020 року.
Зобов'язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за всі невикористані дні щорічної додаткової відпустки, яка надається військовослужбовцям, виконання обов'язків, яких пов'язано з підвищеним нервово - емоційним та інтелектуальним навантаженням або здійснюється в особливих природних географічних, геологічних кліматичних і екологічних умовах та умовах підвищеного ризику для життя і здоров'я за 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 22 грудня 2020 року.
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки як жінці - військовослужбовцю, яка має двох дітей віком до 15 років за період з 2014 року по 2016 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 22 грудня 2020 року.
Зобов'язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за всі невикористані дні додаткової відпустки як жінці - військовослужбовцю, яка має двох дітей віком до 15 років за період з 2014 року по 2016 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 22 грудня 2020 року.
Військова частина НОМЕР_2 (далі - відповідач), не погодившись із судовим рішенням в частині задоволених позовних вимог, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.
В обґрунтування вимог посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зокрема абз.4 ч.4 ст.10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" відповідно до якої, військовослужбовцям, які одночасно мають право на отримання щорічної додаткової відпустки, передбаченої абз.1 цього пункту та іншими законами, щорічна додаткова відпустка із збереженням грошового та матеріального забезпечення надається за однією з підстав за вибором військовослужбовця.
Оскільки позивач, військовослужбовець мала право на отримання щорічної додаткової відпустки з двох підстав, то лише за однією з підстав за її вибором мала бути призначена додаткова відпустка, отже і компенсація за її невикористання підлягає виплаті лише за однією з підстав. Отже, суд безпідставно зобов'язав нарахувати та виплатити позивачу компенсацію за невикористану щорічну додаткову за двома підставами.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що відповідно до довідки військової частини НОМЕР_1 від 17.03.2021 року №350/163/1/367/ПС позивач залучалась до несення бойового чергування в період з 01.01.2015 по 31.12.2015 - в кількості 156 бойових чергувань; 01.01.2016 по 31.12.2016 - в кількості 153 бойових чергувань; з 01.01.2017 по 31.12.2017- в кількості 118 бойових чергувань; з 01.01.2018 по 13.12.2018 - в кількості 128 бойових чергувань.
Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №260 від 22.12.2020 року, старшого солдата ОСОБА_1 , телеграфіста відділення документального зв'язку інформаційно-телекомунікаційного вузла (тилового пункту управління), виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення.
Однак, на час прийняття наказу про виключення позивача із списків особового складу частини, відповідачем протиправно не було проведено із нею усіх необхідних розрахунків щодо не нарахування та невиплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, як жінці-військовослужбовцю, яка має двох дітей віком до 15 років та додаткової відпустки, яка надається військовослужбовцям, виконання обов'язків, яких пов'язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або здійснюється в особливих природних географічних, геологічних кліматичних і екологічних умовах та умовах підвищеного ризику для життя і здоров'я, що і стало підставою для звернення до суду з даним адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам зазначеної справи, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Цією ж статтею передбачено, що право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Статтею 45 Конституції України установлено, що кожен, хто працює, має право на відпочинок. Це право забезпечується наданням днів щотижневого відпочинку, а також оплачуваної щорічної відпустки, встановленням скороченого робочого дня щодо окремих професій і виробництв, скороченої тривалості роботи у нічний час. Максимальна тривалість робочого часу, мінімальна тривалість відпочинку та оплачуваної щорічної відпустки, вихідні та святкові дні, а також інші умови здійснення цього права визначаються законом.
Відповідно до Конституції України основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі визначає Закон України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20 грудня 1991 року № 2011-XII (далі - Закон № 2011-XII, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин).
Згідно з абзацами першим, третім пункту 4 статті 10-1 Закону № 2011-XII військовослужбовцям, виконання обов'язків військової служби яких пов'язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або здійснюється в особливих природних географічних, геологічних, кліматичних і екологічних умовах та умовах підвищеного ризику для життя і здоров'я, крім військовослужбовців строкової військової служби, надається щорічна додаткова відпустка із збереженням грошового та матеріального забезпечення. Тривалість такої щорічної додаткової відпустки визначається залежно від часу проходження служби в цих умовах та не може перевищувати 15 календарних днів.
Військовослужбовцям, які одночасно мають право на отримання щорічної додаткової відпустки, передбаченої абзацом першим цього пункту та іншими законами, щорічна додаткова відпустка із збереженням грошового та матеріального забезпечення надається за однією з підстав за вибором військовослужбовця.
Військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв'язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України "Про відпустки". Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України (абзац перший пункту 8 статті 10-1 Закону № 2011-XII).
Згідно з абзацами першим - четвертим пункту 14 статті 10-1 Закону № 2011-XII Військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, які звільняються з військової служби, за винятком осіб, які звільняються зі служби за віком, станом здоров'я, у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі та у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, щорічна основна відпустка надається з розрахунку 1/12 частини тривалості відпустки, на яку вони мають право відповідно до пункту 1 цієї статті за кожний повний місяць служби в році звільнення. При цьому, якщо тривалість відпустки таких військовослужбовців становить більш як 10 календарних днів, їм оплачується вартість проїзду до місця проведення відпустки і назад до місця служби або до обраного місця проживання в межах України у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, які звільняються зі служби за віком, станом здоров'я, у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі та у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, щорічні основні відпустки та додаткові відпустки в рік звільнення надаються на строки, установлені пунктами 1 та 4 цієї статті.
У рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
У разі звільнення військовослужбовця до закінчення календарного року, за який він уже використав щорічну основну та щорічну додаткову відпустки, за винятком осіб, які звільняються зі служби за віком, станом здоров'я, у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі або у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, на підставі наказу командира (начальника) військового з'єднання чи частини, керівника органу військового управління, вищого військового навчального закладу, установи та організації провадиться відрахування із грошового забезпечення за дні відпустки, що були використані в рахунок тієї частини календарного року, яка залишилася після звільнення військовослужбовця.
Статтею 4 Закону України "Про відпустки" від 05 листопада 1996 року № 04/96-ВР (далі - Закон № 504/96-ВР, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин) передбачено такі види щорічних відпусток: основна відпустка (стаття 6 цього Закону); додаткова відпустка за роботу зі шкідливими та важкими умовами праці (стаття 7 цього Закону); додаткова відпустка за особливий характер праці (стаття 8 цього Закону); інші додаткові відпустки, передбачені законодавством.
У разі якщо Законом України "Про відпустки" або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення.
Відповідно до статті 19 Закону № 504/96-ВР одному з батьків, які мають двох або більше дітей віком до 15 років, або дитину з інвалідністю, або які усиновили дитину, матері (батьку) особи з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи, одинокій матері, батьку дитини або особи з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи, який виховує їх без матері (у тому числі у разі тривалого перебування матері в лікувальному закладі), а також особі, яка взяла під опіку дитину або особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи, чи одному із прийомних батьків надається щорічно додаткова оплачувана відпустка тривалістю 10 календарних днів без урахування святкових і неробочих днів (стаття 73 Кодексу законів про працю України).
За наявності декількох підстав для надання цієї відпустки її загальна тривалість не може перевищувати 17 календарних днів.
Відповідно до пункту 3 розділу XXXI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07 червня 2018 року № 260 , зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 року за № 745/32197 (далі - Порядок № 260, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин) у рік звільнення військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), звільненим з військової служби за віком, станом здоров'я, у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі, у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, які не використали щорічну основну відпустку або використали частково, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини та виплачується грошове забезпечення у розмірі відповідно до кількості наданих днів відпустки або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки.
Іншим військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), які звільняються з військової служби, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини тривалістю, що визначається пропорційно часу, прослуженому в році звільнення за кожен повний місяць служби, та за час такої відпустки виплачується грошове забезпечення або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки.
При цьому грошове забезпечення за період наданої відпустки або розмір грошової компенсації за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки у рік звільнення обчислюється з такого розрахунку: тим, які мають вислугу до 10 календарних років, - 2,5 календарних дня; тим, які мають вислугу від 10 до 15 календарних років, - 2,9 календарних дня; тим, які мають вислугу від 15 до 20 календарних років, - 3,3 календарних дня; тим, які мають вислугу 20 і більше календарних років, - 3,8 календарних дня.
Одержана в результаті обчислення тривалість відпустки округлюється в бік збільшення до повного дня.
Аналіз наведених норм свідчить, що у випадку звільнення військовослужбовців з військової служби їм виплачується компенсація за всі невикористані ними дні щорічної відпустки, в тому числі за невикористані дні додаткової відпустки.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов до висновку, що відповідачем протиправно не здійснено нарахування та виплату позивачу при звільненні грошової компенсації за невикористані дні додаткових відпусток та наявність підстав для виплати позивачу одночасно за один період грошової компенсації за не використані календарні дні додаткової відпустки за виконання обов'язків військової служби, пов'язаних з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров'я та як жінці, яка працює і має двох або більше дітей віком до 15 років.
Колегія суддів вважає вказані висновки помилковими, з огляду на наступне.
Додаткова відпустка за виконання обов'язків військової служби, яка пов'язана з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або здійснюється в особливих природних географічних, геологічних, кліматичних і екологічних умовах та умовах підвищеного ризику для життя і здоров'я, передбачена абз.1 п.14 ст.10-1 Закону № 2011-XII, а додаткова відпустка, як жінці, яка працює і має двох або більше дітей віком до 15 років передбачена ст.19 Закону № 504/96-ВР. Обидві ці відпустки є додатковими відпустками, а надання вказаних відпусток передбачено двома різними законами.
Разом з тим, відповідно до абзацу третього пункту 4 статті 10-1 Закону №2011-XII військовослужбовцям, які одночасно мають право на отримання щорічної додаткової відпустки, передбаченої абзацом першим цього пункту та іншими законами, щорічна додаткова відпустка із збереженням грошового та матеріального забезпечення надається за однією з підстав за вибором військовослужбовця.
Таким чином, зазначена норма спеціального закону передбачає право військовослужбовців за своїм вибором отримати додаткову відпустку із збереженням грошового та матеріального забезпечення, як компенсацію за виконання обов'язків військової служби яких пов'язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або здійснюється в особливих природних географічних, геологічних, кліматичних і екологічних умовах та умовах підвищеного ризику для життя і здоров'я, або на підставі іншого закону.
Тобто, військовослужбовці, за наявності у них права на отримання щорічної додаткової відпустки на підставі абзацу третього пункту 4 статті 10-1 Закону №2011-XII та на підставі іншого закону, мають права на отримання щорічної додаткової відпустки лише за однією з підстав за своїм вибором.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 31 березня 2021 року по справі № 520/7314/2020.
Судом встановлено, що позивач з 2014-2018 мала право на додатку відпуску, яка пов'язана з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або здійснюється в особливих природних географічних, геологічних, кліматичних і екологічних умовах та умовах підвищеного ризику для життя і здоров'я, передбаченої ч.4 ст.10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", а також в період з 2014-2016 як жінка, яка працює і має двох або більше дітей віком до 15 років, згідно ст.19 Закону України "Про відпустки".
Отже за період з 2014, 2015, 2016 роки позивач одночасно мала право на додаткову відпустку за двома підставами, як жінка, яка працює і має двох або більше дітей віком до 15 років, (ст.19 України "Про відпустки") так і пов'язану з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або здійснюється в особливих природних географічних, геологічних, кліматичних і екологічних умовах та умовах підвищеного ризику для життя і здоров'я (ч.4 ст.10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей") .
Колегія суддів зазначає, що нарахування та виплата позивачу компенсації за невикористані додаткові відпустки за 2014, 2015, 2016 передбаченої абзацом першим пункту 4 статті 10-1 Закону №2011-XII, унеможливлює нарахування та виплату компенсації за невикористані відпустки, передбаченої ст.19 Закону № 504/96-ВР, і навпаки.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог щодо зобов'язання одночасно призначити та виплатити позивачу компенсації щорічної додаткової відпустки за ч.4 ст.10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та ч.1 ст.19 Закону України "Про відпустки" за 2014, 2015, 2016 роки, оскільки призначення додаткової щорічної відпустки за двох підстав не відповідає положенням абз.3 п.4 ст.10-1 Закону № 2011-XII.
Отже, оскільки позивач мала право на додаткові відпустки за 2014, 2015,2016, 2017, 2018 рік передбаченої абзацом першим пункту 4 статті 10-1 Закону № 2011-XII, та яка безпідставно їй не була нарахована та виплачена під час звільнення, бездіяльність військової частини є
протиправною, а тому в цій частині позовні вимоги правомірно задоволені судом.
Враховуючи, що суд першої інстанції помилково визнав протиправною бездіяльність та зобов'язав військову частину НОМЕР_2 нарахувати та виплатити позивачу грошову компенсацію за невикористані дні щорічної додаткової соціальної відпустки за 2014, 2015, 2016, роки, передбачену ч.1 ст.19 Закону України "Про відпустки", в цій частині судове рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового про відмову в позові .
В іншій частині судове рішення є законним та обґрунтованим, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.
Згідно п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції , суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити повністю.
Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 20 липня 2021 року скасувати скасувати в частині визнання протиправною бездіяльності військової частини НОМЕР_2 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки як жінці - військовослужбовцю, яка має двох дітей віком до 15 років за період з 2014 року по 2016 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 22 грудня 2020 року та зобов'язання військової частини НОМЕР_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки як жінці - військовослужбовцю, яка має двох дітей віком до 15 років за період з 2014 року по 2016 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 22 грудня 2020 року.
Прийняти в цій частині нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 - відмовити.
В іншій частині рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 20 липня 2021залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена у касаційному порядку у випадках, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України
Головуючий Шидловський В.Б.
Судді Матохнюк Д.Б. Боровицький О. А.