Справа № 552/2890/20 Номер провадження 11-кп/814/984/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
02 листопада 2021 року м. Полтава
Колегією суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , 02 листопада 2021 року розглянуто у об'єднаному кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 лютого 2020 року за № 12020170020000448 та 05 листопада 2020 року за №12020175020000544, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 24 червня 2021 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч. 2 ст.186 КК України і призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі; ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено обвинуваченому остаточне покарання - 4 роки позбавлення волі, строк якого ухвалено обчислювати з 22 березня 2021 року. Задоволено цивільний позов ТОВ «АТБ-маркет» та стягнуто на його користь з ОСОБА_6 287 гривень 20 копійок у рахунок відшкодування майнової шкоди.
За результатами перегляду вироку районного суду щодо ОСОБА_6 апеляційним судом прийнято рішення, яким апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задоволено частково. Вирок Київського районного суду м. Полтава від 24 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінено. Перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст. 186 КК України та призначено йому покарання за цим законом - 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Вказано вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції - 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання - 3 роки 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишено без змін.
З прийнятим рішенням колегії суддів не погоджуюся з огляду на таке.
Так, підставою для перекваліфікації дій ОСОБА_6 стало те, що з оскаржуваного вироку, у формулюванні обвинувачення, яке місцевий суд визнав доведеним (при викладі фабули обвинувачення), цим судом не було встановлено, що ОСОБА_6 діяв повторно, не зазначено жодних даних щодо судимості обвинуваченого, що свідчить про те, що фабула обвинувачення не містить обов'язкової ознаки об'єктивної сторони злочину, яка б давала суду підстави кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України, відповідальність за яке настає за відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно.
Також не наведено таких даних і органом досудового розслідування при викладі обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України в обвинувальному акті щодо ОСОБА_6 .
Такі підстави для перекваліфікації вважаю помилковими з огляду на наступне.
Перш за все слід зазначити, що обов'язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.
Вказані вимоги закону сторона обвинувачення виконала.
Відповідно до п. 13. ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку встановленому цим Кодексом.
Згідно з ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України, яка в свою чергу, містить вичерпний перелік відомостей, які повинен містити обвинувальний акт і вони є обов'язковими для їх виконання слідчим і прокурором.
Норми КПК України покладають на суд обов'язок роз'яснити обвинуваченому суть обвинувачення (ст. 348 КПК України), а потерпілому надає право підтримувати обвинувачення у випадку відмови прокурора від державного обвинувачення, а також ряд інших прав, безпосередньо пов'язаних з обвинуваченням (ст. 56 КПК України).
Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз'ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред'явленного йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989 у справі «Камасінскі проти Австрії» № 9783/82, п. 79). Крім того, Суд констатував, що положеня підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред'явленного особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25.03.1999 у справі «Пелісьєта Сассі проти Франції», п.52).
Таким чином, висунуте особі обвинувачення повинно бути зрозумілим як сторонам кримінального провадження, так і суду.
Саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту згідно ст. 377 КПК України, суд першої інстанції здійснює судовий розгляд.
При цьому, суд приймає до уваги вимоги положень ст. 22 КПК України, відповідно до яких функцією суду є розгляд справи, під час якого він лише створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов'язків, і недопустимим є покладення на суд функцій, які властиві органам досудового розслідування та державного обвинувачення.
Звертає увагу на себе той факт, що як обвинувальний акт так і вирок районного суду містять посилання на таку кваліфікуючу ознаку як повторність при вчиненні ОСОБА_6 кримінального правопорушення за ІІ епізодом від 24.10.2020, а саме викрадення чужого майна (грабіж).
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити зокрема виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Аналізуючи зміст обвинувального акту за фактом відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_7 (грабежу), у ньому мається:
1) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, тобто наведено обставини які на думку прокурора мали місце та свідчать про вчинення обвинуваченим саме відкритого викрадення майна (грабежу) - 24 жовтня 2020 року близько 11 години ОСОБА_6 , діючи відкрито, з прямим умислом та корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи за адресою: м. Полтава, вул. Кондратенка, 3, підійшов ззаду до ОСОБА_7 та силоміць надягнув на останнього капюшон куртки. Надалі скориставшись даною ситуацією, ОСОБА_6 дістав з кишені куртки ОСОБА_7 мобільний телефон марки «Samsung j6» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 в корпусі чорного кольору, вартістю 2500 грн., із встановленими сім-картками оператора мобільного зв'язку ПрАТ «ВФ Україна» на абонентський номер НОМЕР_3 , оператора мобільного зв'язку ПрАТ «Київстар» на абонентський номер НОМЕР_4 та почав тікати у прилеглі двори. Коли дистанція між ними сягнула близько 3 метрів, ОСОБА_7 голосно почав висловлювати вимоги про негайне повернення засобу зв'язку. Після чого ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_7 майнової шкоди на суму 2500 грн.;
2) правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність - ч. 2 ст. 186 КК України.
3) формулювання обвинувачення - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.
Тобто обвинувальний акт відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України.
Також як в обвинувальному акті так і у вироці районного суду (у вступній частині відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи - п. 4 ч. 1 ст. 374 КПК) зазначена попередня судимість обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України за вироком Київського районного суду м. Полтави від 28.05.2015 до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, який був звільнений 06.11.2018 по відбуттю терміну покарання, а отже на момент вчинення кримінального правопорушення по даній справі 24.10.2020, судимість за даним вироком не була погашена та мала місце повторність.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою зокрема формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Як вбачається із вироку районного суду, він відповідає положенням ст. 374 КПК, оскільки у ньому встановлені фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та його наслідків, форми вини і мотивів. Зазначено частину та статтю, за якою суд кваліфікує дії обвинуваченого та визнає його винним - ч. 2 ст. 186 КК України, а також формулювання обвинувачення - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
Пред'явлене обвинувачення ОСОБА_6 у тому вигляді, в якому воно сформульоване в обвинувальному акті є достатньо повним та зрозумілим для обвинуваченого саме в тій частині, що йому інкримінується: вчинення грабежу повторно.
Вказаний висновок слідує із технічного запису судового засідання, відповідно до якого ОСОБА_6 роз'яснено суть обвинувачення та ані захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_5 , ані сам обвинувачений не заперечують, що ним вчинено інкриміноване кримінальне правопорушення з корисливих мотивів повторно. Лише заперечується кваліфікація дій за ст. 186 КК України, вказуючи, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення повторно, але крадіжку, тобто передбачене ст. 185 КК України.
За таких обставин, дії ОСОБА_6 не підлягали перекваліфікації з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України.
Суддя Полтавського
апеляційного суду ОСОБА_4