61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.:(057) 702-07-99, факс: (057) 702-08-52,
гаряча лінія: (096) 068-16-02, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua,
код ЄДРПОУ: 03499901, UA628999980313141206083020002
іменем України
13.10.2021 Справа № 905/1157/21
Господарський суд Донецької області у складі судді Харакоза К.С.,
секретар судового засідання Золіна П.І.,
розглянувши справу за заявою Заступника керівника Звенигородської окружної прокуратури, м.Звенигородка, Черкаська область,
в інтересах держави в особі позивача Відділу освіти, охорони здоров'я, культури, спорту Звенигородської районної державної адміністрації Черкаської області,
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю “АС”, м.Волноваха, Донецька область,
про стягнення надмірно сплачених 379065,31 грн,
за участю представників сторін:
прокурор - Комісар О.О. (службове посвідчення);
від позивача - не з'явився;
від відповідача - Кундіус І.В. (адвокат на підставі ордеру);
Заступник керівника Звенигородської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду з позовною заявою в інтересах держави в особі позивача Відділу освіти, охорони здоров'я, культури, спорту Звенигородської районної державної адміністрації Черкаської області, до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю “АС”, про стягнення надмірно сплачених 379065,31 грн.
Ухвалою суду від 29.06.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі 905/1157/21; справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження.
Ухвалою суду від 22.09.2021 закрито підготовче провадження у справі №905/1157/21, призначено розгляд справи по суті.
В обґрунтування заявлених вимог прокурор посилається на нікчемність укладених між Відділом освіти, охорони здоров'я, культури, спорту Звенигородської районної державної адміністрації Черкаської області та Товариством з обмеженою відповідальністю “АС” Додаткових угод № 3-7 до Договору про закупівлю від 04.01.2018, у зв'язку з чим в період з 2018 по 2019 протиправно фінансовано видатки з державного бюджету, та надмірно сплачено відповідачу грошові кошти в сумі 379065,31 грн.
Нормативно свої вимоги Прокурор обґрунтовує ст.ст. 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», ст.ст. 203, 215, 216, 228, 236, 655, 656, 1212 Цивільного кодексу України, ст.ст. 175, 180, 185 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст. 3, 36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідач у відзиві просить відмовити в задоволенні позову, вказуючи на наступне:
- пред'явлення позову прокурором є безпідставним, з огляду на відсутність в матеріалах справи доказів нездійснення чи неналежного здійснення позивачем своїх повноважень щодо виявлення порушень за спірним договором;
- в спірних додаткових угодах ціна за природний газ змінювалась не більше ніж на 10% від попередньої ціни, що відповідає положенням п.2 ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». В обґрунтування цього відповідач наводить роз'яснення викладене в листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", згідно якого, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі;
- чинним законодавством не передбачено якими саме документами має бути підтверджено коливання цін на товари, тому належними і допустимим доказами факту коливання ціни на природний газ є інформація торгово-промислової палати, на підставі якої і укладались спірні угоди до договору про закупівлю від 04.01.2018;
- застосування ст.1212 ЦК України щодо повернення майна, яке було набуте без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно) в складених правовідносинах є необґрунтованим, оскільки договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них положень вказаної статті Кодексу.
У відповіді на відзив прокурор надає пояснення, що згідно інформації розміщеної на сайті ТБ «Українська енергетична біржа» (https://www.ueex.com.ua/exchange-quotations/Natural+gas/), спостерігається спад ціни на природний газ на європейських хабах на кордоні України з моменту укладання додаткової угоди №2 від 09.01.2018 до моменту укладання додаткової угоди №3 від 11.06.2018, і така ціна менша ніж зазначена у висновку Черкаської торгово-промислової палати України №0-436 від 29.05.2018;
На заперечення відповідача про безпідставність застосування ст. 1212 ЦК України прокурор вказує, що під відсутністю правової підстави розуміється такий перехід майна від однієї особи до іншої, який або не ґрунтується на прямій вказівці закону, або суперечить меті правовідношення і його юридичному змісту. Тобто відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином. Такий правовий висновок викладений раніше у постановах Верховного Суду від 23.01.2020 у справі № 910/3395/19, від 23.04.2019 у справі № 918/47/18, від 01.04.2019 у справі № 904/2444/18. А якщо поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, стаття 1212 ЦК України може застосовуватись тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена або припинена, у тому числі у виді розірвання договору. Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 22.03.2016 у справі №6-2978цс15 та від 03.06.2016 у справі №6-100цс15.
Прокурор у судовому засіданні 13.10.2021 підтримав позовні вимоги в повному обсязі.
Представник відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог.
Представник позивача в судове засідання не з'явився, про дату та час розгляду справи був повідомлений належним чином.
Відповідно до п.1 ч. 3 ст.202 Господарського процесуального кодексу України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.
Щодо підстав звернення прокурора до суду з цим позовом, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
За змістом ч. 1 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді (ч. 4 ст. 23 ЗУ "Про прокуратуру").
Відповідно до ч. 3 ст.23 зазначеного Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Частиною 3 статті 4 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Згідно частини 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст.174 Господарського процесуального кодексу України.
Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".
Враховуючи, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25 вересня 2018 року у справі №822/238/15, адміністративне провадження №К/9901/53795/18 (ЄДРСРУ № 76701362) та від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17).
Звертаючись до суду з розглядуваним позовом прокурор зазначив про порушення відповідачами вимог Закону України “Про публічні закупівлі”, що є порушенням економічних інтересів держави внаслідок укладання спірного правочину.
Підстави представництва Прокурором інтересів держави з'ясовуються насамперед судом першої інстанції, який має досить широкий розсуд (дискрецію) в оцінці підстав звернення прокурора.
Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до ст.3 ЗУ «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
З огляду на вищевикладене, суд зазначає, що сутність інтересів держави під час здійснення публічних закупівель полягає у дотриманні її учасників порядку та принципів, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі», отже у разі порушення вимог цього Закону, не вбачається можливим забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.
Листами №50/1-21вих-21 від 25.05.2021, №50/1-54вих-21 від 11.06.2021 Катеринопільський відділ Звенигородської окружної прокуратури зверталась до Відділу освіти, охорони здоров'я, культури, спорту Звенигородської районної державної адміністрації Черкаської області з повідомленням про виявлення порушень у складених правовідносинах, в якому просила останнього надати необхідну інформацію щодо вжиття заходів спрямованих на стягнення надміру сплачених грошових коштів, надати акти приймання-передачі природного газу за спірним договором, надати відомості на підставі яких Товариством з обмеженою відповідальністю “АС” підтверджено коливання цін на товар.
Листом №156/01-17 від 07.06.2021 Відділ освіти, охорони здоров'я, культури, спорту Звенигородської районної державної адміністрації Черкаської області повідомив Катеринопільський відділ Звенигородської окружної прокуратури, що позов про визнання нікчемним правочину та стягнення з ТОВ “АС” коштів, одержаних за додатковими угодами.
Таким чином, приймаючи до уваги обґрунтування позову бездіяльністю позивача, порушенням відповідачем приписів ЗУ "Про публічні закупівлі", прокурором при зверненні з позовом до суду за захистом інтересів держави дотримано вимоги Закону України "Про прокуратуру", Господарського процесуального кодексу України.
Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів на веб-порталі ProZorro за ідентифікатором UA-2017-11-28-004197-с 14.12.2017 Відділом освіти, охорони здоров'я, культури, спорту Звенигородської районної державної адміністрації Черкаської області оголошено про проведення відкритих торгів щодо предмету закупівлі - природного газу, Код ДК 021:2015:09120000-6 - газове паливо, кількістю 260000м.куб., очікувана вартість предмету закупівлі 2730000,00 грн.
Згідно з протоколом засідання тендерного комітету Відділу освіти, охорони здоров'я, культури, спорту Звенигородської районної державної адміністрації Черкаської області від 26.01.2017 р. № 25 тендерним комітетом було розглянуто тендерну пропозицію учасника торгів Товариства з обмеженою відповідальністю “АС”, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною (ціна пропозиції - 2704000,00 грн., кількість товару - 260000 м.куб.), та якому замовник повідомив про намір укласти договір.
04.01.2018 між Відділом освіти, молоді та спорту Катеринопільської районної державної адміністрації, як Споживачем, та Товариством з обмеженою відповідальністю «АС», як Постачальником, за результатом проведення електронних торгів було укладено договір про постачання природного газу № 317(18)Б.
Пунктом 2.1. договору визначено, що поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2018 році в обсязі 260,000 тис м3, в тому числі, виходячи із зазначеного помісячного обсягу: січень - 60000 тис.м3, лютий - 52900 тис.м3, березень - 40700 тис.м3, квітень - 13600 тис.м3, жовтень - 12800 тис.м3, листопад - 29800 тис.м3, грудень - 50200 тис.м3.
За змістом п. 3.2 Договору, передача обсягів газу від Постачальника Споживачеві у відповідному місяці оформлюється Актом приймання-передачі газу, який стає невід'ємною частиною цього Договору. Споживач зобов'язаний надати Постачальнику до 3 (третього) числа місяця, наступного за розрахунковим, копію відповідного Акта про фактичний обсяг розподіленого (про транспортованого) природного газу Споживачу за розрахунковий період, що складений між Оператором ГРМ/ГТС та Споживачем, відповідно до вимог Кодексів ГРМ/ГТС.
Відповідно до п.4.1. договору ціна за 1000 м3 природного газу на момент укладення договору, без врахування тарифів на його транспортування по території України становить 10400,00 грн. з урахуванням ПДВ, в тому числі, ціна на природного газу 8666,67 грн., податок на додану вартість в розмірі 20% до ціни газу - 1733,33 грн. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 2704000,00 грн.
Згідно п.4.2. Договору, сторони домовились, що ціна газу, розрахована відповідно до пунктів 4.1 цього розділу, є обов'язковою для Сторін з дати набрання нею чинності. Визначена на її основі вартість газу буде застосовуватись Сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за газ згідно з умовами Договору.
За змістом п.4.4. Договору, Істотні умови Договору не можуть змінюватись після його підписання, крім випадків передбачених ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015.
Відповідно до п.п. 10.1.1.2. пункту 10.1.1. договору істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань Сторонами у повному обсязі, крім випадків зміни ціни на одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Всі зміни та доповнення до Договору оформлюються письмовими додатковими угодами, що стають невід'ємною частиною договору і мають переважну силу над положеннями договору (п. 10.3 Договору).
В п.10.1. Договору встановлено, що Договір поширюється на відносини між сторонами, що фактично склалися з 01.01.2018 і діє в частині поставки газу до 31.12.2018, а в частині проведення розрахунків за наданий товар до їх повного виконання.
Додатковою угодою № 2 від 09.01.2018 року до договору поставки сторонами договору: 1) зменшено обсяг поставки природного газу і п. 2.1 Договору викладено в наступній редакції: « 2.1 Поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2018 році в обсязі 230,000 тис м3, в тому числі, виходячи із зазначеного помісячного обсягу: січень - 50000 тис.м3, лютий - 45000 тис.м3, березень - 40000 тис.м3, квітень - 10000 тис.м3, жовтень - 10000 тис.м3, листопад - 25000 тис.м3, грудень - 50000 тис.м3.»; 2) зменшено суму договору на 312000,00 грн., та викласти п.4.1. Договору в наступній редакції: « 4.1 Загальна вартість всього обсягу поставки складає 2392000,00 грн., з урахуванням ПДВ 398667,00 грн.».
ТОВ «АС» направлено позивачу лист №337/4 від 31.05.2018, у якому зазначено про зростання ціни на газ, що підтверджується експертними висновками Черкаської торгово-промислової палати та інформацією, розміщеною на офіційному сайті АТ «НАК «Нафтогаз», у зв'язку з чим пропонує переглянути умови Договору, де встановити нову ціну за одиницю товару на червень 2018 року в межах діапазону цін, що існують на ринку шляхом укладання додаткової угоди. Запропонована ціна газу з червня 2018 - 9000,00 грн без ПДВ (а.с. 82).
До вказаного листа доданий експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-436 від 29.05.2018 (а.с. 83).
Додатковою угодою № 3 від 11.06.2018 сторонами договору внесені зміни до пунктів 2.1, 4.1 Договору, а саме, збільшено ціну за 1000 м. куб. газу та з 01.06.2018 встановлено у розмірі 9 000,00 грн., ПДВ - 1 800,00 грн., всього з ПДВ - 10800,00 грн. Річний плановий обсяг постачання газу зменшено до 226,594207 тис. м. куб., по місяцях: жовтень - 10,0 тис. м. куб., листопад - 25,0 тис. м. куб., грудень - 53,549207 тис. м. куб. (а.с. 84).
ТОВ «АС» направлено позивачу лист № 433/5 від 28.08.2018, у якому зазначено про зростання ціни на газ, що підтверджується експертними висновками Черкаської торгово-промислової палати та інформацією, розміщеною на офіційному сайті АТ «НАК «Нафтогаз», у зв'язку з чим пропонує переглянути умови Договору на підставі п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015, листа-роз'яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", де встановити нову ціну за одиницю товару з 01.09.2018 року в межах діапазону цін, що існують на ринку шляхом укладання додаткової угоди. Запропонована ціна газу з вересня 2018 - 9640,00 грн без ПДВ, 11568,00 з ПДВ (а.с. 86).
До вказаного листа доданий експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-644 від 22.08.2018, № О-649 від 05.09.2018 (а.с. 87,88).
Додатковою угодою № 4 від 17.09.2018 сторонами договору внесені зміни до пунктів 2.1, 4.1 Договору, а саме, збільшено ціну за 1000 м. куб. газу та з 01.09.2018 встановлено у розмірі 9 640,00 грн., ПДВ - 1 928,00 грн., всього з ПДВ - 11568,00 грн. Річний плановий обсяг постачання газу зменшено до 220,715422 тис. м. куб., по місяцях: жовтень - 10,0 тис. м. куб., листопад - 25,0 тис. м. куб., грудень - 47,670422 тис. м. куб.;
ТОВ «АС» направлено позивачу лист №448/21 від 07.09.2018, у якому зазначено про зростання ціни на газ, що підтверджується експертними висновками Черкаської торгово-промислової палати та інформацією, розміщеною на офіційному сайті АТ «НАК «Нафтогаз», у зв'язку з чим пропонує переглянути умови Договору на підставі п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015, листа-роз'яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", де встановити нову ціну за одиницю товару з 07.09.2018 року в межах діапазону цін, що існують на ринку шляхом укладання додаткової угоди. Запропонована ціна газу з 07.09.2018 - 10595,00 грн без ПДВ, 12714,00 з ПДВ (а.с. 90).
До вказаного листа доданий експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-705 від 05.09.2018, довідку Української енергетичної біржі №05/09-1554 від 05.09.2018 (а.с. 92-96).
Додатковою угодою № 5 від 24.09.2018 сторонами договору внесені зміни до пунктів 2.1, 4.1 Договору, а саме, збільшено ціну за 1000 м. куб. газу та з 07.09.2018 встановлено у розмірі 10 595,00 грн., ПДВ - 2 119,00 грн., всього з ПДВ - 12714,00 грн. Річний плановий обсяг постачання газу зменшено до 213,26377 тис. м. куб., по місяцях: жовтень - 10,0 тис. м. куб., листопад - 25,0 тис. м. куб., грудень - 40,21877 тис. м. куб.
ТОВ «АС» направлено позивачу лист №454/29 від 12.09.2018, у якому зазначено про зростання ціни на газ, що підтверджується експертними висновками Черкаської торгово-промислової палати та інформацією, розміщеною на офіційному сайті АТ «НАК «Нафтогаз», у зв'язку з чим пропонує переглянути умови Договору на підставі п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015, листа-роз'яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", де встановити нову ціну за одиницю товару з 12.09.2018 року в межах діапазону цін, що існують на ринку шляхом укладання додаткової угоди. Запропонована ціна газу з 12.09.2018 - 11000,00 грн без ПДВ, 13200,00 з ПДВ (а.с. 98-99).
До вказаного листа доданий експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-744 від 12.09.2018, № О-811 від 26.09.2018, № О-812 від 26.09.2018, № О-745 від 12.09.2018 (а.с. 100-104).
Додатковою угодою № 6 від 25.09.2018 сторонами договору внесені зміни до пунктів 2.1, 4.1 Договору, а саме, збільшено ціну за 1000 м. куб. газу та з 12.09.2018 встановлено у розмірі 11 000,00 грн., ПДВ - 2 200,00 грн., всього з ПДВ - 13200,00 грн. Річний плановий обсяг постачання газу зменшено до 210,494352 тис. м. куб., по місяцях: жовтень - 10,0 тис. м. куб., листопад - 25,0 тис. м. куб., грудень - 37,449352 тис. м. куб.;
ТОВ «АС» направлено позивачу лист №475/15 від 27.09.2018, у якому зазначено про зростання ціни на газ, що підтверджується експертними висновками Черкаської торгово-промислової палати та інформацією, розміщеною на офіційному сайті АТ «НАК «Нафтогаз», у зв'язку з чим пропонує переглянути умови Договору на підставі п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015, листа-роз'яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", де встановити нову ціну за одиницю товару з 01.10.2018 року в межах діапазону цін, що існують на ринку шляхом укладання додаткової угоди. Запропонована ціна газу з 01.10.2018 - 12075,00 грн без ПДВ, 14490 з ПДВ (а.с. 105-106).
До вказаного листа доданий (повторно) експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-811 від 26.09.2018, №О-812 від 26.09.2018 (а.с. 103, 107).
Додатковою угодою № 7 від 09.10.2018 сторонами договору внесені зміни до пунктів 2.1, 4.1 Договору, а саме, збільшено ціну за 1000 м. куб. газу та з жовтня 2018 року встановлено у розмірі 12075,00 грн., ПДВ - 2 415,00 грн., всього з ПДВ - 14490,00 грн. Річний плановий обсяг постачання газу зменшено до 204,044409 тис. м. куб., по місяцях: жовтень - 10,0 тис. м. куб., листопад - 25,0 тис. м. куб., грудень - 30,999409 тис. м. куб.
Отже, внаслідок підписаних сторонами додаткових угод №№ 3-7 до договору постачання природного газу від 04.01.2018 (з урахуванням додаткової угоди №2) обсяг поставки газу за Договором зменшився на - 11,3%, а ціна 1000 куб.м газу значно збільшилася - на 39,3 %.
При цьому, з наданої суду інформації про коливання приведеної вартості природного газу на європейських хабах до кордону України відповідно до відомостей, розміщених на сайті ТБ «Українська енергетична біржа» (https://www.ueex.com.ua/exchange-quotations/Natural+gas/), вбачається спад ціни на природний газ на європейських хабах на кордоні України з моменту укладання додаткової угоди №2 від 09.01.2018 до моменту укладання додаткової угоди №3 від 11.06.2018.
Згідно акту передачі-приймання природного газу №1 від 04.01.2018 відповідач передав, а позивач прийняв природний газ за січень 2018 року в обсязі 33,015 тис.м.куб, ціною - 12075,00грн. без ПДВ за 1000 куб.м, на загальну суму - 478387,36 грн (а.с. 114).
Згідно акту передачі-приймання природного газу №317 (18) Б від 02.11.2018, відповідач передав, а позивач прийняв природний газ за жовтень 2018 року в обсязі 2,613 тис.м.куб, ціною - 12075,00грн. без ПДВ за 1000 куб.м, на загальну суму - 37862,38 грн (а.с. 111).
Згідно акту передачі-приймання природного газу №317 (18) Б від 12.12.2018, відповідач передав, а позивач прийняв природний газ за листопад 2018 року в обсязі 26,063 тис.м.куб, ціною - 12075,00грн. без ПДВ за 1000 куб.м, на загальну суму - 337652,88 грн (а.с. 112).
Згідно акту передачі-приймання природного газу №317 (18) Б від 26.12.2018, відповідач передав, а позивач прийняв природний газ за грудень 2018 року в обсязі 30,990 тис.м.куб, ціною - 12075,00грн. без ПДВ за 1000 куб.м, на загальну суму - 449045,10 грн (а.с. 113).
Обсяги постачання природного газу за договором за період з червня 2018 по грудень 2018 року склали 59,666 тис.м.куб.
Відповідачем за поставлений природний газ позивачу було сплачено 864560,36 грн., що не заперечується сторонами.
Як зазначає прокурор, оскільки спірними додатковими угодами збільшено ціну за 1000 м.куб на 4090,00 грн. (на 39,3%), то такі додаткові угоди укладені з порушенням п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягають визнанню недійсними, а безпідставно набуті у зв'язку із збільшенням ціни на газ грошові кошти в сумі 379065,31 грн. підлягають поверненню позивачу.
Зважаючи на статус сторін та характер правовідносин, останні згідно ст.ст. 1-3 Господарського кодексу України регламентуються нормами Цивільного кодексу України, положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Частина 1 ст. 638 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Статтею 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.
У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.
Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
За приписами ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі».
Статтею 2 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.
Враховуючи що предметом спірної закупівлі є послуги на суму, що перевищує 200000,00 грн., до спірних правовідносин застосовується положення Закону України «Про публічні закупівлі» на підставі п.1 ч.1 ст.2 Закону.
Цей Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Відповідно до пункту 20 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) (Далі - Закон України «Про публічні закупівлі»; Закон) публічною закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
За змістом п.5 ч.1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
При цьому, згідно з пунктами 9, 18, 32 ч.1 вказаної статті Закону замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом; товари - продукція, об'єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов'язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.
Статтею 526 ЦК встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.
Частиною 1 ст. 525 ЦК встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.
Таким чином, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:
- відбувається за згодою сторін;
- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);
- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);
- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;
- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
Суд зауважує на помилковість твердження відповідача, що додаткові угоди №3-7 не суперечать положенням п.2 ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» оскільки в кожній з таких угод ціна за природний газ змінювалась не більше ніж на 10% від попередньої ціни.
За приписами п.2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадку, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Отже, Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.
В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни товару відповідач посилається на роз'яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов'язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов'язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Проте, суд звертає увагу, що право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз'яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки.
У справі, що розглядається позивач, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ "АС" про збільшення ціни підписав додаткові угоди №3-7, внаслідок чого обсяг поставки газу за Договором зменшився на - 11,3%, а ціна 1000 куб.м газу збільшилася - на 39,3 %.
Це призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Таким чином, держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла; натомість була змушена оплачувати газ за ціною, на 39,3 % вище аніж встановлена Договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.
Метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Так, ст. 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб'єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
Відповідно до ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Суд вважає, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 39,3 % шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.
Суд дійшов висновку, що сторони допустили зловживання своїм правом на зміну умов договору.
Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст.3 Закону "Про публічні закупівлі".
У свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону України.
Також, суд враховує наступне.
Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни природного газу на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.
При цьому поняття ринок включає в себе як внутрішній (національний) ринок, так і зовнішній (світовий) ринок.
Разом з тим, ані закон, ані Договір не встановлюють обов'язок постачання газу у спірних відносинах, придбаного виключно в українського постачальника і видобутого саме в Україні.
На підтвердження коливання ціни на газ відповідач надавав експертні висновки Черкаської торгової промислової палати, у яких наведена вартість природного газу на європейських хабах (до кордону України).
Відповідач надав інформацію щодо коливання ціни на природний газ на зовнішньому ринку європейських газових хабах, які є газорозподільчими центрами і являють собою майданчики для торгівлі газом, та на внутрішньому ринку України.
Загальновідомою обставиною є те, що в Україні використовується газ як власного видобутку, так і імпортований газ, у тому числі газ з Європи, який постачається через газопроводи і з підземних сховищ.
Оскільки відповідач є лише постачальником газу, а специфіка газу як товару полягає в тому, що газ не є річчю з індивідуально-визначеними ознаками, отже неможливо встановити, який саме газ (власного видобутку або імпортний, у тому числі за датою його придбання) поставлявся позивачу, а тому суд вважає, що при розрахунку коливання ціни на газ правильним є застосування коливання ціни на зовнішньому та внутрішньому ринках.
За наявності відповідної інформації щодо цін на декількох ринках постачання газ (як по країні постачання, так і конкретного постачальника) визначення величини коливання цін із застосуванням середнього показника між мінімальними і максимальними цінами одночасно з декількох різних джерел (на початок і кінець періоду) не буде відображати реального стану зміни ціни, зважаючи на певну специфіку відповідного ринку (різні країни, різні умови постачання і транспортування, регулювання цін державою, власний видобуток чи імпортований газ тощо).
Реальне коливання ціни на газ можливо встановити, виходячи з різниці цін за певний період часу лише по кожному окремому ринку (джерелу), а за наявності інформації щодо цін на різних ринках суд вважає, що розумним і справедливим буде застосування середнього показника вже визначених показників коливання цін на відповідних ринках за певний період.
Чинним законодавством не визначено ані форму, ані зміст довідки про ціну на товар або послугу, що видається уповноваженим органом.
Відповідно до ст. 3 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» торгово-промислові палати створюються з метою сприяння розвиткові народного господарства та національної економіки, її інтеграції у світову господарську систему, формуванню сучасних промислової, фінансової і торговельної інфраструктур, створенню сприятливих умов для підприємницької діяльності, всебічному розвиткові усіх видів підприємництва, не заборонених законодавством України, науково-технічних і торговельних зв'язків між українськими підприємцями та підприємцями зарубіжних країн.
Згідно з ч. 2 ст. 11 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов'язковими для застосування на всій території України.
Довідки торгово-промислової палати, яка є повноважними органами, що має право, зокрема здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містять інформацію щодо ціни на певні нафтопродукти та паливно-мастильні матеріали на певну дату, а отже з аналізу наявної в них інформації та ціни за одиницю продукції визначеної у договорах, укладених між позивачем та відповідачем, можна прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни, про що зазначає Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 29.03.2019 у справі № 826/6926/17.
Таким чином експертні висновки торгово-промислової палати є належними доказами, на підставі яких можна встановити коливання ціни на природний газ.
Оскільки моменту укладання додаткової угоди передують певні підготовчі заходи, як то отримання офіційних документів, підтверджуючих ціни на ринку газу за певний період, складання і направлення замовнику проекту додаткової угоди та листа-звернення з відповідною пропозицією і обґрунтуванням, розгляд і вивчення зазначених підстав для внесення змін до Договору, суд дійшов висновку, що буде неправильним досліджувати коливання ціни на газ саме на дату підписання такої додаткової угоди, а відтак дослідження коливання ціни на газ, тобто оцінювати наявність підстав для зміни ціни на предмет закупівлі, потрібно за період, що передує зверненню з відповідною пропозицією, у тому числі з урахуванням того, що вартість газу на біржі (відповідному ринку) на певну дату визначається саме за результатами біржових торгів за повний торговий день.
Так, щодо Додаткової угоди №3.
У зв'язку з підвищенням ціни на природний газ, відповідач направив позивачу лист №337/4 від 31.05.2018, у якому запропонував переглянути ціну на газ, зазначену у Договорі, шляхом укладання додаткової угоди до договору.
Ціна газу, запропонована відповідачем, становила 9000,00 грн без ПДВ. Вказана ціна на газ зазначена і в укладеній 11.06.2018 між позивачем та відповідачем Додатковій угоді №3.
Отже, фактично позивач збільшив ціну на газ на 3,84% у порівнянні з ціною, вказаною у Договорі.
Таким чином, підставою для укладення Додаткової угоди №3 слугувало коливання ціни на газ.
Як вбачається зі змісту листа від №337/4 від 31.05.2018, запропонована у ньому ціна на газ - 9000,00 грн (без урахування ПДВ) формувалась відповідачем на момент складання ним цього листа, з урахуванням отриманої від Черкаської торгово-промислової палати інформації щодо коливання ціни на газ.
Відповідно до наданого експертного висновку Черкаської торгової промислової палати №О-436 від 29.05.2018 вартість природного газу (як товару) в Україні (оплата поточна або після поставки), для промислових споживачів та інших суб'єктів господарської діяльності, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, за 1000 куб.м в червні 2018 року становить - 10893,60 грн з ПДВ (джерело інформації: НАК «Нафтогаз України»); діапазон вартості: 10891,80-11191,44 з ПДВ (джерело інформації: НАК «Нафтогаз України», ТОВ «Тернопільоблгаз», ТОВ «Полтавгаз Збуд», ТОВ «Одесагаз-Постачання», ТОВ «Херсонрегіонгаз»).
Стосовно інформації щодо вартості природного газу (як товару) в Україні, зазначеної у експертному висновку Черкаської торгової промислової палати №О-436 від 29.05.2018, суд не бере її до уваги, враховуючи наступне:
- у висновку зазначена інформація щодо ціни природного газу станом на червень 2018 року, проте не вказано за який період вказана ця ціна, або на яку саме дату, чи це є середньою ціною за місяць. Отже, за відсутності зазначення дати, на яку у експертному висновку вказана ціна на природний газ, неможливо визначити і коливання ціни на природний газ;
- у експертному висновку зазначено, що вартість природного газу вказана від постачання газу для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, тобто для кінцевого споживача, а не для постачальників газу, яким є відповідач, а тому суд вважає таке порівняння цін необґрунтованим;
- у висновку зазначена інформація про вартість газу на відповідний місяць, та не міститься інформація про коливання цін за весь період від моменту узгодження ціни (підписання договору) до моменту звернення товариства з відповідною пропозицією.
Крім того, згідно з інформацією розмішеною на офіційному сайті Державної служби статистики України індекс споживчих цін на природний газ протягом січня, лютого, березня, квітня, травня, червня 2018 року становив 100%, тобто ціни на вказаний товар залишались незмінними (а.с. 119-120).
Аналогічні статистичні дані оприлюднені Державної службою статистики України у газеті «Урядовий Кур'єр».
Отже, позивач належним чином не перевіривши обґрунтування зміни ціни Договору, неправомірно підписав Додаткову угоду №3.
Оскільки суд встановив, що коливання ціни газу як на момент звернення відповідача з листом-пропозицією про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірної додаткової угоди не було доведене, то при укладенні Додаткової угоди №3 було порушено норми п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Щодо Додаткової угоди №4.
У зв'язку з підвищенням ціни на природний газ, відповідач направив позивачу лист №433/5 від 28.08.2018, у якому запропонував переглянути ціну на газ, зазначену у Договорі, шляхом укладання додаткової угоди до договору.
Ціна газу, запропонована відповідачем, становила 9640,00 грн без урахування ПДВ. Вказана ціна на газ зазначена і в укладеній 17.09.2018 між позивачем та відповідачем Додатковій угоді №4.
Отже, фактично позивач збільшив ціну на газ на 7,11 % у порівнянні з ціною, вказаною у Додатковій угоді №3, та на 11,23 % у порівнянні з ціною, вказаною у Договорі №317(18)Б.
На підтвердження коливання ціни на газ до цього листа відповідач додав експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-644 від 22.08.2018, в якому наведена вартість природного газу на європейських хабах до кордону України за період з 01.08.2018 по 20.08.2018.
З наданого експертного висновку Черкаської торгової промислової палати №О-644 від 22.08.2018 вбачається коливання ціни на газ на європейських хабах у бік зростання, яке за період з 01.08.2018 по 20.08.2018 становить: на TTF 9,68%, на NCG 9,36%, на Gaspool 10,08%.
Суд не бере до уваги висновок Черкаської торгової промислової палати №О-644 від 22.08.2018, враховуючи, що він відображає коливання ціни на газ на європейських хабах за період з 01.08.2018 по 20.08.2018, та не містить точної інформації про коливання цін на газ станом, як на момент звернення товариства з листом-пропозицією про внесення змін до договору (28.08.2018), так і на момент підписання спірної додаткової угоди №4 (17.09.2018).
У експертному висновку Черкаської торгової промислової палати № О-649 від 23.08.2018 зазначена вартість природного газу (як товару) в Україні (оплата поточна або після поставки), для промислових споживачів та інших суб'єктів господарської діяльності, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу на підставі інформації прейскуранту НАК «Нафтогаз України», а саме за 1000 куб.м становить: 10893,60 грн з ПДВ - липень 2018, 11083,20 грн - серпень 2018, 11594,40 - вересень 2018.
Суд не бере до уваги висновок Черкаської торгової промислової палати № О-649 від 23.08.2018, оскільки:
- за своїм змістом та суттю є лише документами довідково-інформаційного характеру, не є висновком експерта та фактично дублює визначені у прейскурантах НАК "Нафтогаз України" ціни на газ;
- висновок містить інформацію коливання ціни на місяць липень, серпень, вересень, та не свідчить про коливання ціни за період від моменту узгодження ціни (підписання договору) до моменту звернення товариства з відповідною пропозицією/ момент підписання спірної додаткової угоди.
Отже, позивач належним чином не перевіривши обґрунтування зміни ціни Договору, також неправомірно підписав Додаткову угоду №4.
Оскільки суд встановив, що коливання ціни газу як на момент звернення відповідача з листом-пропозицією про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірної додаткової угоди не було доведене, то при укладенні Додаткової угоди №4 було порушено норми п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Крім того, враховуючи нікчемність правочину - Додаткової угоди №3 від 11.06.2018 року, Додатковою угодою №4 сторони фактично збільшили ціну на газ на 11,23 % у порівнянні з ціною, вказаною у Договорі №317(18)Б, що є порушенням норми п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Щодо Додаткової угоди №5.
У зв'язку з підвищенням ціни на природний газ, відповідач направив позивачу лист від 12.09.2018 №448/21, у якому запропонував переглянути ціну на газ, зазначену у Договорі, шляхом укладання додаткової угоди до договору.
Ціна газу, запропонована відповідачем, становила 10595,00 грн без урахування ПДВ та тарифу на транспортування. Вказана ціна на газ зазначена і в укладеній 24.09.2018 між позивачем та відповідачем Додатковій угоді №5.
Отже, фактично позивач збільшив ціну на газ на 9,90% у порівнянні з ціною, вказаною у Додатковій угоді №4, та на 22,24 % у порівнянні з ціною, вказаною у Договорі №317(18)Б.
На підтвердження коливання ціни на газ до цього листа відповідач додав довідку Української енергетичної біржі №05/09-1554 від 05.09.2018 про вартість природного газу на європейських хабах до кордону України за період з 01.08.2018 по 28.08.2018; експертний висновок Черкаської торгової промислової палати № О-649 від 05.09.2018.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про товарну біржу» товарна біржа є організацією, що об'єднає юридичних і фізичних осіб, які здійснюють виробничу і комерційну діяльність, і має за мету надання послуг в укладенні біржових угод, виявлення товарних цін, попиту і пропозицій на товари, вивчення, упорядкування і полегшення товарообігу і пов'язаних з ним торговельних операцій.
Отже, суд вважає, що надана довідка Української енергетичної біржі, яка є повноважним органом, що має право, зокрема виявляти товарні ціни, є належним доказом, на підставі якої можна встановити коливання ціни на природний газ, а інформація, викладена у ній ніким не спростована.
Разом з цим, суд не бере до уваги довідку Української енергетичної біржі №05/09-1554 від 05.09.2018 про коливання ціни на природний газ на європейських хабах, оскільки вона відображає коливання ціни на газ на європейських хабах за період з 01.08.2018 по 28.08.2018, та не містить точної інформації про коливання цін на газ станом як на момент звернення відповідача з листом-пропозицією про внесення змін до договору (12.09.2018), так і на момент підписання спірної додаткової угоди №4 (24.09.2018).
У експертному висновку Черкаської торгової промислової палати № О-649 від 05.09.2018 зазначена вартість природного газу (як товару) в Україні (оплата поточна або після поставки), для промислових споживачів та інших суб'єктів господарської діяльності, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, на підставі інформації прейскуранту НАК «Нафтогаз України», а саме за 1000 куб.м з 01.09.2018 становить: 13338,00 грн з ПДВ.
Суд не бере до уваги висновок Черкаської торгової промислової палати № О-705 від 05.09.2018, оскільки:
- за своїм змістом та суттю є лише документами довідково-інформаційного характеру, не є висновком експерта та фактично дублює визначені у прейскурантах НАК "Нафтогаз України" ціни на газ;
- висновок не містить точної інформації про коливання цін на газ станом як на момент звернення товариства з листом-пропозицією про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірної додаткової угоди.
Отже, позивач належним чином не перевіривши обґрунтування зміни ціни Договору, також неправомірно підписав Додаткову угоду №5.
Оскільки суд встановив, що коливання ціни газу як на момент звернення відповідача з листом-пропозицією про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірної додаткової угоди не було доведене, то при укладенні Додаткової угоди №5 було порушено норми п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Крім того, враховуючи нікчемність правочину - Додаткової угоди №4, то Додатковою угодою №5 сторони фактично збільшили ціну на газ на 22,24 % у порівнянні з ціною, вказаною у Договорі №317(18)Б, що є порушенням норми п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Щодо Додаткової угоди №6.
У зв'язку з підвищенням ціни на природний газ, відповідач направив позивачу лист №454/29 від 12.09.2018, у якому запропонував переглянути ціну на газ, зазначену у Договорі, шляхом укладання додаткової угоди до договору.
Ціна газу, запропонована відповідачем, становила 11000 грн без урахування ПДВ. Вказана ціна на газ зазначена і в укладеній 25.09.2018 між позивачем та відповідачем Додатковій угоді №6.
Отже, фактично позивач збільшив ціну на газ на 3,82% у порівнянні з ціною, вказаною у Додатковій угоді №5, та на 26,92 % у порівнянні з ціною, вказаною у Договорі №317(18)Б.
На підтвердження коливання ціни на газ до цього листа відповідач додав експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-744 від 12.09.2018, № О-745 від 12.09.2018 (а.с. 100-101).
У експертному висновку Черкаської торгової промислової палати № О-745 від 12.09.2018, діапазон вартості природного газу (як товару) в Україні (оплата поточна або після поставки), для промислових споживачів та інших суб'єктів господарської діяльності, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, в вересні 2018 року за 1000 куб.м становить: 13486,26-13700,40 з ПДВ. (джерело інформації: ТОВ «Тернопільоблгаз», ТОВ «Полтавгаз Збуд», ТОВ «Чернігівгаз Збут», ТОВ «Сумигаз Збут», ТОВ «Волиньгаз Збут»).
Експертний висновок Черкаської торгової промислової палати №О-745 не є належними доказами на підтвердження обставин коливання цін на природний газ у період з 24.09.2018 по 25.09.2018, оскільки:
у висновку зазначена інформація щодо ціни природного газу станом на вересень 2018 року, проте не вказано на яку саме дату вказана ця ціна або чи це є середньою ціною за місяць. Отже, за відсутності зазначення дати, на яку у експертному висновку вказана ціна на природний газ, неможливо визначити і коливання ціни на природний газ;
у експертному висновку зазначено, що вартість природного газу вказана від постачання газу для промислових споживачів, для бюджетних установ та організацій, інших споживачів, тобто для кінцевого споживача, а не для постачальників газу, яким є відповідач, а тому суд вважає таке порівняння цін необґрунтованим.
З наданого експертного висновку Черкаської торгової промислової палати № О-744 від 12.09.2018 вбачається коливання ціни на газ на європейських хабах у бік зростання, яке за період з 03.09.2018 по 11.09.2018 становить: на TTF 6,84%, на NCG 6,85%, на Gaspool 10,26%.
Враховуючи нікчемність правочину - Додаткової угоди №5, то Додатковою угодою №6 сторони фактично збільшили ціну на газ на 26,92 % у порівнянні з ціною, вказаною у Договорі №317(18)Б, що є порушенням норми п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Щодо Додаткової угоди №7.
У зв'язку з підвищенням ціни на природний газ, відповідач направив позивачу лист №475/15 від 27.09.2018, у якому запропонував переглянути ціну на газ, зазначену у Договорі, шляхом укладання додаткової угоди до договору.
Ціна газу, запропонована відповідачем, становила 12075,00 грн без урахування ПДВ. Вказана ціна на газ зазначена і в укладеній 09.10.2018 між позивачем та відповідачем Додатковій угоді №7.
Отже, фактично позивач збільшив ціну на газ на 9,77% у порівнянні з ціною, вказаною у Додатковій угоді №6, та на 39,32 % у порівнянні з ціною, вказаною у Договорі №317(18)Б.
До вказаного листа доданий (повторно) експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-811 від 26.09.2018, №О-812 від 26.09.2018 (а.с. 103, 107).
Відповідно до експертного висновку Черкаської торгової промислової палати №О-811 від 26.09.2018, на підставі інформації прейскуранту Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», вартість природного газу (як товару) в Україні (оплата поточна або після поставки), для промислових споживачів та інших суб'єктів господарської діяльності, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, за 1000 куб. м становить: на жовтень 2018 року 14586,00 грн з ПДВ.
Суд не бере до уваги висновок Черкаської торгової промислової палати №О-811 від 26.09.2018, оскільки:
- за своїм змістом та суттю є лише документами довідково-інформаційного характеру, не є висновком експерта та фактично дублює визначені у прейскурантах НАК "Нафтогаз України" ціни на газ;
- підтвердження коливання ціни містить лише вартість газу на відповідний місяць - жовтень 2018 в цілому без розбивки на період, у який товариство зверталося з відповідною пропозицією.
У експертному висновку Черкаської торгової промислової палати №О-812 від 26.09.2018 наведена вартість природного газу на європейських хабах до кордону України за період з 12.09.2018 по 25.09.2018. Приведена вартість природного газу станом на 12.09.2018 за тис. куб м3:на TTF 12922,00 грн; на NCG 12881,00 грн; на Gaspool 13281,00 грн. Приведена вартість природного газу станом на 29.09.2018 за тис. куб м3:на TTF 13863,00 грн; на NCG 13975,00 грн; на Gaspool 14100,00 грн.
З наданого експертного висновку Черкаської торгової промислової палати №О-812 від 26.09.2018 вбачається коливання ціни на газ на європейських хабах у бік зростання, яке за період з 12.09.2018 по 25.09.2018 становить: на TTF 7,28%, на NCG 8,49%, на Gaspool 6,16%.
Враховуючи нікчемність правочину - Додаткової угоди №6, то Додатковою угодою №7 сторони фактично збільшили ціну на газ на 39,32 % у порівнянні з ціною, вказаною у Договорі №317(18)Б, що є порушенням норми п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Отже, як встановлено судом, при укладенні Додаткових угод №3-7 було порушено норми п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", тому вказані додаткові угоди є нікчемною в силу закону.
Щодо стягнення з відповідача надмірно сплачених йому грошових коштів в сумі 379065,31грн. на підставі ст.1212 ЦК України, суд зазначає наступне.
Загальні підстави для виникнення зобов'язань у зв'язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 ЦК України.
Стаття 1212 ЦК України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.
Системний аналіз положень ст. ст. 11, 177, 202, 1212 ЦК України дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).
Загальна умова частини першої ст. 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов'язальних (договірних) відносинах. Набуття однією зі сторін зобов'язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов'язання не вважається безпідставним.
Тобто в разі, коли правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна, ст. 1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.
Таким чином, договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень ст.1212 ЦК.
Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 03.06.2015 № 6-100цс15, постановах Верховного Суду України від 25.02.2015 № 3-11гс15 та від 24.09.2014 № 6-122цс14.
Виключенням є випадки, коли майно безпідставно набуте у зв'язку з зобов'язанням (правочином), але не відповідно до його умов.
Предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які виникають у зв'язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.
У справі, що розглядається, нікчемними є додаткові угоди №3-7 до Договору. Нікчемність цих додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов'язання є договірними.
Відповідно до ст. 12 Закону "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов'язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов'язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
У ч. 2 ст.712 ЦК передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
В ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Таким чином, обов'язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК "Купівля-продаж" і тому як правова підстава такого повернення не може бути застосована ст.1212.
Нікчемність додаткових угод №3-7 означає, що зобов'язання сторін регулюються Договором (з урахуванням змін, внесених додатковою угодою №2).
Відповідно до Договору (з урахуванням додаткової угоди №2) ТОВ "АС" повинно було поставити позивачу 230,000 тис.куб.м газу ціною 2392000,00 грн. (10400,00 грн. за 1000 куб.м). Однак, ТОВ "АС" поставило відповідно до Договору за період з червня 2018 по грудень 2018 року 59,666 тис.м.куб. та оплатило 864560,36 грн., замість 650526,63 грн. (із розрахунку 8666,67 грн. за 1 тис м. куб. без ПДВ), з яких надмірно сплачено 244033,96 грн.
В подальшому, додатковими угодами № 10 від 31.12.2018, № 11 від 16.01.2019 сторонами продовжено строк дії Договору в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, за якими відповідно до акту приймання-передачі № 1 від 06.02.2019 закладам освіти Катеринопільського району поставлено газ у обсязі 33,015 тис. м. куб. за ціною узгодженою додатковими угодами №3-7 (12075,00 грн. за 1 тис м. куб. без ПДВ), та сплачено позивачем більшу суму - 478387,36 грн., замість 343356,00 грн. (із розрахунку 8666,67 грн. за 1 тис м. куб. без ПДВ), з яких надмірно сплачено 135031,35 грн.
Отримана відповідачем надмірна оплата у сумі 379065,31 грн (135031,35 грн + 244033,96 грн) за товар (природний газ), який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача, проте не на підставі ст. 1212 ЦК України, а на підставі ч.1 ст. 670 ЦК, враховуючи, що і поставка газу, і його оплата здійснювалися сторонами відповідно до умов укладеного Договору.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі 917/1739/17 зроблено висновок, що правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові. Суди, з'ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом необхідно керуватися при вирішенні спору. Велика Палата Верховного Суду зазначає, що саме на суд покладено обов'язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.
Відтак, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог прокурора про стягнення з відповідача грошових коштів у розмірі 379065,31 грн, сплачених Відділом за товар, який так і не був поставлений продавцем хоча за інших правових підстав для задоволення відповідної вимоги, а саме - застосувавши ч. 1 ст. 670 ЦК України замість ст.1212 ЦК України.
За наведених у їх сукупності обставин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Судові витрати зі сплати судового збору відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на відповідача повністю.
Керуючись ст.ст. 12, 13, 73, 74, 76, 86, 91, 123, 129, 165, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд -
Позовні вимоги Заступника керівника Звенигородської окружної прокуратури, м.Звенигородка, Черкаська область, в інтересах держави в особі позивача Відділу освіти, охорони здоров'я, культури, спорту Звенигородської районної державної адміністрації Черкаської області, до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю “АС”, м.Волноваха, Донецька область, про стягнення надмірно сплачених 379065,31 грн - задовольнити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “АС” (85700, Донецька область, м.Волноваха, вул.Шевцової, б.22-а; код ЄДРПОУ 31915956) на користь держави в особі відділу освіти, охорони здоров'я, культури, спорту Звенигородської районної державної адміністрації Черкаської області (20202, Черкаська область, м. Звенигородка, проспект Шевченка, 68, ЄДРПОУ 43562860) надмірно сплачені грошові кошти у розмірі 379065,31 грн.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “АС” (85700, Донецька область, м.Волноваха, вул.Шевцової, б.22-а; код ЄДРПОУ 31915956) на користь прокуратури Черкаської області (20200, Черкаська область, м. Звенигородка, вул. Софії Терещенко, 40-а; ЄДРПОУ 02911119, МФО 820172, р/р UA 138201720343160001000003751 в ДКСУ у м.Київ) витрати, пов'язані зі сплатою судового збору в сумі 5480,45 грн.
Видати наказ після набрання рішенням законної сили.
В судовому засіданні 13.10.2021 проголошено та підписано вступну та резолютивну частину рішення.
Повний текст рішення складено та підписано 23.10.2121.
Згідно із ст.241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга відповідно до ст.256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Донецької області (п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України).
Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по даній справі http://dn.arbitr.gov.ua.
Суддя К.С. Харакоз