Харківський окружний адміністративний суд
61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710
місто Харків
05 листопада 2021 р. справа № 520/15956/21
Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Старосєльцевої О.В., розглянувши за процедурою письмового провадження у порядку спрощеного позовного провадження без призначення судового засідання з повідомленням (викликом) осіб справу за позовом Виконавчого комітету Первомайської міської ради Харківської області до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вертикаль-Плюс", про визнання протиправним та скасування висновку ,-
встановив:
Позивач, Виконавчий комітет Первомайської міської ради Харківської області, у порядку адміністративного судочинства заявив вимоги про визнання протиправним та скасування висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-06-02-009623-b, оприлюдненого 06 серпня 2021 року.
Аргументуючи цю вимогу зазначив, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є необґрунтованим, а викладені в ньому доводи прийняті помилково. Вважає, що у нього були відсутні обґрунтовані підстави для відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вертикаль-Плюс". В наданих письмових поясненнях посилався на те, що визначені в оскаржуваному висновку вимога щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною.
Відповідач, Північно-східний офіс Держаудитслужби (далі за текстом владний суб'єкт, адміністративний орган, Офіс, Служба), з поданим позовом не погодився.
Аргументуючи заперечення проти позову, зазначив, що порушення заявником вимог п. 19 ч. 2 ст. 22, ст. 5, абз. 3 п. 1 , абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", наказу міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 та відсутність порушеного права заявника оскаржуваним висновком.
Третя особа, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вертикаль-Плюс", не скористалась своїм правом надання письмових пояснень.
Період відпустки з 20.09.2021р. по 26.09.2021р., вихідні та святкові дні з 14.10.2021р. по 17.10.2021р. зумовили розгляд справи по суті - 05.11.2021р.
Суд, повно виконавши процесуальний обов'язок зі збору доказів, перевіривши доводи сторін добутими доказами, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст належних норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з таких підстав та мотивів.
Установлені судом обставини спору полягають у наступному.
Заявником, Виконавчим комітетом Первомайської міської ради Харківської області, було складено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-06-02-009623-b.
Замовником торгів є Виконавчий комітет Первомайської міської ради Харківської області.
Предметом закупівлі є: капітальний ремонт просп. 40 років Перемоги від вул. Харківська до вул. Космонавта Комарова в м. Первомайський (ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе. Доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва, ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт.
Намір взяти участь у тендерній процедурі за цим оголошенням виявили ТОВ «Компанія «Регіон-буд», Дочірнє іноземне підприємство «Дніпродор», ТОВ «Енерготепло», ТОВ «Хозхімсервіс», ТОВ «Данко», ТОВ БК "Інженер-21", ТОВ "Евробуд плюс", ТОВ БК «Вертикаль-Плюс».
Ці особи були допущені до участі у тендерній процедурі.
Переможцем тендерної процедури було визнане Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вертикаль-Плюс".
29.07.2021р. між Виконавчим комітетом Первомайської міської ради Харківської області (у якості замовника) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вертикаль-Плюс" (у якості підрядника) було укладено договір №35/21-Д на капітальний ремонт просп. 40 років Перемоги від вул. Харківська до вул. Космонавта Комарова в м. Первомайський (ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе. Доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва, ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт.
Вказані обставини визнані сторонами по справі.
У період 16.07.2021р.-06.08.2021р. Офісом було проведено захід державного контролю моніторинг процедури закупівлі UA-2021-06-02-009623-b.
Результати проведеного заходу державного контролю були оформлені висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-02-009623-b (далі за текстом Висновок).
Текст висновку оприлюднений на веб - порталі PROZORRO 06.08.2021р.
У тексті Висновку викладені судження Офісу вчинення замовником низки правопорушень у сфері публічної закупівлі, а саме: вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", наказу міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 та принципів закупівель встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині відповідності вимог тендерної документації; вимог абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині обґрунтованості відхилення тендерних пропозицій; вимог абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині розгляду тендерних пропозицій; вимог ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
У тексті цього ж самого правового акту індивідуальної дії міститься припис Офісу про усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору.
Не погодившись із відповідністю закону такого управлінського волевиявлення адміністративного органу, заявник ініціював даний спір.
Вирішуючи спір по суті, суд вважає, що до відносин, які склались на підставі встановлених обставин спору, підлягають застосуванню наступні норми права.
Статтями 1 і 8 Конституції України проголошено, що Україна є правовою державою, де діє верховенство права.
Окрім того, приписами ст.19 Конституції України також проголошено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством, а органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
При цьому, у ч.1 ст.68 Конституції України згадано, що кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.
Отже, усі без виключення суб'єкти права на території України зобов'язані дотримуватись існуючого у Державі правового порядку, а суб'єкти владних повноважень (органи публічної адміністрації чи особи, котрим законом делеговано виконання повноважень органів публічної адміністрації ) додатково обтяжені ще й обов'язком виконувати доведені законом завдання виключно за наявності приводів та способом, чітко обумовленими законом.
Суспільні відносини з приводу закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад, з приводу створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель та розвитку добросовісної конкуренції унормовані, насамперед, приписами, Закону України "Про публічні закупівлі".
Стосовно висновків про порушення заявником вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 та принципів закупівель встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині відповідності вимог тендерної документації, суд зазначає наступне.
Так, п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710 (далі - Наказ № 710) затверджено Перелік формальних помилок, який, зокрема передбачає перелік формальних помилок, який деталізує та більш широко його пояснює.
Зі змісту оскаржуваного висновку вказані порушення обґрунтовані тим, що в пункті 1 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації вказаний опис формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, що не відповідає Наказу №710. Крім того встановлено, що тендерна документація не містить прикладів формальних помилок, чим порушено вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону.
Водночас, у розділі 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.
Так, згідно з умовами тендерної документації: формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерноїц пропозиції, а саме - технічні помилки та описки, що: допущення учасниками формальних (несуттєвих) помилок не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки: зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель р/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова :з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; під час оформлення тексту документа/унесення Інформації в окремі поля електронної форми пропозиції (у тому числі комп'ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника відкритих торгів; невірна назва документа (документів), що подається учасником у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації; окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника (у разі її використання); у складі пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник відкритих торгів у своїй пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в його документації; подання документа (документів) учасником у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис; подання документа (документів) учасником у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною, учасники повинні надати погодження з вищенаведеними прикладами формальних помилок. Замовник залишає за собою право не відхиляти пропозиції при виявленні формальних помилок незначного характеру, що описані вище, при цьому Замовник гарантує дотримання усіх принципів, визначених статтею 5 Закону. Рішення про віднесення допущеної учасником помилки до формальної (несуттєвої) приймається головою тендерного комітету.
Вказане спростовує висновки про те, що тендерна документація не містить прикладів формальних помилок, чим порушено вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону, оскільки у тендерній документації позивачем зазначено приклад формальної (несуттєвої) помилки - це технічні помилки та описки.
Крім того, положення Закону України «Про публічні закупівлі» та жодними іншими нормативно-правовими актами не передбачено обов'язку для замовника визначати приклади до кожного окремо опису формальних помилок, а тому твердження відповідача про відсутність прикладів формальних помилок у тендерній документації є необгрунтованими та безпідставними.
Щодо твердження відповідача про не відповідність тендерної документації в частині опису формальних (несуттєвих) помилок Наказу №710, суд враховує, що у тендерній документації визначено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.
Разом з тим, відповідачем в оскаржуваному висновку не зазначено жодних критеріїв за якими тендерна документація заявника не відповідає Наказу №710.
Під час судового розгляду відповідачем не надано жодних доказів невідповідності тендерної документації замовника положенням Наказу №710.
Окрім того, суд зазначає, що положеннями чинного законодавства, зокрема Законом України «Про публічні закупівлі», не передбачено обов'язкове зазначення у тендерній документації всього переліку формальних помилок, який затверджений вищезазначеним Наказом №710.
Отже, епізод порушення заявником вимог закону у цій частині слід визнати недоведеним.
Щодо твердження відповідача про порушення позивачем принципів здійснення закупівель, що встановлені статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідач в оскаржуваному висновку зазначив, що у ході моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що відповідно до вимог пункту 6 розділу тендерної документації обов'язковим є ознайомлення учасника з проектною документацією об'єкта з підписанням відповідного акту огляду з замовником. Зазначений акт, підписаний учасником та замовником подається у складі пропозиції учасника. В акті обов'язково зазначається: найменування об'єкту, найменування замовника, дата та час складання та підписання цього акту. Відсутність в пропозиції даного акту є підставою для відхилення пропозиції учасника. Однак, встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги порушує принципи закупівель, встановлені статтею 5 Закону, якими передбачена об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель та запобігання корупційним діям і зловживанням.
Так, положеннями ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Зокрема, за посиленням позивача в тендерній документації замовника передбачено обов'язкове ознайомлення учасника з проектною документацією об'єкта з підписанням відповідного акту огляду з замовником, виключно з метою ознайомлення та встановлення розуміння учасників процедури закупівлі, максимально точно скласти свою цінову пропозицію та не допустити в подальшому її безпідставного коригування, що безумовно відповідає принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності, що закріплені у ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі».
В свою чергу, частиною 8 ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено порядок оскарження положень тендерної документації та рішень, дій чи бездіяльності замовника.
Отже, у разі незгоди з умовами тендерної документації, усі учасники процедури закупівлі мають право звернутися у строки, що передбачені Законом України «Про публічні закупівлі» до відповідного органу оскарження, проте, доказів того, що учасники у даній процедурі закупівлі таким правом скористалися, матеріали справи не містять.
Разом з тим, як зазначено позивачем та підтверджено матеріалами справи, що під час участі у процедурі закупівлі усі 8 учасників, розгляд пропозиції яких здійснював позивач, надали у складі пропозиції акт огляду/підписаний зі сторони позивача (учасником ТОВ БК "Інженер-21" не підписано даний акт), що свідчить про відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель та відсутність дискримінації учасників позивачем.
Інших доказів порушення позивачем принципів здійснення закупівель матеріали справи не містять.
З огляду на викладене, твердження відповідача про порушення позивачем принципів здійснення закупівель є необґрунтованими, недоведеними та таким, що суперечить Закону України «Про публічні закупівлі».
Отже, епізод порушення заявником вимог закону у цій частині слід визнати недоведеним.
Стосовно висновків про порушення заявником вимог абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині обґрунтованості відхилення тендерних пропозицій, суд зазначає наступне.
Відповідно до вимог абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документаці.
Обґрунтовуючи вказані порушення відповідач посилається на те, що замовником неправомірно відхилено тендерні пропозиції: ТОВ «Данко» та ДІП «Дніпродор» з підстав, визначених замовником у протоколах засідання тендерного комітету виконавчого комітету Первомайської міської ради від 12.07.2021 №44 та від 13.07.2021 №64 (через не передбачення витрат на цвях будівельні, бруски не обрізні з хвойних порід та бітум нафтовий) відхилені неправомірно, оскільки тендерна документація замовника не містила окремих вимог/заборон щодо порядку формування цінової пропозиції, зокрема не містила вимог щодо встановлення цін на окремі матеріали та зміну матеріальних ресурсів аналогічними.
Судом з'ясовано, що в Технічному завданні (Додаток №8 до тендерної документації) позивач серед інших видів робіт зазначив вид робіт «Установлення бортових каменів бетонних та залізобетонних при інших видах покриттів». Вартість даного виду робіт повинна розраховуватись за Ресурсними елементними кошторисними нормами на ремонтно-будівельні роботи за відповідним збірником.
В даному випадку вид робіт «Установлення бортових каменів бетонних та залізобетонних при інших видах покриттів» відповідає нормі РН18-29-2, зазначеній в Збірнику №18 «Благоустрій» ДСТУ Б Д.2.4-18:2014, затвердженому Наказом Мінрегіону від 06.05.2016 №116.
Згідно вказаного нормативного документу до складу робіт норми РН18-29-2 «Установлення бортових каменів бетонних та залізобетонних при інших видах покриттів» входить: улаштування бетонної основи з ущільненням, установкою та зняттям опалубки; установка бортових каменів з заливкою швів та їх розшиванням.
Для установлення опалубки нормою РН18-29-2 передбачені витрати відповідного матеріалу, а саме: цвяхи будівельні, бруски необрізні із хвойних порід.
Водночас, відсутність в тендерних пропозиціях учасників ТОВ «Данко» та ДІП «Дніпродор» зазначених матеріалів, тобто не врахування вищезазначених матеріалів для установлення опалубки, порушує технологію установлення бортового каменю, зазначену в нормі РН18-29-2 Збірника №18 «Благоустрій» ДСТУ Б Д.2.4-18:2014, затвердженого Наказом Мінрегіону від 06.05.2016 №116, що свідчить про наявність у позивача підстав для відхилення тендерних пропозиції вищезазначених учасників, а саме: абзац 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (невідповідність умовам технічної специфікації предмета закупівлі).
З огляду на викладене, твердження відповідача про порушення позивачем вимог абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині обґрунтованості відхилення тендерних пропозицій є необґрунтованими, недоведеними та таким, що суперечить Закону України «Про публічні закупівлі».
Отже, епізод порушення заявником вимог закону у цій частині слід визнати недоведеним.
Стосовно висновків про порушення заявником вимог абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині обґрунтованості відхилення тендерних пропозицій, суд зазначає наступне.
Відповідно до вимог абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Згідно з абзацом першим частини третьої статті 22 вказаного Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Обґрунтовуючі вказані порушення відповідач посилається на те, що відповідно до вимог пункту 1 розділу 3 тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про цін та завантаження файлів у тому числі листа - згоди щодо оброблення, використання, поширення та доступ до персональних даних, що наведений у Додатку 7 до тендерної документації. Слід зазначити, що лист-згода надається окремо на кожну особу, персональні дані якої використовуються у пропозиції учасника.
Суд зазначає, що відповідно до ст. 11 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними (крім реєстраційних номерів облікових карток платників податків та паспортних даних) та у випадках, передбачених цим Законом, за їх надання стягується плата.
Згідно п.п. 8 п.2 ст.9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб: перелік засновників та учасників (крім учасників громадських організацій, акціонерних товариств, громадських формувань, що не мають статусу юридичної особи, благодійних фондів та політичних партій) юридичної особи: прізвище, ім'я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), серія та номер паспорта, якщо засновник - фізична особа; найменування, країна резидентства, місцезнаходження та ідентифікаційний код, якщо засновник - юридична особа; відмітка про, закінчення повноважень засновника громадського формування у зв'язку з державною реєстрацією.
Отже, при реєстрації чи реєстрації змін юридичної особи, подаючи заяву на державну реєстрацію чи внесення змін, засновники, учасники, директор дають згоду на публікацію власних персональних даних у відкритих реєстрах.
Згідно ст. 10-1 Закону України « Про доступ до публічної інформації», публічна інформація у формі відкритих даних - це публічна інформація у форматі, що дозволяє її автоматизоване оброблення електронними засобами, вільний та безоплатний доступ до неї, а також її подальше використання. Розпорядники інформації зобов'язані надавати публічну інформацію у формі відкритих даних на запит, оприлюднювати і регулярно оновлювати її на єдиному державному веб- порталі відкритих даних та на своїх веб-сайтах.
Згідно п.2 ст. 10-1 Закону України «Про доступ до публічної інформації», публічна інформація у формі відкритих даних є дозволеною для її подальшого вільного використання та поширення.
Будь-яка особа може вільно копіювати, публікувати, поширювати, використовувати, у тому числі в комерційних цілях, у поєднанні з іншою інформацією або шляхом включення до складу власного продукту, публічну інформацію у формі відкритих даних з обов'язковим посиланням на джерело отримання такої інформації.
Отже, враховуючи те, що оприлюднення інформації про засновників, учасників та директора передбачена п.п. 8 п.2 ст.9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» така інформація про засновників, учасників та директора є публічною у розумінні Закону України «Про доступ до публічної інформації» та є відкритою.
Враховуючи вищевикладене, відомості про засновників, учасників: ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , зазначені у виписці з протоколу загальних зборів учасників ТОВ «БК «Вертикаль-Плюс» насамперед є публічними та відкритим, а отже не потребують отримання додаткових згод на оброблення, використання, поширення таких персональних даних.
З огляду на викладене, висновок відповідача про невідповідність пропозиції учасника - переможця ТОВ «БК «Вертикаль-Плюс» вимогам абзацу третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є недоведеними та таким, що суперечить діючому законодавству.
Таким чином, підстави для відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вертикаль-Плюс" за цими епізодами відсутні.
Отже, епізод порушення заявником вимог закону у цій частині слід визнати недоведеним.
Стосовно висновків про порушення заявником вимог ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, а саме про те, що умови договору не містять всіх розрахунків до кошторисної документації, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Так, відповідно до розділу 11 договору, укладеного між замовником та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вертикаль-Плюс" за результатами прилюдних торгів, від 29.07.2021 року невід'ємною частиною цього договору є кошторисна документація, договірна ціна.
З наданих до матеріалів документів вбачається, що між сторонами договору була складена відповідна кошторисна документація та договірна ціна, підписана та скріплена печатками, що спростовує судження владного суб'єкта стосовно відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця про відсутність всіх розрахунків до кошторисної документації.
Отже, епізод порушення заявником вимог закону у цій частині слід визнати недоведеним.
Продовжуючи розгляд справи, суд відзначає, що згідно з ч.1 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відображені у Висновку епізоди, кваліфіковані за судженням адміністративного органу у якості порушень закону, Офіс зобов'язує усунути виключно у спосіб припинення зобов'язань за правочином, тобто розірвання договору купівлі-продажу.
Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваний позивачем висновок було складено відповідачем 06.08.2021 року, проте договір між замовником та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вертикаль-Плюс" за результатами прилюдних торгів було укладено 29.07.2021 року, тобто на момент складення висновку між сторонами було укладено договір.
У той же час, п. 5.2 договору №36/21-Д від 29.07.2021р. сторонами встановлено такі терміни виконання робіт: в 2021 році: початок - серпень 2021 року, завершення - жовтень 2021 року; в 2022 році: початок - квітень 2022 року, завершення - жовтень 2022 року.
Доказів відсутності факту виконання вказаного договору сторонами до матеріалів справи не додано.
Суд звертає увагу, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, переможця тендеру та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року по справі №120/1297/20-а.
Суд зважає, що критерії законності управлінського волевиявлення (як у формі рішення, так і у формі діяння) владного суб'єкта викладені законодавцем у приписах ч.2 ст.2 КАС України, а у силу ч.2 ст.77 КАС України обов'язок доведення факту дотримання цих критеріїв покладений на владного суб'єкта шляхом подання до суду доказів та наведення у процесуальних документах доводів як відповідності закону вчиненого волевиявлення, так і помилковості аргументів іншого учасника справи.
Таких доказів відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, надано не було.
Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Суд відмічає, що включений до тексту Висновку владний припис адміністративного органу з приводу припинення зобов'язань за правочином усупереч п.3 ч.1 ст.2 КАС України не містить достатнього поза розумним сумнівом обґрунтування, усупереч п.6 ч.2 ст.2 КАС України не містить викладення дотримання критерію розсудливості, усупереч п.8 ч.2 ст.2 КАС України не містить жодних мотивів з приводу дотримання прийнятно розумного балансу між потребою в усуненні виявлених недоліків з недотримання особою окремих вимог дисципліни у сфері публічних закупівель та ймовірними несприятливими наслідками у вигляді виплати компенсацій, штрафів та пені у разі розірвання договору купівлі-продажу за ініціативою покупця.
Таким чином, у даному випадку має місце факт недоведення адміністративним органом у ході розгляду справи за правилом ч.2 ст.77 КАС України правомірності вчиненого волевиявлення з приводу припинення зобов'язань за правочином, укладеним у межах тендерної процедури публічної закупівлі.
Згідно з ч.1 ст.2 КАС завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
При цьому, суд зважає, що у силу правового висновку постанови Верховного Суду від 07.11.2019р. по справі № 826/1647/16 (адміністративне провадження № К/9901/16112/18) обов'язковою умовою визнання дій суб'єкта владних повноважень протиправними є доведеність позивачем порушення його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями.
Оцінивши добуті по справі докази в їх сукупності за правилами ст.ст.72-78, 90, 211 КАС України, суд зазначає, що владний суб'єкт у спірних правовідносинах не забезпечив дотримання ч.2 ст.19 Конституції України за епізодом вчинення волевиявлення з приводу припинення зобов'язань за правочином та за епізодами відображення суджень про вчинення заявником порушень вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", наказу міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 та принципів закупівель встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині відповідності вимог тендерної документації; вимог абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині обґрунтованості відхилення тендерних пропозицій; вимог абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині розгляду тендерних пропозицій; вимог ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, позаяк обставини діянь заявника з'ясував неповно, самі діяння кваліфікував неправильно, оцінки усім юридично значимим факторам не надав, критеріїв правомірності владного управлінського волевиявлення не дотримався, унаслідок чого міра застосованої юридичної відповідальності не узгоджується із характером, змістом та наслідками діяння особи.
Указане є підставою для скасування рішення владного суб'єкта.
При розв'язанні спору, суд зважає на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом Конвенція; рішення від 21.01.1999р. у справі Гарсія Руїз проти Іспанії, від 22.02.2007р. у справі Красуля проти Росії, від 05.05.2011р. у справі Ільяді проти Росії, від 28.10.2010р. у справі Трофимчук проти України, від 09.12.1994р. у справі Хіро Балані проти Іспанії, від 01.07.2003р. у справі Суомінен проти Фінляндії, від 07.06.2008р. у справі Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії) і тому надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору.
Розподіл судових витрат по справі слід здійснити відповідно до ст.139 КАС України та Закону України "Про судовий збір".
Керуючись ст.ст.8, 19, 124, 129 Конституції України, ст.ст.6-9, ст.ст.241-243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
вирішив:
Позов - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-06-02-009623-b, оприлюднений 06 серпня 2021 року.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (ідентифікаційний код - 40478572; місцезнаходження - 61022, м. Харків, майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов.) на користь Служби автомобільних доріг у Вінницькій області (ідентифікаційний код - 04396986, місцезнаходження - 64102, Харківська обл., м. Первомайський, просп. 40 років Перемоги, буд. 1) витрати зі сплати судового збору у сумі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп.
Роз'яснити, що рішення підлягає оскарженню згідно з ч.1 ст.295 КАС України (протягом 30 днів з дати складення повного судового рішення); набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України.
Суддя О.В. Старосєльцева